III SA/Wr 579/13

Uzasadnienie

Dyrektor Izby Celnej działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 03.07.2012r. poz. 749 ze zm.) w związku z odwołaniem złożonym przez T. J., od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w W. z dnia [...]r. w sprawie nałożenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy o grach hazardowych kary pieniężnej w wysokości 12.000,- zł w związku z eksploatacją automatu do gier o nazwie [...] nr [...] poza kasynem gry utrzymał w mocy pierwszoinstancyjne rozstrzygnięcie.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ drugiej instancji wskazał, że w dniu [...]r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili czynności kontrolne w lokalu "C" T. J. w K. G., należącym do podmiotu "A" T. J. z/s W., w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych.

W trakcie kontroli - udokumentowanej protokołem z dnia [...]r. w lokalu stwierdzono [...] urządzenia do gier: [...] nr [...], [...] nr [...], [...] nr [...], włączone do sieci elektrycznej, przygotowane do gry i dostępne dla klientów. Urządzenia do gry nie posiadały trwale umieszczonych informacji o przeprowadzonej rejestracji automatów i uzyskaniu pozytywnej opinii wydanej przez upoważnioną jednostkę badającą; zachodziło więc uzasadnione podejrzenie, iż na urządzeniach tych urządzano gry hazardowe. W kontroli uczestniczył T. J., który okazał kserokopię opinii technicznej nr [...] z dnia [...]r., sporządzonej przez rzeczoznawcę mgr inż. Z.S. z "D" z/s L., dla gry zręcznościowej [...] nr seryjny [...], z dołączoną kserokopią karty z naniesionym tekstem w brzmieniu "Oryginał opinii znajduje się w siedzibie właściciela urządzeń: "B" [...] [...], [...]" i nieczytelnym podpisem; umowę wynajmu sprzętu nr [...] z dnia [...]r.

Dalej organ wskazywał, że z wyjaśnień T. J. złożonych zarówno dniu [...]r., jak też [...]r. oraz z treści okazanych dokumentów wynika, iż właścicielem automatu do gry o nazwie [...] nr [...], jest firma "B" z/s ul. [...] P. [...], [...] a podmiot "A" T. J. wszedł w jego posiadanie na podstawie umowy wynajmu sprzętu. Z tekstu umowy wynajmu sprzętu nr [...] z dnia [...]r., zawartej pomiędzy "B" z/s ul. [...] P. [...]. [...] (Wynajmujący) a "A" T. J. z/s [...] W., ul. [...], (NIP: [...]). (Najemca) wynika, iż przedmiotem wynajmu jest urządzenie [...] (bez wskazania numeru seryjnego lub identyfikacyjnego) - urządzenie o charakterze rozrywkowo-zręcznościowym, urządzenie jest dostosowane do aktualnego porządku prawnego; nie można na nim uzyskać wymiernych wygranych pieniężnych lub rzeczowych, nie można na nim prowadzić gry na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, Wynajmujący przekaże Najemcy opinię biegłego sądowego w zakresie elektroniki, elektryki, telekomunikacji i automatów elektronicznych do gier oraz niezbędne certyfikaty, które dowodzą legalności urządzenia i zastosowanych w nich rozwiązań technicznych, z punktu widzenia obowiązujących przepisów prawnych, wynajem opiewa na kwotę 50,- zł dziennie za każde przyjęte przez Najemcę urządzenie, za wyjątkiem dni w których urządzenie było wyłączone z użytkowania z powodu awarii; płatność dokonywana jest na konto bankowe Wynajmującego po każdym zakończonym miesiącu pracy urządzenia; umowę zawarto na czas nieokreślony. Najemca zobowiązuje się: używać urządzenie zgodnie z jego przeznaczeniem, nie dokonywać w nim żadnych zmian bez zgody Wynajmującego, dbać o urządzenie, chronić przed uszkodzeniem dewastacją lub kradzieżą, Serwis/naprawa urządzenia jest obowiązkiem Wynajmującego, przy czym Najemca zostanie obciążony kosztami dojazdu osoby serwisującej do miejsca eksploatacji urządzenia, Najemca zobowiązuje się nie poddzierżawiać, ani - w jakikolwiek sposób obciążać przedmiotu dzierżawy prawami osób trzecich bez zgody Wynajmującego. Po zakończeniu umowy Najemca zobowiązany jest zwrócić Wynajmującemu przedmiot wynajmu w stanie nie pogorszonym z uwzględnieniem normalnego stopnia zużycia, Najemca po przyjęciu urządzenia korzysta ze sprzętu na własną odpowiedzialność.

Na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym głównie przeprowadzonego w trakcie kontroli dowodu z gry eksperymentalnej organ I instancji uznał, iż na zatrzymanych urządzeniach prowadzone były gry hazardowe, o których mowa w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych - gry te organizowane były w celach komercyjnych i miały charakter losowy dlatego też postanowieniem z dnia [...]r. wszczął z urzędu w stosunku do T. J. postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Następnie organ postanowieniem z dnia [...] r. włączył do materiału dowodowego sprawy dokumenty zgromadzone w postępowaniu karnym skarbowym prowadzonym o sygnaturze akt [...], w tym opinię biegłego sądowego (Sądu Okręgowego w C.) z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier - mgr inż. R. R. z dnia [...] r..

W wyniku przeprowadzonego postępowania, wykonanych czynności i pozyskanych dowodów ( m.in. protokołu z kontroli oraz opinii biegłego sądowego) Naczelnik Urzędu Celnego w W. ustalił, iż gry na wymienionym urządzeniu były grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych Dz.U. z 2009r. Nr 201, poz. 1540 ze zm. (miały charakter losowy i były prowadzone w celach komercyjnych); nie były one jednak prowadzone w kasynie gry ani w oparciu o ważne zezwolenie w tym zakresie i decyzją z dnia [...]r. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych nałożył na stronę karę pieniężną w wysokości 12.000,- zł w związku z eksploatacją automatu do gier o nazwie [...] nr [...] poza kasynem gry.

W odwołaniu od tej decyzji strona zarzuciła organowi pierwszej instancji naruszenie art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej polegające na wymierzeniu stronie kary pieniężnej na podstawie przepisów art. 89 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, które dopuszczają wymierzenie takiej kary i jednoczesne pociągnięcie do odpowiedzialności karnej za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. (wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s.) T. J., wobec którego Urząd Celny w W. prowadzi postępowanie karnoskarbowe pod sygn. akt [...] o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. dotyczące tego samego czynu, który to czyn jest przedmiotem postępowania w sprawie o wymierzenie kary pieniężnej, podczas gdy wymierzenie kary pieniężnej narusza standard konstytucyjny zakazu podwójnego karania za to samo zachowanie i wniosła na podstawie art. 233 § 1 pkt 2 lit. a Ordynacji podatkowej o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz o umorzenie postępowania w sprawie.

