IPPB3/423-122/10-2/PD

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2005r. Nr 8, poz. 60 ze zm.) oraz § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. z 2007 r. Nr 112, poz. 770) Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie działając w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Spółki, przedstawione we wniosku z dnia 17 lutego 2010 r. (data wpływu 22 lutego 2010 r.) o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku dochodowego od osób prawnych w zakresie opodatkowania u źródła odsetek wypłacanych przez Spółkę w ramach systemu cash-pooling – jest nieprawidłowe.

Uzasadnienie

W dniu 22 lutego 2010 r. został złożony ww. wniosek o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku dochodowego od osób prawnych w zakresie opodatkowania u źródła odsetek wypłacanych przez Spółkę w ramach systemu cash-pooling.

W przedmiotowym wniosku zostało przedstawione następujące zdarzenie przyszłe.

Spółka będąca polskim rezydentem podatkowym. zamierza zawrzeć umowę prowadzenia rachunków w systemie „cash pool” (dalej jako „cash pooling”). Umowa zostanie zawarta z niepowiązanym ze Spółką bankiem, będącym polskim rezydentem podatkowym (dalej jako „Bank”), spółką powiązaną N. SA, będącą rezydentem podatkowym Luksemburga i należącą do tej samej grupy kapitałowej co Spółka, oraz innymi spółkami powiązanymi z tej grupy, mającymi siedzibę na terytorium Polski. W ramach cash poolingu Bank zapewni jego uczestnikom usługę kompleksowego zarządzania płynnością finansową. W efekcie przystąpienia do cash poolingu, uczestnicy uzyskają korzyści polegające na efektywniejszym zarządzaniu środkami finansowymi w ramach grupy i poprawie płynności finansowej.

Szczegółowy sposób funkcjonowania cash poolingu będzie następujący:

1. Każdy z uczestników posiadał rachunek prowadzony przez Bank, który będzie uczestniczył w realizacji cash poolingu.

2. Spośród uczestników wytypowana zostanie N. SA jako Pool Leader, posiadający rachunek główny Pool Leadera, dla której Bank założy dodatkowo rachunek pomocniczy Pool Leadera, przeznaczony tylko i wyłącznie do operacji cash poolingu.

3. Każdego dnia roboczego Bank przeprowadzi kolejno po sobie następujące czynności, jako ostatnie operacje wykonane na rachunkach w danym dniu roboczym:

a) ustali saldo rachunku danego uczestnika, dla każdego z uczestników z osobna;

b) ustali sumę sald dodatnich i sumę sald ujemnych rachunków;

c) dokona obliczenia kwoty stanowiącej sumę wszystkich sald rachunków („Suma”);

d) w przypadku, gdy suma ma wartość:

- ujemną: Bank, w oparciu o udzielone mu upoważnienie, dokona transferu środków pieniężnych stanowiących równowartość Sumy z rachunku głównego Pool Leadera na rachunek pomocniczy Pool Leadera;

- dodatnią: Bank, w oparciu o udzielone mu upoważnienie, dokona transferu środków pieniężnych stanowiących równowartość Sumy z rachunku pomocniczego Pool Leadera na rachunek główny Pool Leadera;

e) w przypadku, gdy Suma ma wartość równą zeru: operacje, o których mowa w lit. d) powyżej, nie będą dokonywane a Bank przystąpi bezpośrednio do realizacji operacji opisanych w punkcie 4 poniżej.

4. Uczestnicy ustalają ponadto, iż jeżeli na koniec dnia roboczego:

a) co najmniej jeden uczestnik niebędący Pool Leaderem będzie wykazywał saldo dodatnie (będzie „Uczestnikiem Dodatnim”), a co najmniej jeden uczestnik niebędący Pool Leaderem będzie wykazywał saldo ujemne (będzie „Uczestnikiem Ujemnym”), to wówczas Pool Leader, po dokonaniu czynności‚ o których mowa w punkcie 3, z wykorzystaniem środków pieniężnych dostępnych w jego rachunku pomocniczym, spłaci zobowiązania Uczestników Ujemnych względem Banku i wstąpi tym samym w prawa zaspokojonego wierzyciela, tj. Banku, względem Uczestnika Ujemnego do wysokości dokonanej spłaty, w trybie art. 518 § 1 ust. 3 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodek Cywilny (dalej jako „kodeks cywilny”) - subrogacja.Następnie Uczestnicy Dodatni niebędący Pool Leaderem, z wykorzystaniem środków pieniężnych zgromadzonych na ich Rachunkach, spłacą zobowiązania Pool Leadera, względem Banku i wstąpią tym samym w prawa zaspokojonego wierzyciela, tj. Banku względem Pool Leadera do wysokości dokonanej spłaty w trybie art. 518 § 1 ust. 3 kodeksu cywilnego;

b) każdy z uczestników innych niż Pool Leader jest Uczestnikiem Dodatnim lub saldo uczestnika jest równe zeru, to wówczas Uczestnicy Dodatni, po dokonaniu czynności, o których mowa w punkcie 3 powyżej, z wykorzystaniem środków pieniężnych zgromadzonych na ich rachunkach, spłacą zobowiązania Pool Leadera, istniejące w jego rachunku pomocniczym względem Banku i wstąpią tym samym w prawa zaspokojonego wierzyciela (tj. Banku) względem Pool Leadera do wysokości dokonanej spłaty w trybie art. 518 § 1 ust. 3 kodeksu cywilnego;

