IV SA/Po 1023/13

Uzasadnienie

IV SA/Po 1023/13

Uzasadnienie

Państwowy Powiatowy Inspektor Sanitarny w K. (zwany dalej PPIS) decyzją z dnia [...].04.2013r. nr [...] na podstawie art.4 ust.1 pkt 4, art.27 c ust.6 oraz art.37 ust.1 ustawy z dnia 14.03.1985r. o Państwowej Inspekcji Sanitarnej (j.t. Dz.U. z 2011r., 212, poz.1263 ze zm., zwanej dalej u.p.i.s.), art.44 b i art.44 c ust.1 ustawy z dnia 29.07.2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii, zwanej dalej u.p.n.) oraz art.104 i 107 § 1 ustawy z dnia 14.06.1960r. – Kodeks postępowania administracyjnego (j.t. Dz.U. z 2000r., Nr 98, poz.1071, ze zm., zwanego dalej Kpa) wycofał z obrotu środki zastępcze zatrzymane przez przedstawiciela PPIS w K. w wyniku przeprowadzonej w dniu 13.09.2012r. kontroli sklepu "[...]" w K. przy ul. S. [...] należącym do R.R. sp. z o.o. w P., [...] K, a mianowicie:

1/ "Imitację produktu: [...]" w ilości 85 sztuk,

2/ "Imitację produktu: [...]" w ilości 70 sztuk,

3/ "Imitację produktu: [...]" w ilości 69 sztuk,

4/ "Imitację produktu: [...] w ilości 60 sztuk,

5/ "Imitację produktu: [...]" w ilości 85 sztuk,

6/ "Imitację produktu: [...]" w ilości 39 sztuk.

Ponadto organ nakazał zniszczyć na koszt strony postępowania środki zastępcze:

1/ "Imitację produktu: [...]" w ilości 83 sztuk,

2/ "Imitację produktu: [...]" w ilości 68 sztuk,

3/ "Imitację produktu: [...]" w ilości 67 sztuk,

4/ "Imitację produktu: [...]w ilości 58 sztuk,

5/ "Imitację produktu: Stęchlizny" w ilości 37 sztuk.

za wyjątkiem środka zastępczego o nazwie: "Imitacja produktu: [...]"

W uzasadnieniu decyzji organ I instancji wskazał, że w wyniku opisanej wyżej kontroli przeprowadzonej w obecności funkcjonariusza Komendy Miejskiej Policji w K. ustalono, iż działalność w opisanym wyżej obiekcie prowadzi skarżąca Spółka. W wyniku tejże kontroli stwierdzono także obecność w tym obiekcie sześciu produktów o wskazanych nazwach w ilości odpowiednio po 85, 70, 69, 60, 85 i 39 sztuk, które były przygotowane do sprzedaży i co do których zachodziło uzasadnione podejrzenie zagrożenia życia lub zdrowia ludzi.

Cała partia wskazanych wyżej produktów została zatrzymana. W celu ustalenia, czy zatrzymane produkty są środkami zastępczymi lub innymi produktami zagrażającymi życiu lub zdrowiu ludzi organ I instancji zlecił ich zbadanie przez Narodowy Instytut Leków w W. Organ przekazał Narodowemu Instytutowi Leków w W 6 próbek (każda po 2 opakowania).

Przeprowadzone badanie składu jakościowego (identyfikacja substancji aktywnych) 6 wskazanych próbek – potwierdzone protokołem badań: [...] z dnia 29.10.2012r., wydanym przez Narodowe Laboratorium Kontroli Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, Zakład Chemii Farmaceutycznej Narodowego Instytutu Leków - wykazały w pobranych próbkach odpowiednio: Pentedron, MDPBP, UR-144 Aminokwasy (w 2 próbkach),Brefedron i śladowe ilości MDPBP, Etkatynon i śladowe ilości 4-MEC oraz 3,4-DMMC.

Substancja 4-MEC wymieniona jest w wykazie substancji psychotropowych grupy I-P Załącznika nr 2 ustawy z dnia 29.07.2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii. Analogi strukturalne substancji wymienionych w Załącznikach do wspomnianej u.p.n. Pentedron, MDPBP, UR-144,Brefedron, Etkatynon oraz 3,4-DMMC według danych Europejskiego Centrum Monitorowania Narkotyków i Narkomanii wykazują działanie psychoaktywne i są środkami zastępczymi stanowiącymi zagrożenie dla życia i zdrowia ludzi.