Dyrektor Izby Celnej utrzymując w mocy pierwszoinstancyjne rozstrzygnięcie przytoczył w pierwszej kolejności brzmienie norm ustawy o grach hazardowych: art. 2 ust. 3 – "grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości"; art. 6 ust. 1 "działalność w zakresie (...) gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry"; art. 89 ust. 1 pkt 2" karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry"; art. 89 ust. 2 pkt 2" wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu". Ponadto wskazał, iż zgodnie z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Według organu komercyjny charakter gier na spornym automacie potwierdzały dowody (protokół Naczelnika Urzędu Celnego w W. i opinia biegłego - pana R. R.), jak również stwierdzona i niesporna odpłatność za grę (możliwość uruchomienia gry po zakredytowaniu automatu wybraną przez grającego kwotą; za którą grający wykupuje czas gry oraz otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych przeznaczonych na prowadzenie gier losowych wg przelicznika: np. 1 PLN -1 minuta gry i 10 pkt). W kontekście tej odpłatności za gry, cel ich urządzania uznać należy, zdaniem organu, za niewątpliwie komercyjny. Ponadto z treści umowy wynajmu sprzętu wynika, że najemca zobowiązał się do zapłaty wynajmującemu dziennego wynagrodzenia w kwocie 50 zł za każde przyjęte urządzenie. Gry dostępne na automacie spełniały także kolejny warunek tj. - posiadały losowy charakter. Losowy charakter potwierdziły zgromadzone w sprawie dowody, m in.: - protokół z kontroli z dnia [...]r (podczas której powołani funkcjonariusze celni dokonali odtworzenia możliwości gry na przedmiotowym automacie); - opinia biegłego sądowego (Sądu Okręgowego w C.) z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier — mgr inż. R. R. z dnia [...] r. sporządzona na podstawie badania wykonanego w dniu [...] r. W opinii tej, biegły sądowy stwierdził m.in., że: badany automat jest urządzeniem elektronicznym, w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym; wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej; warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający wykupuje czas gry oraz otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych (...) przeznaczonych na prowadzenie gier losowych; po wybraniu stawki gry, naciśnięcie klawisza START RYZYKO rozpoczyna obracanie się bębnów z symbolami. Bębny obracają się niezależnie od siebie i zatrzymują samoczynnie w losowym położeniu. Grający poprzez swoją zręczność nie ma wpływu na wzajemne ustawienie względem siebie bębnów, pozwalające na uzyskanie wygranej -wynik gry jest losowy; w automacie zainstalowany jest tzw. ogranicznik czasowy, który odmierza czas gry proporcjonalny do zakredytowanej przez grającego kwoty. Po upływie wykupionego czasu staje się nieaktywny. Zastosowanie ogranicznika czasowego nie stanowi o zręcznościowym lub losowym charakterze gry; za pomocą pilota, sterującego pracą automatu, można skasować liczniki czasu i punktów kredytowych; gry rozgrywane na badanym urządzeniu mają charakter losowy. Wynik uzyskany w każdej grze jest losowy i niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psycho-motorycznych. Grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną. Ponadto można włączyć AUTO START - kolejne gry rozgrywają się automatycznie, bez udziału gracza; w badanym automacie rozgrywane były gry, organizowane w celach komercyjnych, w których gracz nie uzyskuje bezpośrednio wygranej pieniężnej lub rzeczowej ale gry mają charakter losowy (...).

W ocenie organu odwoławczego z powyższych ustaleń wyraźnie wynika, że na przedmiotowym automacie dostępne są gry, w których grający nie ma wpływu na wynik gry - co oznacza, że w odniesieniu do tego rodzaju gier - spełniona została wskazana w cyt. art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych przesłanka - ich losowego charakteru.

Dalej w uzasadnieniu organ II instancji podkreślił, że zgodnie z art. 30 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), kontrola wykonywana przez Służbę Celną polega na sprawdzaniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązany do tego podmiot poddany kontroli, natomiast w świetle ust. 2 pkt 3 cyt. przepisu - kontroli podlega przestrzeganie przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009r. o grach i zakładach wzajemnych oraz zgodności tej działalności z udzielonym zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. Ponadto, stosownie do przepisu art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzenia, w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtwarzania możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Natomiast dowód w postaci opinii został sporządzony przez biegłego sądowego, wpisanego na listę biegłych z zakresu informatyki i telekomunikacji i automatów do gier Sądu Okręgowego w C.

Zatem dowody z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy, jak i opinii biegłego sądowego są dowodami o których mowa w art. 181 Ordynacji podatkowej i które zgodnie z art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej należało dopuścić jako przyczyniające się do wyjaśnienia sprawy. Tak zgromadzony materiał dowodowy stał się podstawą przedmiotowego rozstrzygnięcia - zgodnie z przepisami: art. 187 § 1 oraz art. 191 ustawy Ordynacja podatkowa.

Według organu skoro przedmiotowe urządzenie było urządzeniem, o których mowa w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, to urządzanie na nim gier po 01-01-2010r. dopuszczalne było tylko na podstawie posiadanej koncesji w kasynie gry. Zgodnie bowiem z art. 3 ustawy urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie (...) gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. A jak wynika z art. 6 ust. 1 ustawy działalność w zakresie (...) gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W niniejszej sprawie lokal nie był kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a jego właściciel nie posiadał zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju ośrodka.

Ponieważ strona prowadziła gry na urządzeniu, o którym mowa w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych poza kasynem gry to na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy należało wymierzyć jej karę w wysokości 12.000,- zł. Zgodnie bowiem z tym przepisem karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry a jak wynika z art. 89 ust. 2 pkt. 2 wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Dlatego też decyzja Naczelnika Urzędu Celnego we W., na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa, wydana na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy o grach hazardowych była zasadna, a strona nie przedstawiła żadnych dowodów przeciw tezie, iż na przedmiotowych urządzeniach gry, prowadzone były w celach komercyjnych i miały losowy charakter.