c) każdy z uczestników innych niż Pool Leader jest Uczestnikiem Ujemnym lub saldo uczestnictwa jest równe zeru, to wówczas Pool Leader, po dokonania czynności, o których mowa w punkcie 3 powyżej, z wykorzystaniem środków pieniężnych dostępnych w jego rachunku pomocniczym, spłaci zobowiązania Uczestników Ujemnych względem Banku i wstąpi w ten sposób w prawa zaspokojonego wierzyciela (tj. Banku) względem Uczestników Ujemnych do wysokości dokonanej spłaty, w trybie art. 518 § 1 ust. 3 kodeksu cywilnego.

5. Po wykonaniu czynności, o których mowa w punkcie 3 i 4 powyżej, salda na rachunkach wszystkich uczestników, bez uwzględniania rachunku głównego Pool Leadera, będą równe zeru.

6. Jednocześnie w wyniku wykonania czynności opisanych w punkcie 3 i 4 powyżej, na koniec dnia Roboczego: będą istniały wierzytelności Pool Leadera względem Uczestników Ujemnych oraz będą istniały wierzytelności Uczestników Dodatnich względem Pool Leadera.

7. Powyższa struktura przewiduje ponadto, iż Uczestnicy Ujemni zobowiązani będą do ponoszenia kosztów odsetek na rzecz Pool Leadera w związku z nabytymi przez niego wierzytelnościami. Z drugiej strony, Uczestnicy Dodatni będą otrzymywać odsetki od Pool Leadera w związku z nabytymi przez nich od Banku wierzytelnościami.

Z perspektywy Spółki, w efekcie udziału w opisanym powyżej systemie cash poolingu, w przypadku, kiedy rachunek Spółki będzie wykazywał saldo ujemne, Spółka zobowiązana będzie do zapłacenia odsetek nie na rzecz Banku, ale na rzecz Pool Leadera, który spłacił zobowiązanie Spółki wobec Banku i stał się jego nowym wierzycielem.

Należy wskazać, że Pool Leader nabywając wierzytelność Banku względem Spółki przenosi na siebie również ryzyko niewypłacalności Spółki oraz innych uczestników wykazujących na rachunku bankowym w danym dniu salda ujemne.

W związku z powyższym zadano następujące pytanie.

Czy Spółka, dokonując wypłaty odsetek na rzecz Pool Leadera w związku z udziałem w cash poolingu, będzie mogła zastosować stawkę podatku u źródła w wysokości 10%, wynikającą z Konwencji polsko-luksemburskiej, pod warunkiem posiadania certyfikatu rezydencji podatkowej Pool Leadera...

Stanowisko Wnioskodawcy

Zgodnie z art. 21 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (j. t. Dz. U. z 2000 r., Nr 54, poz. 654 ze zm., dalej: „updop”), podatek dochodowy z tytułu przychodów z odsetek uzyskanych na terytorium Polski przez podatników, którzy nie mają na terytorium Polski siedziby lub zarządu, ustała się w wysokości 20% przychodów. Jednakże, zgodnie z art. 21 ust. 2 updop, przepisy ust. 1 stosuje się z uwzględnieniem umów w sprawie zapobieżenia podwójnemu opodatkowaniu, których stroną jest Polska.

W myśl art. 26 ust. 1 updop, osoby prawne i jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz będące przedsiębiorcami osoby fizyczne, które dokonują wypłat należności z tytułów wymienionych w art. 21 ust. 1 oraz w art. 22 ust. 1 updop, są obowiązane, jako płatnicy, pobierać, w dniu dokonania wypłaty, zryczałtowany podatek dochodowy od tych wypłat. Jednakże, zastosowanie stawki podatku wynikającej z właściwej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania albo niepobranie podatku zgodnie z taką umową jest możliwe, pod warunkiem udokumentowania miejsca siedziby podatnika dla celów podatkowych uzyskanym od podatnika certyfikatem rezydencji.

W świetle powyższych regulacji, w momencie wypłaty odsetek przez Spółkę na rzecz Pool Leadera w związku z zaistnieniem ujemnego salda na jej rachunku bankowym uczestniczącym w cash poolingu, odsetki te będą, co do zasady, podlegały opodatkowaniu w Polsce, a Spółka jako podmiot dokonujący ich wypłaty będzie zobowiązany do pobrania podatku u źródła jako płatnik. Jednakże, w celu ustalenia stawki podatku u źródła właściwej dla opodatkowania przedmiotowych odsetek, należy odnieść się do postanowień Konwencji polsko-luksemburskiej.