Dalej PPIS wskazał, że w zbadanych produktach stwierdzono obecność wielu niezidentyfikowanych związków stanowiących zanieczyszczenia. Organ podkreślił, że wyniki badań przeprowadzonych przez Narodowy Instytut Leków potwierdziły bezspornie, iż zatrzymane w dniu 13.09.2012r. produkty w trakcie kontroli sklepu "[...]" w K. są środkami zastępczymi. Produkty te stanowią zagrożenie zdrowia i życia ludzi z uwagi na obecność w ich składzie substancji wykazujących działanie psychoaktywne. Organ zawiadomił skarżącą o wszczęciu postępowania w zakresie zakazu wprowadzania do obrotu, nakazu wycofania z obrotu oraz zniszczenia na koszt strony zatrzymanych środków zastępczych. Ponadto zgodnie z art.10 § 1 Kpa zawiadomiono stronę o zakończeniu przedmiotowego postępowania i możliwości zapoznania się ze zgromadzonym materiałem. Skarżąca nie skorzystała z tego prawa.

Organ podał, że w rozumieniu art.4 pkt 27 u.p.n. środek zastępczy, to substancja pochodzenia naturalnego lub syntetycznego, w każdym stanie fizycznym lub produkt, roślina, grzyb lub ich część, zawierająca taką substancję, używana zamiast środka odurzającego lub substancji psychotropowej lub w takich samych celach jak środek odurzający lub substancja psychotropowa, których wytwarzanie i wprowadzanie do obrotu nie jest regulowane na podstawie przepisów odrębnych. W ocenie organu środki wymienione w sentencji decyzji bezspornie stanowią środki zastępcze.

W rozumieniu art.4 pkt 25 u.p.n. substancja psychotropowa, to każda substancja pochodzenia naturalnego lub syntetycznego działająca na ośrodkowy układ nerwowy. W myśl art.33 ust.2 u.p.n. substancje psychotropowe grupy I-P mogą być używane wyłącznie w celu prowadzenia badań. A według art.35 ust.7 u.p.n. substancje psychotropowe grupy I-P może stosować jednostka naukowa w celu prowadzenia badań naukowych po uzyskaniu zezwolenia Głównego Inspektora Farmaceutycznego. Organ podkreślił, iż obowiązujące przepisy prawne zakazują wprowadzania do obrotu jakichkolwiek substancji lub produktów, które mogą być używane jako środki odurzające lub substancje psychotropowe, określonych jako środki zastępcze.

Jako podstawę prawną organ wskazał art.44 b u.p.n. stanowiący, że zakazuje się wytwarzania i wprowadzania do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej środków zastępczych. Nadto zauważył, iż zgodnie z art.4 pkt 34 u.p.n. wprowadzanie do obrotu, to udostępnianie osobom trzecim odpłatnie lub nieodpłatnie środków odurzających, substancji psychotropowych, prekursorów lub środków zastępczych.

W ocenie organu skarżąca spółka wprowadziła do obrotu w dniu 13.09.2012r. w sklepie "[...]" środki zastępcze. Zatem na podstawie art.27 c ust.6 u.p.i.s. organ był zobowiązany nakazać wycofanie z obrotu środków zastępczych wymienionych w sentencji decyzji.

Nadto organ wskazał, że Prokuratura Rejonowa w K. zatrzymała jako dowód w prowadzonym postępowaniu 83 sztuki środka zastępczego o nazwie "Imitacja produktu: [...]".

Odwołanie od powyższej decyzji w ustawowym terminie do W. Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego w P. (dalej WWPIS) wniosła R.R. sp. z o.o. w P. wnosząc o jej uchylenie i o umorzenie postępowania w całości, a także o uchylenie rygoru natychmiastowej wykonalności.

Odwołująca zarzuciła:

naruszenie przepisów prawa materialnego w postaci:

1. naruszenia art.77 ust.6 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej poprzez jego niezastosowanie i wydanie decyzji na podstawie dowodów pozyskanych w wyniku kontroli przeprowadzonej z naruszeniem przepisów w/w ustawy,

2. naruszenia art.79, art.79 a i art.79 b ustawy o swobodzie działalności gospodarczej poprzez przeprowadzenie kontroli niezgodnie z przepisami prawa,

3. naruszenia art.27c ust.6 u.p.i.s. poprzez jego zastosowanie mimo braku niezbędnych przesłanek oraz bezpodstawnego stwierdzenia, że produkt stwarza zagrożenie życia lub zdrowia ludzi.