Odnosząc się do zarzutu zawartego w odwołaniu dotyczącego kwestii podwójnego karania Dyrektor Izby Celnej we W. podniósł, iż o podwójnym karaniu można mówić tylko wtedy, gdy kara administracyjna ma charakter represyjny. Podkreślił, że nie każda kara administracyjna ma taki charakter i ustalenie jej charakteru musi być dokonane w oparciu o okoliczności konkretnej sprawy. Kara pieniężna określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest konsekwencją zastosowania środka o pewnej skali dolegliwości dla osób, które nie dopełniły ustawowych obowiązków. Kara ta nie stanowi represji za naruszenie prawa, ale jest formą zabezpieczenia przed możliwością wystąpienia negatywnych skutków takiego naruszenia poprzez brak wpływów z tytułu legalnie prowadzonej działalności w tym zakresie. Ustalając charakter kary administracyjnej należy, zdaniem organu, uwzględnić, że przy karach o charakterze represyjnym występuje element winy, natomiast przy karach nierepresyjnych celem ich jest prewencja, ochrona, zabezpieczenie, a także - jak w przypadku kary z art. 89 ustawy - funkcja restytucyjna, uzupełniająca i rekompensująca straty Skarbu Państwa w zakresie braku wpływów z prowadzenia nielegalnej działalności na przedmiotowych automatach i w istocie można powiedzieć, że kara ta stanowi zastępcze spełnienie obowiązku podatkowego. Wystarczającą podstawą do zastosowania kary pieniężnej z art. 89 ustawy jest konkretne zachowanie sprawcy czynu zabronionego z punktu widzenia treści normy prawnej. W takim przypadku mamy do czynienia z tzw. obiektywną odpowiedzialnością spowodowaną zaistnieniem okoliczności faktycznych określonych w przepisach prawa, bez względu na winę sprawcy oraz jego naganne zachowanie, bez badania przyczyny naruszenia prawa i okoliczności, które do tego doprowadziły.

Organ odwoławczy dalej wywodził, że działalność w zakresie gier hazardowych prowadzona jest w ramach swobodnej działalności gospodarczej, która jednak na mocy art. 22 Konstytucji RP może być ograniczona w określonych sytuacjach i poddana interwencji Państwa w celu ochrony interesu publicznego. Kara pieniężna z art. 89 ustawy jest jednym z takich instrumentów Państwa. Naruszenie obowiązujących przepisów ustawy o grach hazardowych nie może zwalniać z odpowiedzialności z tym związanej, bo nie można czerpać korzyści z naruszenia prawa, a taka właśnie sytuacja zaistniała w niniejszej sprawie - skarżący czerpał korzyści z nielegalnej działalności. Według organu w rozpatrywanej sprawie fakt naruszenia prawa nie jest kwestionowany przez samego skarżącego, a argumentacja oparta na wyroku karnym nie mogła odnieść zamierzonego skutku, bowiem nie doszło do zbiegu karania za ten sam czyn.

Wedle organu racjonalny ustawodawca, jeśli stanowi przepisy nakładające na podmioty określone obowiązki, to jednocześnie stanowi przepisy określające konsekwencje za niewykonanie tych obowiązków. Brak konsekwencji oznaczałby w istocie, że przepis nakładający obowiązki jest martwy, a naruszenie prawa byłoby wówczas nagminne.

Kara administracyjna z art. 89 ustawy o grach hazardowych nie jest konkurencyjna i nie pozostaje w zbiegu z karą grzywny orzekaną na podstawie art.107 kodeksu karnego skarbowego. W ocenie organu nie może być zatem mowy o niedopuszczalnej podwójnej penalizacji tego samego czynu w przypadku gdy charakter obu kar jest odmienny, szczególnie, że na dzień wydania zaskarżonej decyzji, nie ukarano strony z ustawy karnej skarbowej. Fakt, iż skarżący nie został pociągnięty do odpowiedzialności karnej skarbowej (postępowanie karne nie zostało wobec strony jeszcze ostatecznie zakończone i organ wydając przedmiotową decyzję nie jest w stanie stwierdzić jak się zakończy), to rozważania w przedmiocie zakazu podwójnego karania mają w tym momencie charakter teoretyczny i pozostają bez wpływu na końcowe rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie.

W ocenie organu odwoławczego ustalenie wspomnianego już charakteru kar pieniężnych jest istotne także odnośnie zgodności z Konstytucją RP art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Organ odwołał się do literatury prawniczej, w której dominuje pogląd, zgodnie z którym administracyjne kary pieniężne mają przede wszystkim cele prewencyjne i stanowią niezależny od odpowiedzialności karnej i cywilnej rodzaj odpowiedzialności. Przedstawiciele tego nurtu nie wykluczają, iż administracyjne kary pieniężne - czy szerzej: sankcje administracyjne - mogą spełniać także inne cele, w tym cel represyjny, jednakże, jak podkreślają celem pierwszoplanowym kar administracyjnych jest funkcja ochronna dla porządku administracyjnego, następnie funkcja redystrybucyjna, restytucyjna, a na końcu ewentualnie represyjna" (I. Niżnik-Dobosz, Aksjologia sankcji w prawie administracyjnym [w:] Sankcje administracyjne, op. cii, s. 136).Powyższe stanowisko znalazło odzwierciedlenie w judykaturze Naczelnego Sądu Administracyjnego, który wielokrotnie podkreślał, że administracyjne kary pieniężne oraz statuowana różnymi ustawami odpowiedzialność administracyjna jest niezależna od innych rodzajów odpowiedzialności (wyroki NSA z: 20 czerwca 2006r., sygn. akt I OSK 1000/05; 13 lutego 2009r., sygn. akt II GSK 760/08; 21 stycznia 2010r., sygn. akt II OSK 140/09; 13 stycznia 201 Ir., sygn. akt I OSK 440/10; 1 lutego 201 Ir., sygn. akt II GSK 87/10; 24 lutego 201 Ir., sygn. akt II GSK 257/10). Również Sąd Najwyższy wskazywał, że kary pieniężne nakładane przez różne organy "nie mają charakteru sankcji karnych" (wyrok SN z 5 stycznia 201 Ir., sygn. akt III SK 32/10, in casu chodziło o Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej).