Zgodnie z art. 11 ust. 1 Konwencji między Rzecząpospolitą Polską a Wielkim Księstwem Luksemburga w sprawie unikania podwójnego opodatkowania w zakresie podatków od dochodu i majątku, sporządzonej w Luksemburgu dnia 14 czerwca 1995 r. (Dz. U. z dnia 18 września 1996 r., dalej: Konwencja polsko-luksemburska), odsetki, które powstają w Umawiającym się Państwie i są wypłacane osobie mającej miejsce zamieszkania lub siedzibę w drugim Umawiającym się Państwie, mogą być opodatkowane w tym drugim Państwie, Jednakże, zgodnie z art. 11 ust. 2 Konwencji polsko-luksemburskiej, odsetki takie mogą być również opodatkowane w Umawiającym się Państwie, w którym powstają, i zgodnie z ustawodawstwem tego Państwa, ale jeżeli odbiorca odsetek jest ich właścicielem, podatek w ten sposób ustalony nie może przekroczyć 10% kwoty brutto tych odsetek. Właściwe władze Umawiających się Państw ustalą w drodze wzajemnego porozumienia sposób stosowania tego ograniczenia.

W analizowanym stanie faktycznym, zdaniem Spółki, w świetle powyższych regulacji, odsetki wypłacane PooI Leaderowi należy opodatkować podatkiem u źródła według stawki 10% - Wynika to z faktu, iż spełnione będą przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 Konwencji polsko-luksemburskiej, tj.:

1. wypłata odsetek następować będzie na rzecz Pool Leadera:

2. Pool Leader jest rezydentem podatkowym Luksemburga;

3. PooI Leader jest właścicielem wypłacanych mu odsetek.

Sformułowanie „właściciel” użyte w polskiej wersji Konwencji polsko-luksemburskiej jest tłumaczeniem terminu beneficial owner, występującego w międzynarodowych umowach o unikaniu podwójnego opodatkowania. Z uwagi na brak definicji tego pojęcia w polskim prawie podatkowym, jego interpretację należy oprzeć na Komentarzu do konwencji modelowej OECD o unikaniu podwójnego opodatkowania w zakresie podatków od dochodu i majątku („Komentarz OECD”), oraz praktyce wykształconej w doktrynie międzynarodowego prawa podatkowego. Zgodnie z Komentarzem OECD, koncepcja beneficial owner została wprowadzona do konwencji modelowej aby zapewnić realizację jednego z podstawowych celów międzynarodowych traktatów podatkowych, jakim jest zapobieganie unikania opodatkowaniu. W myśl Komentarza OECD, termin beneficial owner nie powinien być rozumiany w wąskim, technicznym sensie, ale powinien być raczej interpretowany zgodnie z celami modelowej konwencji, tj. unikaniem podwójnego opodatkowania i zapobieganiem unikania opodatkowania (Model Tax Convention on lncome and on Capital (Condensed Version) OECD 2008, Commentary on Article 10, s. 151 par. 12. Na znaczenie wykładni celowościowej terminu beneficial owner wskazał również Warszawski Sąd Administracyjny w wyroku z 12 marca 2008 r. (sygn. akt III SA/Wa 1389/07). W świetle Komentarza OECD, a także doktryny, beneficial owner to podmiot posiadający władztwo ekonomiczne nad majątkiem, z którego czerpie korzyści, a nie jedynie władztwo formalne. Cechy beneficial owner’a nie będą miały podmioty takie jak pośrednik lub agent, które nie mają aktywnej funkcji ekonomicznej w danej strukturze, a ich udział podyktowany jest często jedynie chęcią nieuprawnionego wykorzystania preferencyjnych postanowień międzynarodowych umów podatkowych (zjawisko tzw. treaty shopping). Należy podkreślić, iż zarówno komentarz OECD, jak i praktyka oraz doktryna międzynarodowego prawa podatkowego nie wykształciły jednej, uniwersalnej definicji terminu beneficial owner, Podkreśla się natomiast, iż ustalenie, czy dany podmiot jest beneficial owner’em wymaga każdorazowo analizy jego cech i funkcji pełnionych w danej strukturze gospodarczej. Biorąc pod uwagę powyższe wytyczne, zdaniem Spółki, Pool Leader w przedstawionym stanie faktycznym będzie posiadał cechy beneficial owner’a. Wynika to z następujących przesłanek:

1. Pool Leader jest faktycznym (prawnym jak i ekonomicznym) odbiorcą odsetek. Odsetki należą mu się od Spółki z tytułu wierzytelności, jaką posiada on względem Spółki i jest on uprawniony do swobodnego dysponowania środkami otrzymanymi od Spółki w związku z partycypowaniem w cash poolingu. W żadnym wypadku Pool Leader nie jest zobowiązany do przekazania otrzymanych odsetek innym uczestnikom cash poolingu;

2. W analizowanej strukturze, Pool Leader działa występując w aktywnej roli, we własnym imieniu i na własny rachunek, podejmując przy tym ryzyko gospodarcze. W szczególności bowiem, w przypadku niewypłacalności któregokolwiek ze swoich dłużników (np. Spółki), ryzyko związane z niewypłacalnością obciąża wyłącznie Pool Leadera. Nie można uznać Pool Leadera jedynie za podmiot pośredniczący, nie biorący rzeczywistego udziału w strukturze Cash poolingu;

