II OSK 1602/12

Uzasadnienie

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie wyrokiem z 20 marca 2012 r., sygn. akt II SA/Rz 115/12 w sprawie ze skargi [...] Sp. z o.o. w W. na decyzję Wojewody Podkarpackiego z dnia [...] listopada 2011 r., nr [...], którą uchylono w całości decyzję Starosty Rzeszowskiego z dnia [...] sierpnia 2011 roku i wniesiono sprzeciw wobec zgłoszonego zamierzenia budowlanego oraz nałożono na skarżącą obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na wykonanie robót budowlanych uchylił zaskarżoną decyzję oraz stwierdził, że nie podlega ona wykonaniu do czasu uprawomocnienia się tego wyroku.

Wyrok zapadł na tle następujących okoliczności sprawy:

Skarżąca zwróciła się do Starosty Rzeszowskiego z wnioskiem o przyjęcie zgłoszenia wykonania robót budowlanych nie wymagających decyzji o pozwoleniu na budowę. Roboty budowlane miały polegać na wykonaniu montażu antenowej konstrukcji wsporczej na dachu budynku, znajdującego się na powierzchni działki nr [...] w B.

Decyzją z dnia 1[...] sierpnia 2011 r. Starosta Rzeszowski zgłosił sprzeciw w sprawie zamierzonego przystąpienia do wykonania montażu antenowej konstrukcji wsporczej. W uzasadnieniu do decyzji Starosta wskazał, że zakres przedmiotowych robót wykracza poza pojęcie instalacji urządzeń na obiektach budowlanych, określonych w art. 29 ust. 2 pkt. 15 ustawy - Prawo Budowlane. Wykonanie przedmiotowych robót doprowadzi do powstania stacji bazowej telefonii komórkowej, czyli budowli, w myśl art. 3 pkt. 3 ustawy - Prawo Budowlane. W związku z powyższym wymagane jest uzyskanie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę.

W odwołaniu od decyzji spółka wniosła o uchylenie decyzji organu I instancji w całości i umorzenie postępowania w I instancji z powodu wadliwości decyzji organu i upływu terminu do wniesienia sprzeciwu. Spółka wskazała, że organ I instancji dokonał błędnej wykładni art. 29 ust. 2 pkt. 15 ustawy - Prawo Budowlane poprzez przyjęcie, że antenowe konstrukcje wsporcze są obiektami budowlanym i nie stosuje się do nich procedury zgłoszenia, a także naruszenie § 3 ust. 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 października 2005 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać telekomunikacyjne obiekty budowlane i ich usytuowanie (Dz. U z 2010 r. Nr 115, poz. 773), poprzez błędne przyjęcie, że maszt antenowy nie będący masztem wolno stojącym jest telekomunikacyjnym obiektem budowlanym. Ponadto w odwołaniu zarzucono naruszenie art. 3 pkt. 3 ustawy - Prawo Budowlane poprzez przyjęcie, że w wyniku robót budowlanych objętych zgłoszeniem powstanie budowla, dla której nie ma zastosowania procedura zgłoszenia. Według skarżącej w decyzji naruszono także art. 30 ust. 6 pkt. 1 ustawy - Prawo Budowlane ponieważ przyjęto, że objęte zgłoszeniem roboty budowlane należą do kategorii robót budowlanych wymagających uzyskania pozwolenia na budowę.

Wojewoda Podkarpacki uchylił zaskarżoną decyzję w całości i jednocześnie wniósł sprzeciw do zgłoszenia robót budowlanych oraz nałożył obowiązek uzyskania pozwolenia na wykonanie ww. robót budowlanych, wskazując na art. 138 § 1 pkt. 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks Postępowania administracyjnego ( Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071 ze zm. - k.p.a.) oraz art. 30 ust. 5 i ust. 7 pkt. 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo Budowlane (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 – P.b.). W uzasadnieniu organ II instancji nie podzielił stanowiska organu I instancji, iż zgłoszone roboty budowlane należy zaliczyć do budowli na podstawie art. 3 pkt. 3 ustawy Prawo Budowlane, i że wymagają one pozwolenia na budowę. Organ odwoławczy wskazał, że pozwolenia na budowę nie wymaga montowanie urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych na obiektach budowlanych. Równocześnie organ odwoławczy w uzasadnieniu podniósł, że wykonanie planowanej inwestycji może doprowadzić do ograniczenia lub uniemożliwienia ewentualnej nadbudowy budynku na sąsiedniej działce. Według organu odwoławczego jest to spowodowane tym, że zasięg oddziaływania projektowanych anten sektorowych obejmuje nie tylko działkę, do której inwestor ma prawo do dysponowania na cele budowlane, ale także działki sąsiednie. W związku z tym, wobec braku planu zagospodarowania przestrzennego, ewentualna nadbudowa budynku na działce sąsiedniej może okazać się ograniczona lub niemożliwa z powodu naruszenia § 314 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie ( Dz. U. z 2002 r. Nr 75, poz. 690), który stanowi, że budynek z pomieszczeniami przeznaczonymi na pobyt ludzi nie może być wzniesiony na obszarach stref, w których występuje przekroczenie dopuszczalnego poziomu oddziaływania pola elektromagnetycznego. Z tego powodu organ odwoławczy zastosował art. 30 ust. 7 pkt. 4 ustawy Prawo Budowlane i nałożył na skarżącego obowiązek uzyskania pozwolenia na budowę.