W uzasadnieniu decyzji organ stwierdził, że w przeciwieństwie do poglądów doktryny prawa i orzecznictwa sądów administracyjnych w judykaturze Trybunału Konstytucyjnego nie wypracowano dotąd jednolitego stanowiska w odniesieniu do tych zagadnień. Trybunał Konstytucyjny raz stwierdza, że nie do pogodzenia z zasadą demokratycznego państwa prawnego jest, mechaniczne i rygorystyczne uregulowanie sytuacji prawnej zobowiązanego, bez pozostawienia mu możliwości obrony i wykazywania, że niedopełnienie obowiązku jest następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności (tak w szczególności w orzeczeniu TK z 1 marca 1994r., sygn. akt U 7/93). Innym razem zaś przyjmuje, że sankcje administracyjne stosowane automatycznie, z mocy ustawy z tytułu winy obiektywnej, mają znaczenie przede wszystkim prewencyjne i same z siebie nie są niezgodne z Konstytucją (wyroki TK z: 29 kwietnia 1998r., sygn. akt K 17/97; 18 kwietnia 2000r., sygn. akt K 23/99; 23 kwietnia 2002r., sygn. akt K2/01).

Dyrektor Izby Celnej stanął na stanowisku, że kara administracyjna jest niezbędnym instrumentem zapewnienia skuteczności działania administracji w zakresie realizacji przez nią celów i zadań publicznych.

Odnośnie natomiast do samej możliwości różnicowania kary w zależności od okoliczności, organ zauważył, że zasady określania wymiaru kary pozostają w domenie swobody ustawodawcy, który jest uprawniony zarówno do wprowadzania mechanizmów indywidualizacji kary, jak i mechanizmów generalizacji wymiaru kary. Z punktu widzenia celu regulacji prawnej istotne znaczenie ma przede wszystkim fakt prowadzenia gier na automatach poza kasynem gry. Tym samym w zakresie określenia tego rodzaju kryteriów ustalania wymiaru kary istnieje daleko idąca swoboda ustawodawcy, ponieważ okoliczności naruszenia nakazu z art. 6 ust. 1 u.g.h. nie mają bezpośredniego wpływu na stopień zagrożenia ochrony wartości właściwych ochronie zdrowia. Cechą odpowiedzialności administracyjnej jest jej obiektywny charakter, skutkujący m.in. jej oderwaniem od cech dotyczących okoliczności naruszenia normy prawnej. Celem kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest odpłata za popełniony czyn, lecz ochrona zdrowia publicznego. Z tego punktu widzenia okoliczności faktyczne wydarzenia w ogóle nie mogą być brane pod uwagę przy określaniu wymiaru kary.

Organ podkreślił, iż w myśl jednolitego orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego, zasada równości polega na tym, że wszystkie podmioty prawa charakteryzujące się daną cechą istotną w równym stopniu, powinny być traktowane równo, tj. bez różnicowań zarówno faworyzujących jak i dyskryminujących. Jednocześnie zasada równości zakłada odmienne traktowanie tych podmiotów prawa, które nie posiadają wspólnej cechy istotnej ( wyrok TK z 2 kwietnia 2003r., sygn. akt K 13/02). Właśnie do tego drugiego aspektu zasady równości odwołuje się strona, gdy zarzuca ustawodawcy wprowadzenie w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jednakowej dla wszystkich represyjnej kary pieniężnej, niepozwalającej na jej dostosowanie (według tych samych zasad względem każdego podmiotu) do wagi czynów poszczególnych jednostek.

Podważenie konstytucyjności kwestionowanej regulacji ustawowej wymaga przytoczenia stosownej argumentacji. W ocenie Dyrektora Izby Celnej należy uznać, że domniemanie zgodności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z ustawą zasadniczą nie zostało obalone i "jednakowa dla wszystkich" kara pieniężna odpowiada wymogom płynącym z zasady równości. Art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. jest zgodny z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP, a zarzut pełnomocnika strony należy uznać za bezzasadny.

W skardze do Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego skarżący, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji.

Kwestionowanemu rozstrzygnięciu zarzucił naruszenie art. 2, 30 i 32 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej polegające na wymierzeniu stronie kary pieniężnej na podstawie przepisów art. 89 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które dopuszczają wymierzenie takiej kary i jednoczesne pociągnięcie do odpowiedzialności karnej za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. (wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s.) skarżącego, wobec którego Urząd Celny w W. prowadzi postępowanie karnoskarbowe pod sygn. akt [...] o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. dotyczące tego samego czynu, który to czyn jest przedmiotem postępowania w sprawie o wymierzenie kary pieniężnej objętego zaskarżoną decyzją, podczas gdy wymierzenie kary pieniężnej narusza standard konstytucyjny zakazu podwójnego karania za to samo zachowanie.

W uzasadnieniu skargi podniesiono, że decyzja Dyrektora Izby Celnej jest nietrafna, narusza przepisy prawa materialnego, a to regulacje konstytucyjne zakazujące karania za to samo zachowanie więcej niż jeden raz.

W ocenie skarżącego nie ulega wątpliwości, że zakres przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych i art. 107 § 1 k.k.s. obejmuje tę samą klasę zachowań: są to zachowania polegające na nielegalnym urządzaniu gier na automatach. W skardze skarżący wywodził, że - posługując się terminologią wypracowaną przez tzw. szkołę poznańską teorii prawa (Z. Ziembiński, M. Zieliński, L. Nowak, W. Patryas i inni) - zakres normowania normy sankcjonowanej dekodowanej z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 (tj. klasa zachowań objętych normą) jest szerszy od zakresu normowania normy odczytywanej z art. 107 § 1 k.k.s.: ten ostatni obejmuje jedynie zachowania umyślne oraz zawinione (art. 4 § 1 i art. 1 § 3 k.k.s.; por. uwagi L. Wilka, Kary pieniężne w ustawie o grach hazardowych, Prok. i Pr. 2011, nr 1, s. 146 i n., gdzie autor trafnie zwraca uwagę na szerszy zakres zastosowania art. 89). Stąd też rację ma organ odwoławczy, gdy stwierdza, że odpowiedzialność z art. 89 posiada charakter obiektywny. Nie baczy się bowiem w procesie wymiaru kary pieniężnej na świadomość i kierunek woli tudzież jej brak po stronie sprawcy (strona podmiotowa), nie baczy się na jego wiek, poczytalność oraz możliwość rozpoznania bezprawności swojego czynu (determinanty winy). Stwierdzenie bezprawności jest tu jedyną i wystarczającą przesłanką odpowiedzialności administracyjnej. Według skarżącego jednak istotą sprawy jest czy odpowiedzialność z art. 89 ustawy o grach hazardowych jest odpowiedzialnością karną w rozumieniu konstytucyjnym. Inne znaczenie bowiem posiada termin "odpowiedzialność karna" w ustawach karnych (k.k., k.k.s., k.w.), inne zaś na gruncie Konstytucji RP.