3. Pool Leader nie jest podmiotem sztucznie wprowadzonym do cash poolingu w celu nieuprawnionego korzystania z Konwencji polsko-luksemburskiej (treaty shopping). Jak podkreśla się w doktrynie, w kwestii beneficial owner zaleca się władzom podatkowym szerokie spojrzenie na strukturę transakcji w celu zbadania, czy istnienie „pośrednika” jest w jakikolwiek sposób uzasadnione ekonomicznie czy też jedynym uzasadnieniem istnienia „pośrednika” jest uzyskanie korzyści wynikających z treści danej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania (por. Zdyb M., „Instytucja właściciela faktycznego (beneficial owner) w umowach o unikaniu podwójnego opodatkowania” Przegląd Podatkowy 6/2009, str. 27). Przeprowadzając powyższą analizę w przedstawionym stanie faktycznym należy uznać, iż jedynym celem struktury cash pooling i udziału Pool Leadera jest lepsze zarządzanie płynnością finansową w grupie kapitałowej, a kwestie podatkowe nie są czynnikiem generującym korzyści. W konsekwencji, zdaniem Spółki, odsetki wypłacane przez Spółkę na rzecz Pool Leadera w ramach cash poolingu będą opodatkowane u źródła według stawki 10%, zgodnie z Konwencją polsko-luksemburską.

Pragniemy podkreślić, iż analogiczne stanowisko było już zaprezentowane w indywidualnej interpretacji wydanej w imieniu Ministra Finansów, dotyczącej transakcji cash poolingu (Interpretacja wydana w imieniu Ministra Finansów przez Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z dnia 24 lutego 2009 r., sygn. IBPBI/2/423-207/09/BG).

Minister Finansów stanął na stanowisku, że „to Agent jest rzeczywistym odbiorcą należności odsetkowych zatem zastosowanie znajdzie zapis art. 11 ww. Umowy (Umowa o unikaniu podwójnego opodatkowania pomiędzy Polską a Republiką Federalną Niemiec - przyp. wnioskodawcy) i wynikająca z niego wysokość stawki podatkowej”.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej zdarzenia przyszłego uznaje się za nieprawidłowe.

Zgodnie z treścią art. 21 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (j. t. Dz. U. z 2000 r., Nr 54, poz. 654 ze zm.) – dalej: „ustawa o PDOP” – podatek dochodowy z tytułu uzyskanych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez podatników, o których mowa w art. 3 ust. 2 (podatnicy, niemający na terytorium RP siedziby lub zarządu), przychodów z odsetek, z praw autorskich lub praw pokrewnych, z praw do projektów wynalazczych, znaków towarowych i wzorów zdobniczych, w tym również ze sprzedaży tych praw, z należności za udostępnienie tajemnicy receptury lub procesu produkcyjnego, za użytkowanie lub prawo do użytkowania urządzenia przemysłowego, w tym także środka transportu, urządzenia handlowego lub naukowego, za informacje związane ze zdobytym doświadczeniem w dziedzinie przemysłowej, handlowej lub naukowej (know-how), ustala się w wysokości 20% przychodów.

Przepisy ust. 1 stosuje się z uwzględnieniem umów w sprawie zapobieżenia podwójnemu opodatkowaniu, których stroną jest Rzeczpospolita Polska – art. 21 ust. 2 ustawy o PDOP.

W myśl natomiast art. 26 ust. 1 ustawy o PDOP, osoby prawne i jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz będące przedsiębiorcami osoby fizyczne, które dokonują wypłat należności z tytułów wymienionych w art. 21 ust. 1 oraz w art. 22 ust. 1, są obowiązane, jako płatnicy, pobierać, z zastrzeżeniem ust. 2, w dniu dokonania wypłaty, zryczałtowany podatek dochodowy od tych wypłat. Jednakże zastosowanie stawki podatku wynikającej z właściwej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania albo niepobranie podatku zgodnie z taką umową jest możliwe pod warunkiem udokumentowania miejsca siedziby podatnika dla celów podatkowych uzyskanym od podatnika certyfikatem rezydencji.

Jak stanowi art. 11 ust. 1 Konwencji między Rzecząpospolitą Polską a Wielkim Księstwem Luksemburga w sprawie unikania podwójnego opodatkowania w zakresie podatków od dochodu i majątku, sporządzonej w Luksemburgu dnia 14 czerwca 1995 r. (Dz. U. z dnia 18 września 1996 r., dalej: Konwencja) – odsetki, które powstają w Umawiającym się Państwie i są wypłacane osobie mającej miejsce zamieszkania lub siedzibę w drugim Umawiającym się Państwie, mogą być opodatkowane w tym drugim Państwie.

Jednakże w myśl art. 11 ust. 2 Konwencji takie odsetki mogą być także opodatkowane w Umawiającym się Państwie, w którym powstają, i zgodnie z ustawodawstwem tego Państwa, ale jeżeli osoba uprawniona do odsetek ma miejsce zamieszkania lub siedzibę w drugim Umawiającym się Państwie, to podatek w ten sposób ustalony nie może przekroczyć 10 procent kwoty brutto tych odsetek.

Zgodnie z art. 11 ust. 3 Konwencji, niezależnie od postanowień ustępu 2, odsetki z tytułu kredytów i pożyczek bankowych pochodzące z Umawiającego się Państwa, wypłacane osobie mającej miejsce zamieszkania lub siedzibę w drugim Umawiającym się Państwie, mogą być opodatkowane tylko w tym drugim Państwie.