W skardze spółka wniosła o uchylenie w całości decyzji Wojewody Podkarpackiego i poprzedzającej ją decyzji Starosty Rzeszowskiego, stwierdzenie, że te decyzje nie podlegają wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku oraz o zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzucono:

1) naruszenie art. 30 ust. 5 ustawy - Prawo Budowlane w zw. z art. 138 § pkt. 2 k.p.a. poprzez wydanie decyzji po upływie materialno - prawnego terminu na jego wydanie,

2) naruszenie art. 15 k.p.a. w zw. z art. 30 ust. 7 pkt. 4 ustawy Prawo Budowlane poprzez zmianę w II instancji podstawy materialno - prawnej decyzji i rozstrzygnięcie w kwestii, która nie była rozpoznawana w postępowaniu pierwszo instancyjnymi i naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania,

3) naruszenie art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 30 ust. 7 pkt. 4 ustawy Prawo Budowlane w zw. z § 314 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie poprzez niedostateczne wyjaśnienie, w jaki sposób planowana inwestycja miałaby powodować naruszenie zakazu inwestowania na nieruchomościach sąsiednich i niewskazanie w jakiej odległości od źródła promieniowania znajduje się nieruchomość,

4) naruszenie art. 77 k.p.a. w zw. z art. 30 ust. 7 pkt. 4 ustawy - Prawo Budowlane w zw. z § 314 rozporządzenia MI, poprzez oparcie rozstrzygnięcia o ustalenia nie znajdujące oparcia w materiale dowodowym, z którego nie wynika, aby w odległości mniejszej niż wskazana w rozporządzeniu Rady Ministrów znajdowały się miejsca zabudowy mieszkaniowej,

5) naruszenie art. 30 ust. 5 ustawy - Prawo Budowlane, poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż organ odwoławczy uchylając wydany sprzeciw może wnieść nowy sprzeciw po upływie materialno - prawnego terminu na jego wniesienie,

6) naruszenie art. 30 ust. 7 pkt.4 w zw. z ar. 29 ust. 2 pkt. 15 ustawy - Prawo Budowlane poprzez przekroczenie granic uznania administracyjnego i wydanie decyzji wbrew przepisom,

7) naruszenie art. 30 ust. 5 i ust. 7 pkt. 4 w zw. z art. 5 ust. 1 ustawy - Prawo Budowlane poprzez nieprawidłowe zastosowanie i uznanie, że planowana inwestycja może wprowadzić ograniczenia i uciążliwości dla terenów sąsiednich, co uzasadnia wniesienie sprzeciwu.