Zarzuciła także naruszenie przepisów postępowania poprzez:

1. naruszenie art.7,11,77 § 1 oraz art.107 § 3 Kpa w sposób istotnie wpływający na treść rozstrzygnięcie poprzez brak właściwego uzasadnienia decyzji, a w szczególności niewskazanie faktów i dowodów na podstawie organ uznał, że istnieje zagrożenie dla zdrowi i życia ludzi,

2. naruszenie art.108 Kpa poprzez nadanie decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności.

W uzasadnieniu odwołania Spółka wskazała, że organ nie wykazał, że istnieje zagrożenie dla zdrowia i życia ludzi. Po pierwsze wyniki przeprowadzonych badań zdaniem skarżącej nie mogą być dowodem w żadnym postępowaniu. Po drugie organ nie wykazał, że zatrzymane produkty są środkami zastępczymi.

Decyzja została w ocenie skarżącej nieprawidłowo uzasadniona, gdyż organ nie odniósł się do tego, czy środki wskazane w decyzji były kiedykolwiek używane jako środki odurzające. Nie odniósł się także do tego, że produkty te nie są przeznaczone do spożycia i zawierały ostrzeżenia. Organ nie wskazał dowodu potwierdzającego tezę, że środki te wprowadzano do obrotu.

Skarżąca wskazała ponadto, że organ nie rozpatrzył całokształtu materiału dowodowego. Przeprowadzona kontrola rażąco naruszała przepisy ustawy o swobodzie gospodarczej (dalej u.s.d.g.). Według art.77 ust.6 u.s.d.g. "dowody przeprowadzone w toku kontroli przez organ kontroli z naruszeniem prawa w zakresie kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy, jeżeli miały istotny wpływ na wyniki kontroli, nie mogą stanowić dowodu w żadnym postępowaniu administracyjnym (...) dotyczącym kontrolowanego przedsiębiorcy."

Dalej skarżąca wskazała na złożenie przez nią sprzeciwu w trybie art.84 c u.s.d.g. i rażące naruszenie ust.5 tego przepisu poprzez niewstrzymanie czynności kontrolnych.

W. Wojewódzki Inspektor Sanitarny w P. decyzją z dnia [...].07.2013r. nr [...] utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy w całości.

Organ odwoławczy opisał przebieg postępowania. Wskazał, że w myśl art.44 b u.p.n. na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej zakazuje się wytwarzania i wprowadzania do obrotu środków zastępczych. Według zaś art.44c ust.1 u.p.n. w przypadku stwierdzenia wytwarzania lub wprowadzania do obrotu środka zastępczego lub produktu, co do którego zachodzi podejrzenie, że jest środkiem zastępczym, właściwy powiatowy inspektor sanitarny stosuje odpowiednie postępowanie zgodnie z art.27c u.p.i.s. W przypadku stwierdzenia, że produkt stwarza zagrożenie życia lub zdrowia ludzi, właściwy państwowy inspektor sanitarny zakazuje w drodze decyzji, wytwarzania produktu lub wprowadzania produktu do obrotu oraz jego zniszczenie na koszt strony postępowania. (art.27c ust.6 u.p.i.s.)

Dalej organ odwoławczy wskazał, że ustalony w sprawie stan faktyczny uprawniał do przyjęcia, że w tym przypadku zajęto i zabezpieczono produkty, które mogą być używane jako środki odurzające lub substancje psychotropowe, określone jako środki zastępcze w rozumieniu art.4 pkt 27 u.p.n., których wytwarzanie i wprowadzanie do obrotu jest zakazane (art.44b u.p.n.) Analiza laboratoryjna produktów przeprowadzona w uprawnionej jednostce wykazała, że próbki zawierają substancje o działaniu psychoaktywnym. Według art.4 pkt 34 u.p.n. wprowadzenie do obrotu, to udostępnienie osobom trzecim odpłatnie lub nieodpłatnie środków odurzających, substancji psychotropowych lub ich prekursorów.