Jak wynika z art. 11 ust. 5 Konwencji, użyte w tym artykule określenie "odsetki" oznacza dochody z wszelkiego rodzaju roszczeń wynikających z długów, zarówno zabezpieczonych, jak i nie zabezpieczonych prawem zastawu hipotecznego lub prawem udziału w zyskach dłużnika, a w szczególności dochody z pożyczek publicznych oraz dochody z obligacji lub skryptów dłużnych, włącznie z premiami i nagrodami mającymi związek z takimi skryptami dłużnymi, obligacjami lub pożyczkami. Opłaty karne z tytułu opóźnionej zapłaty nie będą uważane w rozumieniu niniejszego artykułu za odsetki.

Należy zaznaczyć, że postanowień ustępu 1 i 2 nie stosuje się, jeżeli właściciel odsetek mający miejsce zamieszkania lub siedzibę w Umawiającym się Państwie wykonuje w drugim Umawiającym się Państwie, w którym powstają odsetki, działalność zarobkową przy pomocy zakładu położonego w tym Państwie bądź wykonuje wolny zawód w oparciu o położoną w nim stałą placówkę i jeżeli wierzytelność, z której tytułu są płacone odsetki, związana jest rzeczywiście z takim zakładem lub stałą placówką. W takim przypadku, w zależności od konkretnej sytuacji, stosuje się odpowiednio postanowienia artykułu 7 lub artykułu 14.

W uzasadnieniu do własnego stanowiska Spółka stwierdziła, że na podstawie art. 11 Konwencji odsetki wypłacane przez nią na podstawie umowy cash-poolingu na rzecz Pool Leadera powinny być opodatkowane w Polsce zryczałtowanym podatkiem dochodowym od osób prawnych w wysokości 10%, przy spełnieniu warunków określonych w art. 26 ust. 1 ustawy o PDOP. W związku z brzmieniem art. 11 ust. 2 Konwencji państwo źródła powinno w stosunku do odsetek powstałych na jego terytorium zezwolić na zastosowanie preferencyjnej 10% stawki zryczałtowanego podatku dochodowego jeżeli zostaną spełnione łącznie dwie przesłanki:

* odbiorcą odsetek powstałych w państwie źródła jest osoba mająca miejsce zamieszkania lub siedzibę za granicą oraz

* odbiorcą jest osoba uprawniona do odsetek.

Dokonując interpretacji przepisów art. 11 Konwencji, należy wziąć pod uwagę tekst Modelowej Konwencji OECD stanowiącej wzór umów w sprawie unikania podwójnego opodatkowania zawieranych przez Polskę, jak również Komentarza do niej. Zostały one wypracowane w drodze konsensusu przez wszystkie państwa członkowskie OECD, które zobowiązały się tym samym do stosowania zawartych w nich postanowień.

Modelowa Konwencja, jak i Komentarz do niej, nie są źródłem powszechnie obowiązującego prawa, natomiast stanowią wskazówkę, jak należy interpretować postanowienia umów w sprawie unikania podwójnego opodatkowania. Zatem obowiązki podatkowe podmiotów z siedzibą w odrębnych państwach należy rozpatrywać z uwzględnieniem postanowień umowy w sprawie unikania podwójnego opodatkowania oraz Modelowej Konwencji OECD wraz z Komentarzem.

W świetle przedstawionych powyżej przepisów Konwencji, na odsetki wypłacane z terytorium państwa źródła za granicę, w myśl generalnej reguły nie może być nałożony podatek u źródła w wysokości przekraczającej 10 procent kwoty brutto tych odsetek (art. 11 ust. 2 Konwencji). Polska zobowiązała się przyznać powyższe korzyści traktatowe rezydentom drugiego Umawiającego się Państwa pod warunkiem, że odbiorcą odsetek jest osoba faktycznie do nich uprawniona. Z Komentarza do Konwencji Modelowej OECD wynika, iż postanowienia umów (konwencji) o unikaniu podwójnego opodatkowania w zakresie dotyczącym odsetek mają zastosowanie jedynie w przypadku, gdy to podmiot uzyskujący odsetki posiada status rzeczywistego odbiorcy („beneficial owner”), czyli jest podmiotem, którego prawo do dysponowania otrzymaną płatnością nie ma wyłącznie formalnego charakteru. W związku z powyższym, w sytuacji, gdy płatność dokonywana jest na rzecz pośrednika będącego rezydentem określonego państwa, który następnie przekazuje tę płatność ostatecznemu odbiorcy, państwo, w którym powstaje dana płatność nie jest zobowiązane do zastosowania wobec tego pośrednika postanowień umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania. Sam bowiem fakt bycia rezydentem określonego państwa i otrzymania płatności nie jest wystarczającym warunkiem do skorzystania z postanowień umów o unikaniu podwójnego opodatkowania w sytuacji, gdy prawo do dysponowania dochodem ma ograniczony charakter. Oznacza to, iż postanowienia umów o unikaniu podwójnego opodatkowania mają zastosowanie wyłącznie do podmiotów będących faktycznymi odbiorcami odsetek.