W uzasadnieniu skarżąca podniosła, że termin przewidziany na wniesienie sprzeciwu jest terminem materialnoprawnym, a po jego upływie organy administracji publicznej tracą kompetencję do jego wniesienia. Według strony skarżącej organ odwoławczy nie był uprawniony do uchylenia decyzji i ponownego wniesienia sprzeciwu. Skarżąca wskazała, że wydana przez organ odwoławczy decyzja jest niezgodna z zasadą dwuinstancyjności, ponieważ organ zmienił materialnoprawną podstawę swego rozstrzygnięcia oraz orzekł w kwestii, która nie była rozpoznawana przez organ I instancji. Przedmiotem postępowania w pierwszej instancji było ustalenie czy wskazana inwestycja należy do kategorii obiektów czy robót budowlanych i czy zasadne jest w związku z tym wniesienie sprzeciwu na podstawie art. 30 ust. 6 ustawy Prawo Budowlane, natomiast organ odwoławczy wniósł sprzeciw na podstawie art. 30 ust. 7 pkt. 4 ustawy Prawo Budowlane, który przewiduje odmienne przesłanki wniesienia sprzeciwu. Skarżąca podniosła także, że budynek znajdujący się na działce [...], którego nadbudowa w wyniku planowanej inwestycji mogłaby być uniemożliwiona nie znajduje się na działce sąsiedniej, gdyż zarówno działka nr [...] jak i o numerze [...] wchodzą w skład tej samej nieruchomości. W ocenie Spółki zastosowanie art. 30 ust. 7 pkt. 4 ustawy - Prawo Budowlane zostało uzasadnione jedynie hipotetycznym zamiarem zabudowy, ponadto organ założył, iż zostałyby spełnione wszystkie przesłanki wydania decyzji o warunkach zabudowy, na mocy której budynek mógłby zostać nadbudowany.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda Podkarpacki wniósł o jej oddalenie, powołując się na argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny uchylił zaskarżoną decyzję. Sąd wskazał, że priorytetowe znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy ma udzielenie odpowiedzi na pytanie, jaki charakter ma termin określony w art. 30 ust. 5 P.b., a w konsekwencji czy termin może być w jakikolwiek sposób przedłużony oraz jaki jest skutek prawny jego upływu. Sąd stwierdził, że jest to termin materialnoprawny, który można odnosić zarówno do strony, jak i do organu. Upływ terminu powoduje utratę możliwości działania przez organ. Skoro tak, to sprawa powinna zostać zakończona przez organ przed upływem terminu, bo potem nie będzie on mógł działać, to jest korzystać ze swego uprawnienia, tak samo jak strona, która po upływie terminu zawitego nie ma możliwości prawnych skorzystania ze swego roszczenia. Sąd wskazał również, że tryb zgłoszenia odnoszący się do przedsięwzięć nie wymagających uzyskania pozwolenia na budowę związany jest z pewnym ryzykiem, że organ nie zdąży w terminie poinformować inwestora o przeszkodach w wykonaniu planowanej inwestycji, czego skutkiem będzie nabycie przez zgłaszającego uprawnienia do realizacji zamierzenia budowlanego i podjęcia robót, wskutek przekonania o milczącej zgodzie organu. Zważywszy jednakże, że tryb zgłoszenia dotyczy inwestycji o mniejszym ciężarze gatunkowym, regulując w taki właśnie sposób instytucję zgłoszenia, ustawodawca z ryzykiem takim się godził. Stosownie do treści art.30 ust. 5 Prawa budowlanego, zgłoszenia należy dokonać przed terminem zamierzonego rozpoczęcia robót budowlanych. Do wykonywania robót budowlanych można przystąpić, jeżeli w terminie 30 dni od dnia doręczenia zgłoszenia właściwy organ nie wniesie, w drodze decyzji sprzeciwu i nie później niż po upływie 2 lat od określonego w zgłoszeniu terminu ich rozpoczęcia. Sąd wskazał także na art.30 ust. 6 P.b. i stwierdził, że upływ 30-dniowego terminu skutkuje nabyciem przez zgłaszającego uprawnienia do realizacji zamierzenia budowlanego i podjęcia robót. Ustalony prawem budowlanym termin do wniesienia sprzeciwu do zgłoszenia zamiaru budowy ma także charakter kompetencyjny, co oznacza, że określa czas trwania kompetencji organu architektoniczno-budowlanego do skorzystania z prawa wniesienia sprzeciwu. Po upływie tego terminu właściwy przedmiotowo organ traci bowiem kompetencję do wydania decyzji w sprawie sprzeciwu. Sprzeciw wniesiony przez organ w ustawowym terminie oznacza brak zgody na wykonywanie przez inwestora zamierzonych robót budowlanych. Wniesienie odwołania od decyzji o sprzeciwie uruchamia tryb odwoławczy przed organem II instancji, do którego zastosowanie mają przepisy k.p.a. Trzeba jednak mieć na uwadze, że termin z art. 30 ust. 5 P.b. jako termin prawa materialnego nie ulega przedłużeniu, a wniesienie odwołania od decyzji o sprzeciwie nie sprawia, że termin ten rozpoczyna bieg na nowo. Wydanie decyzji przez organ I instancji nie powoduje także przerwania terminu z art. 30 ust. 5 P.b. ani zawieszenia jego biegu do czasu rozstrzygnięcia sprawy przez organ II instancji. W związku z tym, organ II instancji nie jest uprawniony do wydania decyzji opartej na przepisie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. w zakresie, jakim uchyla zaskarżoną decyzję w całości i orzeka co do istoty sprawy, tj. wnosi sprzeciw z naruszeniem tego terminu. Organ II instancji nie był uprawniony do wniesienia sprzeciwu, skoro 30-dniowy termin do jego wniesienia już upłynął. W sytuacji, kiedy już upłynął termin z art. 30 ust. 5 P.b. organ uwzględniając tę okoliczność może jedynie zastosować przepis art. 138 k.p.a. w takim zakresie, na jaki taka sytuacja pozwala, tj. albo utrzymać decyzję o sprzeciwie w mocy, albo uchylić decyzję organu I instancji i umorzyć postępowanie.