Organ II instancji podkreślił, że specyfika obiektu należącego do skarżącego w którym zabezpieczono zakazane środki oraz charakter prowadzonej tam działalności nakazują uznać, że w lokalu tym dochodzi do udostępniania tych produktów osobom wchodzącym do tego lokalu w celu zakupu jakichkolwiek produktów. Sklep w chwili kontroli był otwarty.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących naruszenia przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej organ odwoławczy podał, iż przedstawiciele PPIS przeprowadzili kontrolę w związku z podejrzeniem wprowadzania do obrotu środków zastępczych i wskutek zawiadomienia KMP w K. Okazali legitymacje służbowe i upoważnienie do przeprowadzenia kontroli, a także poinformowali o prawach i obowiązkach kontrolowanego. Osoba obecna w kontrolowanym obiekcie nie posiadała upoważnienia do reprezentowania spółki w trakcie czynności kontrolnych więc kontrolę przeprowadzono zgodnie z art.80 ust.5 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Wbrew twierdzeniom odwołania w trakcie kontroli nie złożono sprzeciwu w trybie art.84 c ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. W ocenie organu odwoławczego wszelkie dowody uzyskane wskutek tej kontroli są ważne. Strona nie wykazała naruszenia przepisów postępowania w trakcie kontroli, które miałoby istotny wpływ na wynik kontroli.

Dalej organ odwoławczy wskazał, że PPIS w uzasadnieniu swej decyzji opisał stan faktyczny, jasno przedstawił tok prowadzonego postępowania oraz przywołał stosowne przepisy prawne. Oparł się na wynikach badań zatrzymanych produktów, które wykazały, iż zatrzymane produkty stanowią środki zastępcze w rozumieniu art.4 pkt 27 u.p.n. Wykazano, że stanowią one zagrożenie dla zdrowia i życia przytaczając dane dotyczące ich działania psychoaktywnego.

Nadto organ odwoławczy wskazał, że decyzji organu I instancji nie nadano rygoru natychmiastowej wykonalności.

Skargę na powyższą decyzję oraz decyzję ją poprzedzającą do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu w ustawowym terminie wniosła R.R. sp. z o.o. w P. wnosząc o uchylenie ich w całości.

Skarżąca zarzuciła naruszenie:

przepisów prawa materialnego w postaci:

1.naruszenia art.77 ust.6 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej poprzez jego niezastosowanie i wydanie decyzji na podstawie dowodów pozyskanych w wyniku kontroli przeprowadzonej z naruszeniem przepisów w/w ustawy,

2. naruszenia art.4 pkt 27 u.p.n. poprzez jego błędne zastosowanie i uznanie, że wskazane w decyzji środki stanowią środki zastępcze w rozumieniu u.p.n. mimo, że organ nie udowodnił, że były one w tym celu używane, a jedynie przepisał wyniki badań NIL,

3. naruszenia art.27c ust.6 u.p.i.s. poprzez jego zastosowanie mimo braku niezbędnych przesłanek oraz bezpodstawnego stwierdzenia, że produkt stwarza zagrożenie życia lub zdrowia ludzi.

Skarżąca zarzuciła także naruszenie przepisów postępowania poprzez:

1. naruszenie art.7,11,77 § 1 oraz art.107 § 3 Kpa w sposób istotnie wpływający na treść rozstrzygnięcie poprzez brak właściwego uzasadnienia decyzji, a w szczególności niewskazanie faktów i dowodów na podstawie organ uznał, że istnieje zagrożenie dla zdrowi i życia ludzi,

2. naruszenie art.108 Kpa poprzez nadanie decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności,

3. art.107 § 1 Kpa poprzez jego niezastosowanie i obciążenie strony kosztami zniszczenia wskazanych w decyzji produktów.

W uzasadnieniu skargi wskazano m.in., że organ I i II instancji nie wykazał, że zatrzymane produkty stanowią realną, bezpośrednią groźbę dla życia lub zdrowia ludzi, ani że zatrzymane produkty są środkami zastępczymi. Organy w tym zakresie opierały się wyłącznie na przypuszczeniach dotyczących właściwości substancji, których znikomą ilość znaleziono w sklepie. Nie przeprowadzono badań szkodliwości zatrzymanych produktów. Organy nie wskazały na jakiej podstawie przyjęły, że zatrzymane produkty są używane wbrew instrukcji i ich przeznaczeniu.