Z przedstawionego we wniosku zdarzenia przyszłego wynika, że Spółka wchodzi w skład grupy kapitałowej. Wraz z innymi podmiotami z tej grupy Spółka przystąpi do organizowanego przez Bank systemu kompleksowego zarządzania płynnością finansową grupy, stanowiącego przykład systemu określanego powszechnie mianem cash-pooling. Jako podstawę formalno-prawną tego systemu została wskazana wielostronna umowa zawarta przez Spółkę z niepowiązanym z nią Bankiem – polskim rezydentem podatkowym – oraz z podmiotami powiązanymi - spółkami należącymi do tej samej grupy kapitałowej co Spółka. W związku z postanowieniami powyższej umowy funkcja zarządzającego systemem (Pool Leadera), zostanie powierzona spółce powiązanej – N. SA z siedzibą w Luksemburgu. Wskazanym przez Spółkę celem przystąpienia przez nią do powyższej struktury cash pooling, jest uzyskanie korzyści polegających na efektywniejszym zarządzaniu środkami finansowymi w ramach grupy i poprawie płynności finansowej.

Generalnie rzecz ujmując, umowa cash poolingu jest formą efektywnego zarządzania środkami finansowymi, stosowaną przez podmioty należące do jednej grupy kapitałowej, lub podmioty powiązane ekonomicznie w jakikolwiek inny sposób. Należy zaznaczyć, że sposób konstrukcji umowy cash poolingu jest jednocześnie wyborem odpowiedniego typu instrumentu. Jest to sprawa indywidualna, uzależniona – z jednej strony – od podmiotu, który organizuje i pośredniczy w cash poolingu (tzw. pool leadera), z drugiej – z dostosowania zapotrzebowania spółek zainteresowanych tego typu instrumentem. Trzeba zaznaczyć, że jest to instrumentarium o niestandardowej ofercie, stąd też nie można przewidzieć wszystkich możliwych wariantów tej umowy.

Co do zasady, cash pooling sprowadza się do koncentrowania środków pieniężnych z jednostkowych rachunków poszczególnych podmiotów na wspólnym rachunku grupy (rachunek główny) i zarządzaniu zgromadzoną w ten sposób kwotą, przy wykorzystaniu korzyści skali. Powyższy model może się różnić w kwestiach technicznych w zależności od preferencji uczestników wyrażonych w zawartej przez nich umowie.

Do niezmiennej istoty cash poolingu zalicza się możliwość kompensowania przejściowych nadwyżek, wykazywanych przez jedne z podmiotów z przejściowymi niedoborami zaistniałymi u innych podmiotów. Dzięki temu dochodzi do minimalizowania kosztów kredytowania działalności podmiotów z grupy poprzez kredytowanie się przy wykorzystaniu środków własnych grupy. W ramach porozumienia cash poolingu uczestnicy wskazują podmiot organizujący cash pooling i zarządzający systemem, którym może być jednostka z grupy, jak również wyspecjalizowany bank. Zarządzający systemem w ramach umowy zapewnia dla wszystkich uczestników systemu środki finansowe na pokrycie sald ujemnych, a w przypadku wystąpienia sald dodatnich na rachunkach uczestników to na jego rachunek trafiają środki finansowe. Z punktu widzenia każdego z uczestników grupy, transakcje w ramach systemu dokonywane są z pool leaderem w drodze stosowania systemu zwrotnych świadczeń konsolidacyjnych między uczestnikami. Niezależnie od tego, czy podmiotem zarządzającym systemem jest bank, czy wybrana spółka z grupy, realizuje on jedynie funkcję pośrednika, tzn. nie jest ostatecznym właścicielem odsetek, do których prawo przysługuje spółkom przekazującym nadwyżkę.

Model cash poolingu, do którego zamierza przystąpić Spółka, nie odbiega od powyższej zasady. Z przedstawionego we wniosku zdarzenia przyszłego wynika, że w wyniku dokonywanych transferów pieniężnych Bank będzie występował wobec uczestników systemu jako ich wierzyciel z tytułu udzielonego finansowania. Zobowiązania wobec Banku będą spłacane na bieżąco albo przez Pool Leadera, albo przez Uczestników Dodatnich, w efekcie czego podmiot spłacający będzie automatycznie wstępował w miejsce zaspokojonego wierzyciela, tj. Banku. Konsekwentnie, odsetki z tytułu zobowiązań zaciągniętych przez Uczestników Ujemnych będą płacone na rzecz Pool Leadera, a odsetki od zobowiązań zaciągniętych przez Pool Leadera będą płacone na rzecz Uczestników Dodatnich.