Od tego wyroku Wojewoda wniósł skargę kasacyjną, zaskarżając go w całości i zarzucając naruszenie:

1. art. 30 ust. 5 P.b. poprzez wadliwą jego interpretację i przyjęcie, że termin wskazany w tym przepisie nie uprawnia organu II instancji do wydania decyzji znajdującej swe oparcie w regulacji art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a w zakresie jakim uchylił zaskarżona decyzję w całości i orzekł co do istoty sprawy, podczas gdy właściwy organ (Starosta Rzeszowski) wniósł sprzeciw w 30 dniowy terminie od dnia doręczenia mu zgłoszenia;

2. art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. w zw. art. art. 30 ust. 5 P.b. poprzez odmówienie prawa organowi II instancji możliwości wydania decyzji reformatoryjnej, a przyznanie uprawnienia do wydania decyzji znajdującej podstawę jedynie w zapisie art. 138 pkt 1 k.p.a. z uwagi na fakt, że organ odwoławczy nie jest uprawniony do uchylenia zaskarżonej decyzji organu właściwego (Starosty Rzeszowskiego) i do wniesienia sprzeciwu ze względu na specyfikę instytucji zgłoszenia i jej cel;

3. art. 15 k.p.a. w zw. z art. 138 ust. 1 pkt 2 k.p.a. poprzez ograniczenie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego w związku ze specyfiką instytucji zgłoszenia zamiaru wykonania robót budowlanych oraz materialnego charakteru terminu wynikającego z art. 30 ust. 5 P.b.

Wniósł ponadto o uchylenie tego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania. W uzasadnieniu wskazał, że utrzymanie w mocy sprzeciwu, jak i jego uchylenie oraz umorzenie postępowania pozostawałoby w sprzeczności z obowiązującym prawem. Nie można przyjąć, że organ odwoławczy nie ma uprawnień do działań reformatoryjnych jeśli upłynął już termin przy rozpatrywaniu odwołania. Sprzeciw może wnieść organ pierwszej instancji. Upływ terminu z art. 30 ust. 5 prawa budowlanego nie przekreśla możliwości orzekania organu na podstawie art. 138 par. 1 pkt 2 k.p.a., podczas gdy starosta wniósł sprzeciw w dopuszczalnym terminie. Wojewoda dokonał reformacji decyzji, co nie oznacza, że to on jako organ uprawniony wniósł sprzeciw i uchybił terminowi. Pozwolenie na budowę zreformowane przez wojewodę pozostaje nadal decyzją organu pierwszej instancji. Podobnie należy ocenić sprzeciw wniesiony w tym zakresie. Utrzymanie w mocy sprzeciwu wydanego z tego powodu, że na wykonywane prace należało uzyskać pozwolenie na budowę, gdy w istocie nie należało go uzyskać, byłoby naruszeniem prawa. Uchylenie sprzeciwu i umorzenie postępowania stworzyłoby możliwość do prowadzenia postępowania w trybie uproszczonym – bez udziału osób, których interesy mogłyby być naruszone. Orzekając co do istoty sprawy po uchyleniu decyzji organ odwoławczy dysponuje takim samym katalogiem możliwych rozstrzygnięć, jakie przysługują organowi pierwszej instancji.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Naczelny Sąd Administracyjny, jak stanowi art. 183 § 1 p.p.s.a, rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Naczelny Sąd Administracyjny kontroluje zgodność zaskarżonego orzeczenia z prawem materialnym i procesowym w granicach skargi kasacyjnej. Oznacza to zatem, że zakres rozpoznania sprawy wyznacza strona wnosząca skargę kasacyjną przez przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie. Nie dopatrzywszy się w niniejszej sprawie okoliczności uzasadniających nieważność postępowania, Naczelny Sąd Administracyjny przeszedł do oceny zarzutów skargi kasacyjnej i uznał, że podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty są zasadne.