Skarżący uzasadniał, że dla przyjęcia odpowiedzialności karnej w rozumieniu konstytucyjnym konieczne jest stwierdzenie 4 cech ingerencji państwa: dotykanie osoby fizycznej lub prawnej, podejmowanie ingerencji na skutek negatywnie ocenianego przez ustawodawcę stanu rzeczy, podejmowanie ingerencji w celu ochrony porządku społecznego przed powstawaniem stanów rzeczy negatywnie ocenianych przez prawodawcę (funkcja prewencyjna) oraz nastawienie danego instrumentu prawnego na zadanie dolegliwości danemu podmiotowi - czyli wykraczanie poza zakres absolutnie niezbędny dla uniemożliwienia powstania określonego stanu rzeczy negatywnie ocenianego oraz jednoczesne wykraczanie poza zakres niezbędny do usunięcia skutków naruszenia prawa i przywrócenia stanu z prawem zgodnego. Prezentowane przez organ II instancji rozróżnienie kar wedle kryterium represyjności zdaniem skarżącego nie jest zasadne. Każda bowiem kara posiada element represyjności, dolegliwości, odpłaty czy - mówiąc językiem już dziś zapomnianym w prawie karnym - zemsty. Gdyby, jak chce tego Dyrektor Izby Celnej, funkcją kary pieniężnej było jedynie zabezpieczenie Skarbu Państwa przed brakiem wpływów należności podatkowych, to w konsekwencji należałoby uznać, iż Skarb Państwa jest beneficjentem korzyści majątkowych pochodzących z popełniania zachowań sprzecznych z porządkiem prawnym. Jako że przy nielegalnej działalności hazardowej o opodatkowaniu być mowy nie może (np. podatkiem od gier), to nie sposób funkcji takiej dopatrywać się w karze pieniężnej.

Skarżący podkreślił, że każda kara, niezależnie od tego w jakiej ustawie ją ulokowano, spełnia różne funkcje: prewencji szczególnej (skierowanej do sprawcy), prewencji ogólnej (skierowanej do wszystkich adresatów norm), sprawiedliwej odpłacie. Czasami z niektórymi karami czy środkami penalnymi wiąże się funkcje restytucyjne (przywrócenie dobra prawnego), trudno jednak z karą pieniężną element taki łączyć. Spoglądając na instytucję kary pieniężnej w ustawie o grach hazardowych z perspektyw czterech przesłanek stwierdzenia odpowiedzialności karnej w rozumieniu art. 42 Konstytucji należy zauważyć, że kara ta dotyka osoby fizycznej, jest związana z zakazem nielegalnego hazardu (negatywnie pojmowany przez prawodawcę stan rzeczy), stanowi prewencyjną ingerencję dla ochrony porządku prawnego (każdy, kto nielegalnie urządza gry, spotka się z nakazem zapłaty kary finansowej) oraz sprowadza się do zadania urządzającemu gry dolegliwości finansowej polegającej na obowiązku zapłaty, a jednocześnie wykracza poza to, co niezbędne dla uniemożliwienia powstania negatywnego stanu rzeczy, jego skutków i restytucji dobra (tj. poza zastosowanie art. 107 § 1 k.k.s.). Dlatego w ocenie skarżącego w rozważanym stanie faktycznym mamy do czynienia z odpowiedzialnością karną w rozumieniu art. 42 ust. 1 Konstytucji RP.

W stanie faktycznym objętym zaskarżoną decyzją, gdzie według skarżącego w systemie prawa obowiązującego mamy do czynienia z dwoma reżimami sankcjonującymi to samo zachowanie, zachodzi niedopuszczalna z perspektywy art. 2, 30 i 32 ust. 1 Konstytucji RP multiplikacja sankcji, której de lege lata nie zapobiega żadna z powszechnie przyjmowanych w prawoznawstwie reguł wyłączania wielości ocen. Nie oznacza to jednak, zdaniem skarżącego, że w toku rozpoznawania sprawy można pominąć kwestię kolizji przepisu art. 89 ustawy o grach hazardowych z regulacjami rangi konstytucyjnej, a problem ten został wadliwie wyłożony w toku postępowania administracyjnego i w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. O wadliwość interpretacji organu przekonuje lektura akt zawisłego przed Trybunałem Konstytucyjnym postępowania o stwierdzenie, z pytania prawnego Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, czy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim dopuszczają wobec tej samej osoby fizycznej za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialność za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. (wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 w zw. z § 1 k.k.s.), są zgodne z wyżej przywołanymi przepisami Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej (sygn. akt P 32/12). W obszernym uzasadnieniu swojego postanowienia WSA w Gliwicach przedstawia mnogość argumentów przemawiających za naruszeniem przez przepisy art. 89 regulacji konstytucyjnych. Skarżący podkreślił ponadto, że organy, które przedstawiły w tej sprawie własne stanowisko - Prokurator Generalny oraz Sejm - uznały regulację z art. 89 ustawy o grach hazardowych za sprzeczną z Konstytucją. Skoro nawet sam autor ustawy o grach hazardowych wyraża zapatrywanie, iż uchwalona przez niego regulacja prawna jest niekonstytucyjna to organ II instancji winien wykorzystać w toku postępowania instytucję z art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 ustawy o grach hazardowych.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy podtrzymał stanowisko zaprezentowane w kwestionowanej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Według art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy te sprawują wymiar sprawiedliwości, między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 tej ustawy).

Zakres kontroli administracji publicznej obejmuje również orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne (art. 3 § 1 w związku z § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – tekst jednolity Dz. U. z 2012r.poz.270, zwanej dalej w skrócie "p.p.s.a."), w tym także na decyzje wydawane w przedmiocie w przedmiocie nałożenia przez organ celny kary pieniężnej w związku z eksploatacją automatu do gier poza kasynem gry.

Kryterium legalności przewidziane w art. 1 § 2 ustawy ustrojowej umożliwia sądowi administracyjnemu wyeliminowanie z obrotu prawnego zarówno decyzji administracyjnej uchybiającej prawu materialnemu, jeżeli naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. "a"), jak też rozstrzygnięcia dotkniętego wadą warunkującą wznowienie postępowania administracyjnego (lit. "b"), a także wydanego bez zachowania reguł postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. "c"). Godzi się dodatkowo podkreślić, iż – stosownie do art. 134 § 1 p.p.s.a. – rozstrzygając w granicach sprawy, sąd nie jest jednak związany zarzutami i wnioskami skargi, ani powołaną w niej podstawą prawną.