Ponadto zdaniem skarżącej wyniki przeprowadzonych badań nie mogą być dowodem w żadnym postępowaniu. Dla stwierdzenia, że produkty są środkami zastępczymi niezbędne jest poczynienie bardziej wnikliwych ustaleń niż powoływanie się na nieważne badania wskazujące, że produkt ma w swym składzie niewielką ilość jakiejś substancji.

Dalej skarżąca zakwestionowała rzetelność danych na które powołuje się organ, a które opierają się wyłącznie na domniemaniach, a nie na badaniach klinicznych. Skarżąca zakwestionowała także rzetelność wyników badań Narodowego Instytutu Leków opartych m.in. na danych opublikowanych przez Europejskie Centrum Monitorowania Narkotyków i Narkomanii na podstawie których przyjęto, że w rozpatrywanym przypadku wystąpiły środki zastępcze. Powołała się też na przykład sprzedaży klejów i lakierów, które pomimo innego przeznaczenia używane są także jako środki odurzające.

Dalej skarżąca zarzuciła, że przeprowadzenie kontroli było wadliwe, gdyż nie okazano legitymacji służbowych, ani nie doręczono przedsiębiorcy upoważnień do przeprowadzenia kontroli. Czynności kontrolne podjęto pod nieobecność kontrolowanego, jak również osoby do tego upoważnionej. Nie zawiadomiono strony o zamiarze wszczęcia kontroli i nie uzasadniono tego faktu w należyty sposób. Przed wszczęciem kontroli nie okazano upoważnienia ani legitymacji służbowych. Dlatego w świetle treści art.77 ust.6 u.s.d.g. wyniki kontroli winny zostać uznane za nieważne.

Ponadto w ocenie skarżącej organ odwoławczy nie odniósł się do okoliczności, że zatrzymane produkty nie były przeznaczone do spożycia i zawierają odpowiednie ostrzeżenia i wskazówki do ich zastosowania.

W. Wojewódzki Inspektor Sanitarny w P. w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie podtrzymując swą dotychczasową argumentację. Dodatkowo podkreślił, że skarżąca wprowadzała do obrotu na terytorium RP środki zastępcze, co potwierdziły wyniki przedmiotowych badań. Kontrole przeprowadzono w związku z podejrzeniem wprowadzania do obrotu środków zastępczych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Kontrola sądu administracyjnego, zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) i art. 3 § 1 i § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 270 - dalej Ppsa) polega na badaniu zgodności z prawem zaskarżonych aktów administracyjnych. Kontrola ta sprowadza się do zbadania, czy w toku rozpoznania sprawy organy administracji publicznej nie naruszyły prawa materialnego i procesowego w stopniu istotnie wpływającym na wynik sprawy. Przy czym ocena ta jest dokonywana według stanu i na podstawie akt sprawy istniejących w dniu wydania zaskarżonego aktu. Sąd administracyjny jest sądem kasacyjnym. W razie stwierdzenia istotnych uchybień sąd administracyjny nie ma więc kompetencji do merytorycznego rozstrzygnięcia danego postępowania, lecz jest upoważniony jedynie do uchylenia bądź stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji lub aktu. Na podstawie art. 134 § 1 Ppsa, w postępowaniu sądowoadministracyjnym obowiązuje zasada oficjalności. Zgodnie z jej treścią, sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami oraz powołaną podstawą prawną.

Rozpoznając sprawę w tak zakreślonej kognicji, Sąd stwierdził, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja, jak i decyzja ją poprzedzająca, nie zostały wydane z naruszeniem przepisów prawa materialnego lub procesowego, które miałyby istotny wpływ na wynik sprawy i uzasadniałyby ich uchylenie.

Podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowił art. 27c ust. 6 ustawy z dnia 14 marca 1985 r. o Państwowej Inspekcji Sanitarnej ( j.t. Dz.U. z 2011, Nr 212, poz.1263 ze zm., zwanej dalej u.p.i.s.), który stanowi, że w przypadku stwierdzenia, że produkt stwarza zagrożenie życia lub zdrowia ludzi, właściwy państwowy inspektor sanitarny zakazuje, w drodze decyzji, jego wytwarzanie lub wprowadzanie do obrotu, a także nakazuje wycofanie produktu z obrotu oraz jego zniszczenie na koszt strony postępowania.

Zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 9 u.p.i.s. działania organów Państwowej Inspekcji Sanitarnej w dziedzinie bieżącego nadzoru sanitarnego polegają na kontroli przestrzegania przepisów określających wymagania higieniczne i zdrowotne, w szczególności dotyczących przestrzegania przez podmioty wprowadzające do obrotu prekursory kategorii 2 i 3 obowiązków wynikających z ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. Nr 179, poz. 1485, z późn. zm.1), rozporządzenia (WE) Parlamentu Europejskiego i Rady nr 273/2004 z dnia 11 lutego 2004 r. w sprawie prekursorów narkotykowych oraz rozporządzenia (WE) Rady nr 111/2005 z dnia 22 grudnia 2004 r. określającego zasady nadzorowania handlu prekursorami narkotyków pomiędzy Wspólnotą a państwami trzecimi.

Oznacza to, że działania te są ustawowym obowiązkiem organów. Wykonywanie tych zadań łączy się również z ponoszeniem kosztów związanych właśnie z oceną produktów, ich składem i badaniami, które mają za zadanie ocenić, czy skontrolowana przez organ sanitarny substancja nie zagraża życiu i zdrowiu ludzi. W ten sposób organy sanitarne realizują zadania do których zostały powołane. Państwowa Inspekcja Sanitarna jest powołana do realizacji zadań z zakresu zdrowia publicznego, w szczególności poprzez sprawowanie nadzoru nad warunkami zdrowotnymi żywności, żywienia i przedmiotów użytku - w celu ochrony zdrowia ludzkiego przed niekorzystnym wpływem szkodliwości i uciążliwości środowiskowych, zapobiegania powstawaniu chorób, w tym chorób zakaźnych i zawodowych (art. 1 pkt 6 u.p.i.s.).

W myśl art.44b u.p.n. zakazuje się wytwarzania i wprowadzania do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej środków zastępczych. Według art.44c ust.1 u.p.n. w przypadku stwierdzenia wytwarzania lub wprowadzania do obrotu środka zastępczego lub produktu, co do którego zachodzi podejrzenie, że jest on środkiem zastępczym, właściwy państwowy inspektor sanitarny stosuje odpowiednio przepisy art. 27c ustawy z dnia 14 marca 1985 r. o Państwowej Inspekcji Sanitarnej (Dz. U. z 2011 r. Nr 212, poz. 1263, z późn. zm.). Artykuł 44a u.p.n. stanowi, że do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy, o której mowa w art. 35, 36 i 40 u.p.n. (a więc w zakresie wytwarzania, przetwarzania, przerabiania i obrotu środkami odurzającymi i psychotropowymi) stosuje się przepisy rozdziału 5 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447, z późn. zm.). Także według art. 37 ust. 2 u.p.i.s. do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy stosuje się przepisy rozdziału 5 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej. Należy jednak podkreślić, że zgodnie z art.37 ust.1 u.p.i.s. w postępowaniu przed organami PIS stosuje się przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego. Koszty nałożone zaskarżoną decyzją (koszt zniszczenia) należą więc do kosztów postępowania administracyjnego, w ramach którego nie mają zastosowania przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, ponieważ ustawa o PIS wyraźnie ogranicza zastosowanie przepisów tej ustawy do czynności kontrolnych.

Przechodząc na grunt niniejszej sprawy z powyższych względów w przedmiotowej sprawie nie doszło do naruszenia przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.

Nawet jednak gdyby przyjąć pogląd odmienny, tj. że zastosowanie znajdują w omawianym przypadku przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, to w ocenie Sądu orzekającego nie zostały one naruszone w sposób skutkujący koniecznością uchylenia zaskarżonej decyzji. Sąd w tym składzie całkowicie podziela ocenę tej kwestii dokonaną przez tut. Sąd (częściowo w tym samym składzie) w sprawie prowadzonej w tut. Sądzie pod sygn. IV SA/Po 708/13 i zakończonej wyrokiem nieprawomocnym w dacie wydania orzeczenia w niniejszej sprawie.