Biorąc pod uwagę przedstawione przez Wnioskodawcę zdarzenie przyszłe, nie można zgodzić się z argumentacją Spółki, że Pool Leader będzie posiadał w powyższym systemie status „beneficial owner” w stosunku do odsetek wypłacanych przez Spółkę w ramach sytemu cash-pooling. Treść Komentarza do Konwencji Modelowej OECD podlegała pewnym modyfikacjom od momentu wprowadzenia do ust. 2 art. 11 Konwencji Modelowej OECD kryterium „osoby uprawnionej”. Jednak żadna z wersji Komentarza nie podważa reguły, że sam tytuł prawny do danej należności jest przesłanką niewystarczającą do stwierdzenia, że jego posiadacz jest osobą faktycznie uprawnioną do tych należności w rozumieniu Konwencji Modelowej. W oparciu o wyjaśnienia przedstawione w oficjalnych dokumentach Komitetu Spraw Podatkowych OECD powszechnie przyjmuje się, które kategorie podmiotów nie mogą być zaliczone do grona faktycznych właścicieli odsetek. Jak wynika z Komentarza do Konwencji Modelowej OECD, formalna własność dochodu nie jest kryterium wystarczającym do przyznania odbiorcy odsetek właściwości uprawnionego właściciela. Tym samym z kręgu podmiotów uprawnionych do korzyści traktatowych wyłącza się w szczególności osoby występujące jako agent, nominee oraz conduit.

Pojęcie agent należy interpretować w oparciu o przepisy wewnętrzne państw – stron umowy. Przepisy te mogą różnić się co do szczegółów w zależności od stosującego je państwa, jednak zazwyczaj instytucja agenta stanowi formę reprezentacji, w której agent działa w imieniu innej osoby (pryncypała) i jest umocowany do kreowania stosunków pomiędzy tą osobą a podmiotami trzecimi. Natomiast nominee jest zazwyczaj osobą, która tak ja agent działa na rzecz innej osoby, lecz w celu zachowania anonimowości tej osoby, lub w celu usprawnienia procedur rozliczeniowych, występuje wobec osób trzecich jako właściciel danej rzeczy lub prawa. Z kolei conduit co do zasady tylko i wyłącznie pośredniczy w przekazywaniu płatności kolejnemu (ostatecznemu) odbiorcy, a odbiorca ten rezyduje w państwie, które albo nie posiada umowy o unikaniu podwójnemu opodatkowaniu z państwem wypłacającym należności, albo postanowienia umowy zawartej między tymi państwami są mniej korzystne dla tego odbiorcy. Mimo, iż spółka typu conduit pozostaje właścicielem w świetle prawa, to własność ekonomiczna cały czas de facto pozostaje przy ostatecznym odbiorcy. Typowy conduit nie posiada majątku poza tytułem prawnym do należności wypłacanej z państwa źródła, ani nie zatrudnia personelu. Jak już zostało to wspomniane powyżej, nie budzi sprzeciwu pogląd, że podmiot będący jedynie formalnym właścicielem należności, a w praktyce będący jedynie jej powiernikiem lub administratorem, nie powinien mieć prawa do korzystania z przepisów traktatów.

Jakkolwiek Wnioskodawca przedstawił w uzasadnieniu własnego stanowiska charakterystykę terminu beneficial owner podobną do powyższej, to na tle przedstawionego we wniosku zdarzenia przyszłego wnioski organu podatkowego, co do zastosowania w przedmiotowej sprawie postanowień Konwencji, są zasadniczo różne. W oparciu o przedłożony wniosek należy uznać, że w relacji łączącej Spółkę z Pool Leaderem, drugi z tych podmiotów występuje jako ogniwo pośrednie między Spółką a innymi podmiotami z grupy (Uczestnikami Dodatnimi), ewentualnie z Bankiem, oraz pełni w systemie jedną z trzech funkcji wymienionych powyżej.

W świetle doktryny, dany podmiot może być uznany za „faktycznego właściciela” jeśli atrybuty własności danej rzeczy przeważają nad tymi, które przynależą jakiejkolwiek innej osobie. Jako cechy własności wskazuje się prawo do zbycia, użycia i zużycia danej rzeczy, prawo do jej zmarnowania i zniszczenia oraz ryzyko ponoszone w związku z tym przedmiotem.

Z opisanej we wniosku metody funkcjonowania wybranego wariantu cash-poolingu nie wynika, że Pool Leader będzie rzeczywistym odbiorcą należności odsetkowych. W oparciu o przedstawiony przez Spółkę wniosek należy stwierdzić, że Pool Leader będzie pełnić w systemie rolę zarządcy i koordynatora środków finansowych, tym samym nie stając się ich właścicielem. Powyższe wynika z istoty zarządzania środkami finansowym należącymi do podmiotów z grupy. Pełnienie roli zarządzającego systemem, jak i podjęcie się pełnienia innych związanych z tym funkcji, nie jest tożsame z wyłącznym władaniem zgromadzonymi w systemie środkami finansowymi. Innymi słowy, cechą charakterystyczną cash poolingu jest konsolidowanie środków finansowych wszystkich uczestników, a nie dokonywanie "darowizn" na rzecz Pool Leadera przez pozostałych uczestników.

Zgodnie z postanowieniami umowy, Pool Leader udostępnia Spółce środki finansowe, które na podstawie tej samej umowy otrzymuje od Uczestników Dodatnich (lub od Banku, jeśli może dojść do takiej sytuacji w razie bieżącego niedoboru środków u Uczestników systemu). Rzeczywistymi właścicielami przekazywanych Pool Leaderowi środków pozostają podmioty przekazujące nadwyżkę znajdującą się na ich rachunkach. Z tej racji otrzymywane przez Pool Leadera środki pieniężne, podlegające następnie stosownej alokacji, nie będą stanowiły jego należności sensu stricto, gdyż jego funkcja w tym momencie sprowadza się do pośredniczenia w podziale tych środków.