W świetle art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (pkt 1), a nadto przez naruszenie przepisów postępowania, jeśli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 2). Skarżący kasacyjnie Wojewoda skargę kasacyjną oparł o naruszenie art. 30 ust 5 ustawy – Prawo budowlane w związku z art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. i art. 15 k.p.a. Odnosząc się do tego zarzutu należy w pierwszej kolejności stwierdzić, że Naczelny Sąd Administracyjny w pełni podziela ukształtowany w orzecznictwie pogląd prawny dotyczący charakteru prawnego terminu do wniesienia sprzeciwu o którym mowa w art.30 ust.5 p.b. Termin do wniesienia sprzeciwu od złożonego zgłoszenia budowlanego jest terminem prawa materialnego. Skoro termin ma charakter materialny, nie zaś procesowy, czy instrukcyjny, to skutek jego przekroczenia wiąże się z utratą możliwości wniesienia sprzeciwu, tym samym utratą podstawy prawnej do wydania decyzji o sprzeciwie. Termin 30-dniowy określony w art. 30 ust. 5 p.b. uważa się za zachowany, jeżeli przed jego upływem organ wyda decyzję o zgłoszeniu sprzeciwu i nada ją w placówce pocztowej operatora publicznego. Powyższe uwagi dotyczące charakteru prawnego terminu określonego w art.30 ust.5 p.b. nie są przedmiotem sporu, w tym zakresie stanowisko Sądu I instancji jest w pełni zasadne. Wątpliwości pojawiają się wówczas gdy strona wniesie odwołanie od decyzji zawierającej sprzeciw, a wątpliwości te dotyczą rodzaju decyzji jakie może wydać organ II instancyjny. Zagadnieniem spornym jest bowiem relacja jaka może zachodzić pomiędzy art.30 ust.5 p.b. a art. 138 k.p.a., jednym słowem jak upływ materialnoprawnego terminu z art.30 ust. 5 p.b. wpływa na możliwość orzekania przez organ II instancyjny w świetle art.138 k.p.a. Pierwszy problem, który pojawił się na tym tle w orzecznictwie dotyczył możliwości wydania przez organ II instancyjny decyzji na podstawie art.138 §2 k.p.a., czyli decyzji uchylającej decyzję organu I instancji o sprzeciwie i przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. W tej kwestii Naczelny Sąd Administracyjny reprezentuje pogląd zgodnie z którym, gdy organ drugiej instancji uchyla decyzję o sprzeciwie organu pierwszej instancji i przekazuje sprawę do ponownego rozpatrzenia, a termin z art. 30 ust. 5 p.b. upłynął, to organ pierwszej instancji traci kompetencje do wydania decyzji o sprzeciwie, wniesienie odwołania od decyzji o sprzeciwie nie powoduje bowiem przedłużenia materialnoprawnego terminu do wydania tej decyzji w razie ewentualnego ponownego rozpoznania sprawy. (wyrok NSA z 13 października 2011, II OSK 1439/10 ). Z tym poglądem należy się w pełni zgodzić, albowiem uchylenie przez organ II instancyjny decyzji o sprzeciwie powoduje, że sprzeciw został wyeliminowany z obrotu prawnego, a ponowne orzeczenie przez organ I instancyjny o sprzeciwie jest niemożliwe z uwagi na upływ terminu z art.30 ust.5 p.b. Natomiast nowym problemem, który pojawił się orzecznictwie jest możliwość wydania przez organ II instancyjny rozpoznający odwołanie od decyzji o sprzeciwie decyzji na podstawie art.138 § 1 pkt 1 k.p.a. czyli decyzji o charakterze merytorycznym lub decyzji na podstawie art.138 § 1 pkt 2 k.p.a. czyli decyzji o charakterze merytoryczno-reformacyjnym. Warto tutaj przypomnieć, że zwrot zawarty w art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. "utrzymuje w mocy zaskarżoną decyzję" ma charakter skrótu wyrażającego zasadę, że nowe, powtórne rozstrzygnięcie organu odwoławczego jest identyczne (pokrywa się) z rozstrzygnięciem zawartym w decyzji organu I instancji. Ten skrót myślowy (techniczny) oznacza zatem, iż organ II instancji doszedł w wyniku swojego postępowania w sprawie do takiej samej konkluzji, jak organ I instancji (J. Zimmermann, Glosa do wyroku NSA z dnia 2 lutego 1996 r., IV SA 846/95, OSP 1997, z. 4, poz. 83). I nie tylko chodzi tu o rezultat co do zgodności z prawem, lecz także ze względu na kryteria celowości i słuszności rozstrzygnięcia. "Utrzymać w mocy decyzję" to znaczy utrzymać w mocy jej podstawowy, konieczny element, jakim jest rozstrzygnięcie. W rozstrzygnięciu (osnowie) decyzji zostaje bowiem wyrażona wola organu administracji załatwiającego sprawę w tej formie ( G.Łaszczyca, komentarz do art.138 k.p.a., tak też A.Wróbel, komentarz do art.138 k.p.a. ). Podkreślił to trafnie NSA w Warszawie w wyroku z dnia 15 sierpnia 1985 r., III SA 730/85, GAP 1987, nr 5, s. 43, stwierdzając, że: "Utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji oznacza w szczególności utrzymanie w mocy jej podstawowego, koniecznego elementu, jakim jest rozstrzygnięcie. W rozstrzygnięciu (osnowie) decyzji zostaje bowiem wyrażona wola organu. Natomiast decyzja o charakterze merytoryczno-reformacyjnym, to rodzaj decyzji, który wynika z art. 138 § 1 pkt 2 zdanie pierwsze k.p.a. Sformułowanie: "organ odwoławczy wydaje decyzję, w której uchyla zaskarżoną decyzję w całości albo w części i w tym zakresie orzeka co do istoty sprawy" podkreśla merytoryczny charakter postępowania odwoławczego. Zastosowanie instytucji reformacji i związanego z tym orzeczenia co do istoty sprawy ograniczone jest łącznym zaistnieniem dwóch warunków. Po pierwsze, organ odwoławczy musi zakwestionować rozstrzygnięcie organu I instancji. Jak już wyżej podkreślono, w istocie oznacza to, że rozstrzygnięcie merytoryczne organu odwoławczego jest niezgodne z rozstrzygnięciem organu I instancji. Kodeks nie określa przyczyn wadliwości decyzji (czy poprzedzających ją wad postępowania) organu I instancji powodujących jej uchylenie w trybie odwoławczym. Można zatem przyjąć co do zasady, że pozostawia w tym zakresie swobodę organowi odwoławczemu, choć będzie ona miała charakter ograniczony. Jeżeli zatem organ II instancyjny uchyla decyzję organu I instancji , albowiem nie zgadza się z rozstrzygnięciem organu I instancji i w tym zakresie orzeka co do istoty, a orzeczenie to z punktu wodzenia merytorycznego jest odmiennej treści niż orzeczenie organu I instancji , nie mamy wątpliwości, że w sprawie doszło do wydania decyzji w oparciu o art.138 § 1 pkt 2 k.p.a. , czyli decyzji merytoryczno-reformacyjnej.