Opierając się na analizie akt administracyjnych wskazać należy, iż niezasadny jest podnoszony już w odwołaniu zarzut w przedmiocie naruszenia art. 79a ust. 1 u.s.d.g. Zgodnie z treścią tego przepisu czynności kontrolne mogą być wykonywane przez pracowników organów kontroli po okazaniu przedsiębiorcy albo osobie przez niego upoważnionej legitymacji służbowej, upoważniającej do wykonywania takich czynności oraz po doręczeniu upoważnienia do przeprowadzenia kontroli, chyba że przepisy szczególne przewidują możliwość podjęcia kontroli po okazaniu legitymacji. W takim przypadku upoważnienie doręcza się przedsiębiorcy albo osobie przez niego upoważnionej w terminie określonym w tych przepisach, lecz nie później niż trzeciego dnia od wszczęcia kontroli. W myśl art. 79 a ust. 9 wymienionej ustawy, w razie nieobecności kontrolowanego przedsiębiorcy lub osoby przez niego upoważnionej, czynności kontrolne mogą być wszczęte po okazaniu legitymacji służbowej pracownikowi kontrolowanego, który może być uznany za osobę, o której mowa w art. 97 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, ze zm.), lub w obecności przywołanego świadka, którym powinien być funkcjonariusz publiczny, niebędący jednak pracownikiem organu przeprowadzającego kontrolę.

Z analizy akt wynika, że w dniu kontroli w sklepie przebywał jedynie pracownik – sprzedawca P.B. Kontrolę przeprowadzono w obecności funkcjonariusza policji. Osoby kontrolujące okazały pracownikowi upoważnienie. Z protokołu nie wynika, by kontrolujący okazali legitymacje służbowe, jednakże z treści upoważnienia wynika, że jest ono ważne po okazaniu legitymacji służbowych osób kontrolujących, których numery wpisano w upoważnieniu. Należy więc założyć, że zostały one okazane, skoro kontrola została przeprowadzona. Prócz tego jak wspomniano w kontroli uczestniczył funkcjonariusz policji. W tym stanie rzeczy Sąd przyjął, że nie wystąpiły w omawianym zakresie naruszenia art.79a ust.1 i 9 u.s.d.g. uchybienia mogące wpłynąć na wynik sprawy. Ponadto zastosowanie znajdował tu także art.80 ust.2 pkt 2 u.s.d.g.

Odnosząc się do zarzutu przeprowadzenia kontroli bez wcześniejszego zawiadomienia należy wskazać, że organ w upoważnieniu wskazał przepisy upoważniające go do przeprowadzenia kontroli bez uprzedniego zawiadomienia. Dodatkowo należy wskazać, że w myśl art.79 ust.2 pkt 2 u.s.d.g. zawiadomienia o zamiarze wszczęcia kontroli nie dokonuje się, gdy przeprowadzenie kontroli jest niezbędne dla przeciwdziałania popełnieniu przestępstwa lub wykroczenia. W tym miejscu należy przypomnieć, że w myśl art.56 ust.1 u.p.n. osoba wprowadzająca do obrotu, lub w tym uczestnicząca, środki odurzające, substancje psychotropowe lub słomę makową objęta jest odpowiedzialnością karną. Tym samym spełniona została przesłanka z art.79 ust.2 pkt 2 u.s.d.g.

Nieuzasadniony jest więc w świetle powyższego zarzut skargi w przedmiocie naruszenia art. 77 ust. 6 u.s.d.g. Zgodnie z treścią tego przepisu dowody przeprowadzone w toku kontroli przez organ kontroli z naruszeniem przepisów prawa w zakresie kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy, jeżeli miały istotny wpływ na wyniki kontroli, nie mogą stanowić dowodu w żadnym postępowaniu administracyjnym, podatkowym, karnym lub karno-skarbowym dotyczącym kontrolowanego przedsiębiorcy.

Strona skarżąca nie wykazała aby organ administracji przeprowadził dowód w toku kontroli z naruszeniem przepisów prawa w zakresie kontroli mającym istotny wpływ na wyniki kontroli. Wszystkie zarzuty dotyczące naruszenia przepisów ustawy z 2 lipca 2004 r. o u.s.d.g. okazały się niezasadne. W związku z czym nieuzasadniony jest również zarzut naruszenia art. 77 ust. 6 wymienionej ustawy. Nie doszło także do naruszenia art. 7, 11, 77 § 1 oraz 107 § 3 Kpa. Zebrany materiał dowodowy był wyczerpujący i pozwalał na wydanie rozstrzygnięcia, a uzasadnienia zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej spełniały wymogi ustawowe.