W przedmiotowej sprawie można jedynie stwierdzić, że Pool Leader będzie posiadał tytuł prawny do otrzymanych od Spółki odsetek. Nie można jednak zgodzić się z opinia Wnioskodawcy, że Pool Leader będzie posiadł również prawo do przedmiotowych odsetek w sensie ekonomicznym. W związku z pełnienia w systemie cash poolingu funkcji zarządcy, Pool Leader jest zobowiązany do zapłaty odsetek w odpowiedniej wysokości na rzecz Uczestników Dodatnich (lub Banku). W odniesieniu do rzeczonych odsetek wypłacanych przez Spółkę na rzecz Pool Leadera, nie będzie ona uprawniona do zastosowania przepisu art. 11 ust. 2 Konwencji.

Powyższej konkluzji nie zmienia okoliczność wskazana przez Spółkę w uzasadnieniu swojego stanowiska, mianowicie że to Pool Leader będzie ponosił ekonomiczne ryzyko niewypłacalności dłużników uczestniczących w systemie cash-pooling. Powyższą sytuację można porównać do zobowiązania gwaranta wobec wierzyciela do spełnienia świadczenia dłużnika w razie niewypłacalności tego ostatniego. W takim przypadku nie sposób uznać gwaranta za faktycznego właściciela odsetek. Powyższej ocena nie zostanie zmieniona w sytuacji, gdy gwarant będzie pośredniczył w przekazywaniu przedmiotowych odsetek do uprawnionego wierzyciela, a tym bardziej jeśli tylko będzie rejestrował transfer tych odsetek na odrębnym koncie.

Ponadto, w zakresie powyższego wątku należy zauważyć również, że mimo odrębności prawno-formalnej podmiotów z grupy kapitałowej, do której należy Spółka, ponoszenie ekonomicznego ryzyka niewypłacalności podmiotów z tej samej grupy kapitałowej niekoniecznie oznacza stratę dla całej grupy. W związku z tym ponoszenia ryzyka niewypłacalności dłużnika w tej samej grupie kapitałowej nie można porównywać z konsekwencjami jakie ponosi wierzyciel w razie niewypłacalności dłużnika jeśli nie są podmiotami niepowiązanymi.

W odniesieniu do kolejnego argumentu Spółki, należy stwierdzić, że słusznie wskazała ona cel, jaki przyświecał państwom członkowskim OECD w ustanowieniu reguły „beneficial owner”, oraz do zamieszczania odpowiedniej klauzuli w zawieranych przez siebie umowach bilateralnych. Celem tym było przeciwdziałanie nabywaniu uprawnień umownych uzgodnionych pomiędzy dwoma państwami przez podmiot z państwa trzeciego, żądającego dostępu do korzyści przewidzianych umową, mimo iż z uwagi na miejsce swojej rezydencji podatkowej nie jest do nich uprawniony. W literaturze przedmiotu praktyka ta jest nazywana „kupczeniem traktatami” lub też „treaty shopping”.

Wnioskodawca podkreśla, że celem włączenia Pool Leadera do struktury ma być efektywne zarządzanie płynnością finansową w ramach grupy, pozwalające na ograniczenie kosztów finansowania w porównaniu ze standardową ofertą bankową. Na tej podstawie nie można jednak wykluczyć możliwości nabycia uprawnień umownych przez podmiot do nich nieuprawniony. Wystarczy, że do systemu cash-poolingu zostanie włączony podmiot z państwa, z którym Polska nie ma podpisanej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania, lub umowa taka jest mniej korzystna niż Konwencja oraz umowa między Luksemburgiem a tym państwem trzecim.

Mając na uwadze powyższe wnioski należy zaznaczyć, że Spółka będzie mogła zastosować zgodnie z brzmieniem art. 21 ust. 2 ustawy, stosowne postanowienia odpowiedniej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania obowiązującej pomiędzy Polską a państwem rezydencji podatkowej podmiotu uprawnionego, uzyskującego dochód z tytułu odsetek, a więc poszczególnych spółek z grupy, które biorą udział w systemie cash-pooling. Oczywiście, jeśli podmiot faktycznie uprawniony do odsetek będzie, tak jak Spółka, polskim rezydentem podatkowym, zagadnienie zastosowania w takim przypadku międzynarodowej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania będzie bezprzedmiotowe.

Jednakże w przypadku, gdy podmiot zarządzający – Pool Leader - będzie rzeczywistym odbiorcą wypłacanych odsetek, zastosowanie znajdzie zapis art. 11 ust. 2 Konwencji, zgodnie z którym odsetki mogą podlegać opodatkowaniu wyłącznie w państwie siedziby odbiorcy odsetek, oczywiście przy spełnieniu warunku posiadania przez Spółkę certyfikatu rezydencji podmiotu zagranicznego.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego uznaje się za nieprawidłowe.

Interpretacja dotyczy stanu faktycznego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa, po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu – do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach – art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Warszawie Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Płocku, ul. 1-go Maja 10, 09-402 Płock.