W praktyce pojawiają się orzeczenia o uchyleniu zaskarżonej decyzji, w których w rzeczywistości rozstrzygnięcie ( osnowa) decyzji organu II instancji jest tożsama z rozstrzygnięciem ( osnową ) decyzji organu I instancji, zaś powodem uchylenia jest wskazanie, przywołanie innej podstawy prawnej decyzji. Pojawia się wówczas wątpliwość, czy takie decyzje wydane w oparciu o art.138 § 1 pkt 2 k.p.a. są prawidłowe. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego nie są to właściwe decyzje, bowiem w razie gdy w ocenie organu drugiej instancji należało zastosować inny, niż to uczynił organ pierwszej instancji, przepis prawa materialnego, wcale nie trzeba, a nawet nie można z tej przyczyny orzec o uchyleniu zaskarżonej decyzji, aby zmienić podstawę prawną rozstrzygnięcia. Całkowicie wystarczające jest, gdy organ odwoławczy wyda decyzję o utrzymaniu w mocy zaskarżonej decyzji, zaś we własnym określeniu podstawy prawnej poda w jego ocenie właściwe unormowanie i omówi tę kwestię w uzasadnieniu własnej decyzji. Odrębną kwestią jest, gdy błędnie zastosowany przepis prawa materialnego powinien wywołać ten skutek, że organ odwoławczy uchyli zaskarżoną decyzję i przekaże sprawę do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji (art. 138 § 2), bowiem na tej całkowicie innej (odmiennej) podstawie materialno-prawnej będzie musiało być oparte całe postępowanie prowadzone od początku. ( por.A.Plucińska-Filipowicz; komentarz do art.138 k.p.a. ).

Na tle powyższych uwag, pojawia się pytanie jak w przedmiotowej sprawie należy kwalifikować decyzję organu II instancji, który w podstawie prawnej wskazuje art.138 § 1 pkt 2 k.p.a, oraz art.30 ust.5 i ust.7 pkt 4 p.b. uchyla decyzje organu I instancji o sprzeciwie i jednocześnie wnosi sprzeciw. Jednym słowem sentencja orzeczenia organ II instancji jest identyczna jak sentencja organu I instancji, natomiast organ II instancyjny wskazał inną podstawę prawną wniesienia sprzeciwu. Czy w takiej sytuacji doszło rzeczywiście do wydania decyzji merytoryczno-reformacyjnej z art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a, jak powołuje organ, czy też mamy decyzję merytoryczną z art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a.