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem, Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw proceduralnych i materialnoprawnych do wyeliminowania kwestionowanego rozstrzygnięcia ze zbioru legalnych aktów administracji publicznej.

Rozstrzygnięcie sporu zaistniałego w sprawie zależy przede wszystkim od ustalenia, czy kontrolowane urządzenie (nazywane przez stronę skarżącą jako urządzenie o charakterze rozrywkowo - zręcznościowym) umożliwiało grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Według tego unormowania "grami na automatach są także (oprócz określonych w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych) gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy."

Pierwszą, ustawową cechą tak rozumianej gry na automatach jest jej organizowanie w celach komercyjnych, drugą – niemożliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej (takie wygrane występuje bowiem przy grach określonych w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych), trzecią zaś jej charakter losowy.

Organy celne bezspornie wykazały, że gra na badanym urządzeniu charakteryzuje się pierwszą cechą, albowiem jej organizowanie jest nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści ze świadczeń pieniężnych osób uczestniczących w grze (odpłatność za grę).

Wygrana w grze na badanym urządzeniu sprowadza się do uzyskiwania premii punktowych, umożliwiających przedłużenie gry, czasu jej trwania, a więc nie występuje tutaj ani wygrana pieniężna (choć uzyskiwane punkty daje się przeliczyć na walutę), ani rzeczowa, co jest charakterystyczne dla gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

Z niewadliwie poczynionych ustaleń organów wynika wreszcie, że – wbrew twierdzeniu strony skarżącej – gra na badanym urządzeniu ma "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy, ponieważ wygrana punktowa nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, skoro po uruchomieniu przez grającego odpowiednim przyciskiem bębna (cylindra, walców) z różnymi figurami i rysunkami etc., nie ma on już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, bowiem po kolejnym przycisku zatrzymują się one samoczynnie. Ze względu na dużą prędkość obracania się bębnów grający nie jest w stanie przewidzieć kombinacji symboli, która pojawi się na bębnach w chwili zatrzymania, gdyż zwolnienie obrotów bębnów następuje nie od razu, lecz stopniowo. W języku polskim przymiotnik "zręcznościowy" oznacza "mający na celu wykazanie zręczności, wyrabiający, ćwiczący zręczność, sprawność fizyczną". Zręcznościowe mogą być ćwiczenia, gry, zabawy, popisy [zob. Słownik języka polskiego (redaktor naukowy prof. dr Mieczysław Szymczak), Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1989, t. III, s. 1058].

Skoro organy ustaliły, że grający – po wniesieniu odpowiedniej zapłaty i uruchomieniu mechanizmu automatu właściwym przyciskiem – nie ma już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji (wygranej lub przegranej), to takiej grze nie sposób przypisać cechy gry zręcznościowej w podanym rozumieniu. Nie można przy tym nie zauważyć, że ustalenia organów w tej kwestii nie zostały skutecznie podważone przez stronę skarżącą. Nie wykazała ona bowiem jakież to szczególne predyspozycje, sprawności, umiejętności czy też odpowiedni trening grającego na badanym automacie – a więc zręczności – pozwolą mu osiągać powtarzalność wygranej lub chociaż zwiększyć prawdopodobieństwo sukcesu.

Wnioski wyprowadzone z ustaleń poczynionych przez organy celne znajdują wsparcie w judykaturze. Dokonując wykładni użytego w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych sformułowania "gra ma charakter losowy", Sąd Najwyższy nawiązał do wcześniejszego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego (także wojewódzkich sądów administracyjnych) i stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Tak więc "nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia >procesów

W takim stanie rzeczy nie można organom celnym zasadnie wytykać błędów w charakterystyce badanego urządzenia, skoro ich ustalenia – niepodważone skutecznie przez stronę skarżącą – wykazały, że automat umożliwia grę opisaną w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

Po stwierdzeniu, że gra na badanym automacie odpowiada warunkom przewidzianym w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, można przejść do oceny działań organów celnych w zakresie zastosowania unormowań dotyczących nałożenia kary pieniężnej na stronę skarżącą. Podstawowe znaczenie mają tu postanowienia art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, statuujące odpowiedzialność administracyjną w postaci kary pieniężnej, której podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Przywołane unormowanie trzeba uzupełnić przepisem art. 141 ustawy o grach hazardowych, który – rzec można – stanowi rodzaj kontratypu w katalogu czynów objętych karą pieniężną. Wyklucza on bowiem stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych – a więc kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry – do:

1) gier na automatach w salonach gier na automatach;

2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych;

- jeżeli są one organizowane zgodnie z art. 129-140 ustawy o grach hazardowych.

Przyjęte w art. 141 ustawy o grach hazardowych rozwiązanie jest oczywiste, skoro ustawodawca uznał za uzasadnione pozostawienie w obrocie prawnym zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy, do czasu ich wygaśnięcia, tak by podmioty dysponujące jeszcze takimi zezwoleniami mogły wykorzystać cały okres ich obowiązywania. Jeżeli ustawa o grach hazardowych zalegalizowała działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach do czasu wygaśnięcia zezwoleń wydanych przed dniem 1 stycznia 2010 r., przeto prawodawca nie mógł pozostawić bez rozstrzygnięcia kwestii ewentualnej kary za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry", wszak prowadzący działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach byliby objęci hipotezą sformułowaną w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Z ustaleń poczynionych przez organy (także na podstawie dokumentacji przedstawionej przez stronę skarżącą) nie wynika, by strona skarżąca legitymowała się podczas eksploatacji automatu do gier hazardowych (w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych) ważnym zezwoleniem do urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych (art. 141 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych) lub aktualnym zezwoleniem na organizowanie gier w salonach na automatach (art. 141 pkt 1 w zw. z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych). W rozpoznawanej sprawie niemożliwe zatem było sięgnięcie po okoliczności egzoneracyjne ujęte w art. 141 ustawie o grach hazardowych.

Z tych też względów trzeba powrócić do oceny postępowania strony skarżącej w kontekście czynów określonych w art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Według reguły zawartej w art. 3 ustawy o grach hazardowych, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Przywołane unormowanie oznacza, że tego rodzaju działalność podlega reglamentacji przez udzielanie stosownych koncesji, zezwoleń lub zgłoszeń (art. 6, art. 7 ustawy o grach hazardowych).