Ponadto należy stwierdzić, że nieuzasadnione są zarzuty wydania zaskarżonej decyzji z naruszeniem art. 107 Kpa. Zaskarżona decyzja oraz decyzja organu I instancji posiada wszystkie elementy wynikające z art. 107 Kpa.

Wbrew zarzutom skarżącej decyzji organu I instancji nie został nadany rygor natychmiastowej wykonalności, ponieważ rozstrzygnięcie orzeczenia organu I instancji nie zawiera stosownego orzeczenia wynikającego z art. 108 Kpa o nadaniu rygoru. Wobec powyższego zarzut skarżącej w tym zakresie był całkowicie chybiony.

Skarżąca zarzuciła także naruszenie art.4 pkt 27 u.p.n. poprzez jego błędne zastosowanie i uznanie, że wskazane w decyzji środki stanowią środki zastępcze. Przypomnieć należy, że zgodnie z powołanym przepisem środek zastępczy to substancja pochodzenia naturalnego lub syntetycznego w każdym stanie fizycznym lub produkt, roślina, grzyb lub ich część, zawierające taką substancję, używane zamiast środka odurzającego lub substancji psychotropowej lub w takich samych celach jak środek odurzający lub substancja psychotropowa, których wytwarzanie i wprowadzanie do obrotu nie jest regulowane na podstawie przepisów odrębnych. Zarzut ten jest nietrafny, gdyż z przeprowadzonych badań laboratoryjnych wynika jednoznacznie, że przebadane próbki stanowiły środki zastępcze. Podkreślić należy, że skarżąca nie wskazała żadnych logicznych i przekonywujących argumentów, które mogłyby podważyć wyniki przeprowadzonych w sprawie badań laboratoryjnych przez niezależny od organu ośrodek badawczy. Ograniczyła się jedynie do podniesienia niczym nie popartego zarzutu i negacji wyników laboratoryjnych. Należy zaakcentować, że badania te prowadziła niezależna od organu jednostka badawcza. Nie ma żadnych podstaw, by kwestionować jej kompetencję, a także rzetelność i obiektywizm przeprowadzonych przez nią badań.

Wobec powyższego organy I i II instancji słusznie i prawidłowo zastosowały art.27 ust.6 u.p.i.s., gdyż przeprowadzone badania potwierdziły wcześniejsze podejrzenie, że produkty stwierdzone podczas kontroli u skarżącej stwarzały zagrożenie życia i zdrowia ludzi, a także iż stanowią środki zastępcze.

Ponadto należy wskazać, że opisy zawarte na etykietach zatrzymanych środków zastępczych, a dotyczące ich rzekomo odmiennego zastosowania, zmierzały do obejścia prawa i uniknięcia odpowiedzialności przez skarżącą. Przede wszystkim jednak należy podkreślić, że w myśl art.44 c u.p.n. przesłanką zastosowania art.27c u.p.i.s. nie jest to jakie ostrzeżenia i opisy znajdują się na opakowaniu i w jaki sposób są wykorzystywane przez potencjalnych nabywców, lecz wytwarzanie lub wprowadzanie do obrotu produktu, co do którego zachodzi podejrzenie, że jest on środkiem zastępczym. W świetle wyników przeprowadzonych badań nie ma wątpliwości, że zaskarżona decyzja oraz decyzja ją poprzedzająca dotyczyły środków zastępczych. Przypomnieć trzeba, że według art.4 pkt 34 u.p.n. wprowadzenie do obrotu, to udostępnienie osobom trzecim odpłatnie lub nieodpłatnie środków odurzających, substancji psychotropowych lub ich prekursorów. Objęte zaskarżoną decyzją środki zostały zatrzymane w sklepie "[...]". Już sam ten fakt przemawia za przyjęciem, że zatrzymane środki znajdowały się tam w celu ich odpłatnego udostępnienia (sprzedaży) osobom trzecim. Skarżąca zresztą tego nie negowała. Tak więc w ocenie Sądu orzekającego zaistniały przesłanki określone w art.44 c u.p.n. nakazujące zastosowanie art.27 c ust.6 u.p.i.s.

W tym stanie rzeczy na podstawie art.151 Ppsa skargę należało oddalić.