Analogiczny problem, w którym organ I instancji zgłosił sprzeciw, a organ II instancyjny rozpoznając odwołanie wydał decyzję jak w niniejszej sprawie ( z taką samą argumentacja prawną ), a nadto sprawa dotyczyła tego samego skarżącego [...] sp.z o.o. , była przedmiotem sprawy II SA/Rz 353/11 w WSA w Rzeszowie, który wyrokiem z dnia 9 czerwca 2011r. oddalił skargę [...] sp. z o.o., ( natomiast w niniejszej sprawie WSA w Rzeszowie wyrokiem z dnia 28 marca 2012r. II SA/Rz 115/12 uchylił zaskarżoną decyzję ) a NSA wyrokiem z dnia 20 marca 2013r. II OSK 2228/11 oddalił skargę kasacyjną [...] sp. z o.o. W uzasadnieniu wyroku z dnia 20 marca 2013r. II OSK 2228/11 Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił między innymi, że w art. 30 ustawy – Prawo budowlane mowa o wniesieniu sprzeciwu jest w dwóch jednostkach redakcyjnych tego przepisu (ust. 2 i 5), natomiast w ust. 6 i 7 określono warunki w których musi (ust. 6) lub może (ust. 7) dojść do wniesienia sprzeciwu. Z brzmienia ust. 7 wynika zaś wprost, że chodzi tu o sprzeciw, o którym mowa w ust. 5. Nie może zatem ulegać wątpliwości, że decyzja Wojewody działającego jako organ odwoławczy, odnosiła się do sprzeciwu wniesionego przez organ I instancji. Nie było zatem prawidłowe użycie przez ten organ w osnowie decyzji wyrażenia "jednocześnie wnoszę sprzeciw", bardziej właściwe, przy nałożeniu obowiązku wynikającego z art. 30 ust. 7 ustawy – Prawo budowlane, byłoby użycie wyrażenia "jednocześnie podtrzymuję sprzeciw". Dodać należy, że pogląd Sądu Wojewódzkiego, iż Wojewoda nie jest organem właściwym do nałożenia sprzeciwu rozumieć należy w okolicznościach tej sprawy jako element argumentacyjny, nie ma natomiast podstaw do kwestionowania tego, że Wojewoda jako organ II instancji w sprawie wniesienia sprzeciwu w drodze dewolucji przejmuje wszelkie uprawnienia w zakresie orzekania co do sprzeciwu. Może zatem uchylić decyzję organu I instancji (w całości lub części) i umorzyć postępowanie lub orzec merytorycznie (art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a.), może też utrzymać w mocy decyzję organu I instancji (art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a.) - a zatem ostatecznie rozstrzygnąć o wniesieniu sprzeciwu. Do obrotu prawnego wchodzi bowiem decyzja ostateczna, a ta wydawana jest przez organ II instancji. Jak wskazano wyżej w przywołanej sprawie II OSK 2228/11 Naczelny Sąd Administracyjny zwrócił uwagę, że nie było prawidłowe użycie przez organ w osnowie decyzji wyrażenia "jednocześnie wnoszę sprzeciw", bardziej właściwe, byłoby użycie wyrażenia "jednocześnie podtrzymuję sprzeciw".

Jak wskazywano już wcześniej w niniejszej sprawie, rozstrzygnięcie (osnowa ) decyzji organu II instancji jest taka sama jak rozstrzygnięcie ( osnowa ) decyzji organu I instancji, oba organy wskazują natomiast inne podstawy materialnoprawne swoich rozstrzygnięć. Organ II instancyjny, aby wskazać inną podstawę prawną uzasadniającą wniesienie sprzeciwu wskazał jako podstawę prawną wydania decyzji art.138 § 1 pkt 2 k.p.a., podczas gdy w takiej sytuacji można było zastosować art.138 § 1 pkt 1 k.p.a, albowiem decyzja organu II instancji w rzeczywistości ma charakter merytoryczny, a nie merytoryczno-reformacyjny. Dla oceny rodzaju decyzji jaką wydał organ II instancji z punktu widzenia przepisu art. 138 § 1 pkt 1 lub pkt 2 k.p.a. nie można ograniczać się do samego faktu powołanej w decyzji podstawy prawnej, ale konieczne jest zbadanie jaki jest rzeczywisty charakter decyzji mając na uwadze treść rozstrzygnięcia ( osnowy ) decyzji. Zmieniając, bowiem podstawę prawną rozstrzygnięcia sprawy, organ odwoławczy nie zmienił jej przedmiotu. Jak wskazywano w orzecznictwie, kompetencje organu odwoławczego obejmują zarówno korygowanie wad prawnych decyzji organu I instancji, polegających na niewłaściwie zastosowanym przepisie prawa materialnego, jak i wad polegających na niewłaściwej ocenie okoliczności faktycznych (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 28 maja 1989 r. sygn. akt IV SA 1278/88, niepubl. oraz z dnia 12 maja 2006 r., LEX nr 236427). Porównanie obu wydanych w sprawie przez organ I i II instancji decyzji prowadzi do wniosku, iż oba organy stwierdziły zaistnienie przesłanek uzasadniających zgłoszenie sprzeciwu w odniesieniu do planowanych robót budowlanych, chociaż każdy z nich oparł się na innej podstawie prawnej. W konsekwencji tego stanowiska inwestor nie uzyskał prawa do rozpoczęcia robót budowlanych ( por. wyrok NSA z dnia 22 października 2013r. II OSK 1147/12 ).