Naruszenie normy bezwzględnie obowiązującej nie mogło pozostać bez stosownych sankcji, w których zbiorze ustawodawca przewidział nałożenie kary pieniężnej na urządzającego gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry a także na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry.

Materiał dowodowy zebrany w sprawie nie daje podstaw do przyjęcia, by strona skarżąca – mimo posługiwania się urządzeniem umożliwiającym gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych – legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania, a więc koncesją na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1), zezwoleniem na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne (art. 6 ust. 2), zezwoleniem na urządzanie zakładów wzajemnych (art. 6 ust. 3), zezwoleniem na urządzanie loterii fantowych, gry bingo fantowe i loterii promocyjnych (art. 7 ust. 1), zgłoszeniem o zamiarze urządzenia loterii fantowych lub gry bingo fantowe, w których wartość puli wygranych nie przekracza kwoty bazowej, o której mowa w art. 70 (art. 7 ust. 1a), zezwoleniem na urządzanie loterii audioteksowych (art. 7 ust. 2).

Nie można wreszcie nie zauważyć, by eksploatując urządzenie umożliwiające grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych strona skarżąca wykazała, że przed udostępnieniem tego urządzenia grającym zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji stosownie do unormowań zawartych w art. 23a ustawy o grach hazardowych.

Skoro z niewadliwych ustaleń organów wynika, że strona skarżąca wykorzystywała kontrolowane urządzenie do organizowania gier hazardowych, w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, bez koncesji lub zezwolenia, a przy tym wypełnienia ustawowego obowiązku rejestracji takiego urządzenia, przeto takie działanie wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych.

W rozpoznawanej sprawie organy celne prowadziły postępowanie administracyjne w sytuacji, w której strona skarżąca – mimo powszechnej wiedzy w Polsce, że działalność w zakresie gier hazardowych (podobnie jak w wielu systemach prawnych) stanowi rodzaj działalności koncesjonowanej, a więc reglamentowanej i podlegającej ścisłej kontroli państwowej – podjęła działalność związaną z urządzaniem takich gier. Nie dochowała przewidzianych w prawie procedur, nie dołożyła starań, aby uzyskać właściwe koncesje lub zezwolenia oraz zarejestrować urządzenie. Do czasu kontroli strona skarżąca nie podejmowała działań zmierzających do legalizacji prowadzenia gier na kontrolowanym automacie, czy też do potwierdzenia, że pomimo wykazywania oczywistych cech gier na automatach, prowadzona przez nią działalność, jest w istocie innym legalnym przedsięwzięciem nieobjętym ustawą o grach hazardowych.

Mimo niewadliwych ustaleń w postępowaniu wyjaśniającym, przy ocenie zaskarżonej decyzji nie można pominąć niekonsekwencji organów celnych w kwalifikowaniu działania strony skarżącej w kontekście unormowań dotyczących nakładania kar pieniężnych. W art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zawarto trzypunktowy, zamknięty katalog zdarzeń, z którymi ustawodawca związał skutek w postaci kary pieniężnej, przy czym w art. 89 ust. 2 określono wielkość kary dla poszczególnych zdarzeń.

Organy wykazały, że strona skarżąca urządzała gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia a także bez rejestracji badanego automatu, co odpowiada unormowaniu zawartemu w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, według którego "karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia", a od nowelizacji tej ustawy z dniem 14 lipca 2011 r. (art. 1 pkt 27 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw – Dz. U. Nr 134, poz. 779) również prowadzący taką działalność "bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry". Tymczasem przy wymiarze kary organy powołały się na art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a więc na unormowania przewidujące karę pieniężną dla "urządzającego gry na automatach poza kasynem gry" i w konsekwencji obarczyły obowiązkiem zapłaty 12.000 zł.

W kontekście ustalonego stanu faktycznego kara pieniężna powinna być nałożona według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, a więc w wysokości "100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry", nie zaś w kwocie 12.000 zł.

Mimo dostrzeżonej niekonsekwencji organów przy stosowaniu prawa materialnego, Sąd nie wyeliminował z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji, mając na uwadze zakaz reformationis in peius ujęty w art. 134 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Należy bowiem zauważyć, że uchylenie przez Sąd zaskarżonej decyzji z powodu niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, z jednoczesnym zaleceniem rozpatrzenia sprawy według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 tej ustawy, mogłoby z dużym prawdopodobieństwem prowadzić do znacznego pogorszenia sytuacji strony skarżącej wskutek zwiększenia dotychczasowej kary pieniężnej do 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry.

Konstatacja, że zawarte w wyroku oceny i zalecenia mogą w dalszym postępowaniu administracyjnym prowadzić do wydania aktu lub podjęcia czynności pogarszającej sytuację skarżącego w stosunku do tej, która wynika z zaskarżonego aktu, uzasadnia przyjęcie, że wydanie tej treści wyroku naruszałoby zakaz reformationis in peius [A. Kabat, (w:) B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek: Prawo o postępowaniu przez sądami administracyjnymi. Komentarz, LEX 2011, komentarz do art. 134, akapit 7; J. Zimmermann, Zakaz reformationis in peius w postępowaniu administracyjnym i sądowoadministracyjnym (w:) Księga pamiątkowa profesora Eugeniusza Ochendowskiego, Toruń 1999, s. 366). Również w orzecznictwie zaakcentowano, że sformułowany w art. 134 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi zakaz reformationis in peius oznacza, że w zakresie jego obowiązywania sąd administracyjny nie może uwzględnić skargi i wydać wyroku uchylającego zaskarżoną decyzję, mimo wystąpienia wad, które taki wyrok uzasadniają. Sąd nie może w takim przypadku wyeliminować z obrotu prawnego niezgodnego z prawem aktu organów administracji publicznej, chyba że ustali naruszenie prawa prowadzące do stwierdzenia jego nieważności (zob. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 grudnia 2011 r., II FSK 1210/10; z dnia 17 maja 2012 r. II FSK 2114/10).

W drugiej części zdania zawartego w art. 134 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnego wprowadzono wyjątek od zakazu reformationis in peius stanowiąc, że zakaz ten nie dotyczy sytuacji, w której zaskarżony akt narusza prawo w stopniu powodującym stwierdzenie nieważności. Wówczas bowiem sąd administracyjny uwzględni skargę, mimo że wydane orzeczenie pogorszy sytuację skarżącego.