Mając powyższe na uwadze wskazane, zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące naruszenia art.30 ust.5 p.b w związku z art.138 § 1 pkt 1 kpa, art.138 § 1 pkt 2 k.p.a . okazały się zasadne, stąd też skarga kasacyjna została uwzględniona. I uchylony został wyroku Sądu I instancji. W takich okolicznościach mając na uwadze, że podnoszone w skardze kasacyjnej zarzuty dotyczyły w rzeczywistości naruszenia prawa materialnego Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał skargę wniesioną przez [...] sp. z o.o. na decyzje Wojewody Podkarpackiego z dnia [...] listopada 2011r. i oddalił skargę. Należy zgodzić się z stanowiskiem organu II instancji, iż stosownie do art.29 ust.2 pkt 15 p.b. w brzmieniu znowelizowanym ustawą z 7 maja 2010r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych ( Dz.U. z 2010, Nr 106, poz.675 ) pozwolenia na budowę nie wymaga wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych na obiektach budowlanych. Roboty takie podlegają zgłoszeniu w przypadku określonym w art.30 ust 1 pkt 3 p.b. z zastrzeżeniem art.29 ust.3. Nadto organ powołując się na stanowisko NSA wyrażone w wyroku z dnia 26 sierpnia 2010 r. sygn. akt II OSK 1297/09 wskazał, że antenowa konstrukcja wsporcza umiejscowiona na dachu budynku nie stanowi budowli w rozumieniu art. 3 pkt 3 p.b., stąd też stanowisko organu i instancji przyjmujące taki pogląd, zasadnie zostało uznane za nieprawidłowe. Organ II instancji analizując przedłożone opracowanie dotyczące projektowanej instalacji radiokomunikacyjnej stwierdził, że projektowana antenowa konstrukcja wsporcza o wysokości 17,20 m ma być zlokalizowana na dachu istniejącego budynku mieszkalnego wielorodzinnego o wysokości 15,90 m n.p.m. Na konstrukcji tej miały zostać zamontowane anteny sektorowe ([...]sztuk), [...] anteny radiolinii, urządzenia nadawczo-odbiorcze w szafach telekomunikacyjnych oraz doprowadzenie przyłącza elektrycznego. Na podstawie przedłożonej dokumentacji, rysunków na których zaznaczono obszar objęty wnioskiem, organ II instancji stwierdził, że zasięg oddziaływania projektowanych anten sektorowych obejmuje nie tylko działkę nr [...], ale również działki sąsiednie. Szczególnie organ wskazał, że zasięg promieniowania elektromagnetycznego w/w anten występuje na wysokości 6,90 m ponad dachem budynku mieszkalnego zlokalizowanego na działce [...]. Jak wynika z przedłożonej dokumentacji ( wniosku, oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością ) działka [...] nie była objęta planowaną inwestycją. Nadto organ zwrócił uwagę, że na analizowanym terenie brak jest planu zagospodarowania przestrzennego i w przypadku planowanej nadbudowy lub budowy nowych obiektów może być ograniczona lub niemożliwa ze względu na treść § 314 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie.

W myśl § 314 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r. budynek z pomieszczeniami przeznaczonymi na pobyt ludzi nie może być wzniesiony na obszarach stref, w których występuje przekroczenie dopuszczalnego poziomu oddziaływania pola elektromagnetycznego, określonego w przepisach odrębnych dotyczących ochrony przed oddziaływaniem pól elektromagnetycznych.

Skoro cytowany wyżej przepis § 314 rozporządzenia zawiera zakaz inwestowania na nieruchomościach, w których występuje przekroczenie dopuszczalnego poziomu oddziaływania pola elektromagnetycznego, "miejsca dostępne dla ludności", a co za tym obszar oddziaływania powinny zostać określone z uwzględnieniem nieruchomości, które zgodnie z planem mogą zostać zabudowane w sposób powodujący ziszczenie się przesłanek określonych w § 314 rozporządzenia w związku z § 2 ust. 1 pkt 7 lit. b rozporządzenia z dnia 9 listopada 2004 r., a nie tylko takich, które aktualnie są już zabudowane.

Nadto zgodnie zaś z art. 4 ustawy - Prawo budowlane ochrona uzasadnionych interesów osób trzecich, o których mowa w art. 5 ust. 1 ustawy zobowiązuje organ do zagwarantowania możliwości zabudowy własnej nieruchomości w dowolnym czasie, pod warunkiem zgodności zamierzenia z przepisami prawa. Z dokumentacji wynika, że zasięg oddziaływania projektowanych anten obejmuje działkę nie tylko inwestora lecz również działki sąsiednie.

Uzasadnia to, zdaniem Sądu, konieczność zastosowania art. 30 ust. 7 pkt 4 ustawy – Prawo budowlane i nałożenie na inwestora obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę z udziałem stron postępowania znajdujących się w strefie oddziaływania stacji.

Dodatkowo należy jeszcze wskazać na powoływany wcześniej wyrok NSA z dnia 20 marca 2013r. II OSK 2228/11 oddalający skargę kasacyjną [...] sp. z o.o od wyroku WSA w Rzeszowie z dnia 9 czerwca 2011r. II SA/Rz 353/11, którym oddalona została skarga [...] sp. z o.o.. W uzasadnieniu wyroków, w analogicznym stanie faktycznym sprawy wskazane zostały podobne argumenty.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art.188 w zw. z art.151 p.p.s.a orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a.