Stosując dyrektywę ścisłego interpretowania wyjątków od sformułowanej przez ustawodawcę reguły, a także uwzględniając, że przewidziany w art. 134 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnego wyjątek od zakazu reformationis in peius jest bardzo wąski (zob. A. Kabat, jw., komentarz do art. 134, akapit 8), Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw aby – przy niewadliwie ustalonym stanie faktycznym i wystąpieniu zdarzenia, z którym ustawa łączy karę pieniężną – uchybieniu polegającemu na niewłaściwym zastosowaniu przez organ kary pieniężnej, korzystniejszej w istocie dla strony, przypisać poziom naruszenia prawa prowadzący do stwierdzenia nieważności decyzji w tym zakresie.

Pozbawiony podstaw jest zarzut naruszenia przez organy celne art. 2, 30 i 32 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej polegające na wymierzeniu stronie kary pieniężnej na podstawie przepisów art. 89 ustawy o grach hazardowych, które dopuszczają wymierzenie takiej kary i jednoczesne pociągnięcie do odpowiedzialności karnej za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. (wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s.) skarżącego, wobec którego Urząd Celny w W. prowadzi postępowanie karnoskarbowe pod sygn. akt [...] o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. dotyczące tego samego czynu, który to czyn jest przedmiotem postępowania w sprawie o wymierzenie kary pieniężnej objętego zaskarżoną decyzją, podczas gdy wymierzenie kary pieniężnej narusza standard konstytucyjny zakazu podwójnego karania za to samo zachowanie.

Po pierwsze, formułując taki zarzut, strona skarżąca zdaje się nie zauważać, że według konstytucyjnej zasady "organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa", co oznacza m.in. obowiązek przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego tak długo, dopóki prawo to nie utraciło mocy obowiązującej do kształtowania ich konkretnych praw i obowiązków. Organy celne nie mogą więc odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów dopóki Trybunał Konstytucyjny nie stwierdzi niezgodności konkretnego unormowania z Konstytucją RP. Również orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego (vide: wyrok z dnia 13 marca 2007 r., TK 8/07) – powołując się na bezpośrednie stosowanie Konstytucji RP – zezwala na niestosowanie przepisów ustawowych jedynie wówczas, gdy Trybunał Konstytucyjny ogłosił wyrok usuwający przepisy ustawowe z porządku prawnego.

Ponieważ przed rozstrzygnięciem sprawy zakończonej zaskarżoną decyzją Trybunał Konstytucyjny nie wypowiedział się w sprawie legalności unormowania zawartego w art. 89 ustawy o grach hazardowych, przeto stawianie organom celnym zarzutu powołania się na obowiązujący wciąż przepis ustawowy, jest bezpodstawne.

Po drugie, nawet gdyby uznać za nadające się do zaakceptowania zapatrywanie strony skarżącej o podwójnym karaniu tego samego podmiotu za ten sam czyn (na podstawie art. 89 ustawy o grach hazardowych i art. 107 § 1,art. 107 § 4 Kodeksu karnego skarbowego, to trzeba zauważyć, że strona skarżąca nie wykazała, by przed rozstrzygnięciem sprawy przez organy celne została już ukarana według unormowań Kodeksu karnego skarbowego. Tylko bowiem w takiej sytuacji można byłoby rozważać zasadność wydania decyzji o nałożeniu kary pieniężnej na podstawie art. 89 ustawy o grach hazardowych, jako drugiej sankcji względem tego samego podmiotu.

Po trzecie, w stosunku do osoby fizycznej można formułować ewentualnie zarzut podwójnego karania w razie gdyby zapadł już wyrok sądu karnego, a taka sytuacja w sprawie nie występuje.

Strona skarżąca pomija różnice między odpowiedzialnością administracyjną w postaci kary pieniężnej nałożonej w badanym przypadku na osobę fizyczną, a odpowiedzialnością karnoskarbową osoby fizycznej za swój własny czyn opisany w art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego. W takiej sytuacji nie ma podstaw, by zasadnie twierdzić, że karany jest dwukrotnie ten sam podmiot za ten sam czyn, gdyż osoba fizyczna odpowiada według art. 89 ustawy o grach hazardowych za swoje działania lub zaniechania szczegółowo opisane w przepisie, natomiast osoba fizyczna, której postępowanie wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 107 § 1 czy art. 107 § 4 Kodeksu karnego skarbowego, ponosi odpowiedzialność za własny, przez nią popełniony i jej przypisany czyn. Postępowanie karno-skarbowe oparte jest o zasadę winy, a o jego końcowym wyniku nie decyduje tylko ocena charakteru gry, ale także kwestia winy osoby, której postawiono zarzuty, a następnie którą oskarżono o przestępstwo lub wykroczenie karnoskarbowe. Sąd w składzie orzekającym podziela stanowisko tut. Sądu zawarte w uzasadnieniu orzeczenia z dnia 08-08-2012r. sygn. akt III SA/Wr 237/12, że odpowiedzialność administracyjna, przybierająca postać kary pieniężnej nakładanej na podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych), jest niezależna od odpowiedzialności karnoprawnej (art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego).

Należy podkreślić za stanowiskiem organu celnego, że strona skarżąca na dzień wydania decyzji i wyrokowania nie została pociągnięta do odpowiedzialności karnej skarbowej albowiem postępowanie karne nie zostało wobec strony ostatecznie zakończone zatem rozważania w przedmiocie zakazu podwójnego karania mają w niniejszej sprawie charakter teoretyczny i pozostają bez wpływu na końcowe rozstrzygnięcie w sprawie.

Odnosząc się do zarzutu podniesionego w skardze o nie wykorzystaniu przez organ instytucji zawieszenia postępowania administracyjnego na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 O.p. wobec wystąpienia przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego w sprawie o sygn. akt III SA/Gl 1979/11, zarejestrowane przez Trybunał Konstytucyjny pod sygn. akt P 32/12, "czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.) w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tej samej osoby fizycznej, za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialność za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 lub wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (tekst jedn.: Dz. U. z 2007 r. Nr 111, poz. 765 z późn. zm.) są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej?". zauważyć należy, że zgodnie z tym przepisem organ zawiesza postępowanie gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd.

W świetle powyższego unormowania organ jest zobligowany do zawieszenia postępowania w razie wystąpienia wskazanych przesłanek, składających się na konstrukcję zagadnienia wstępnego. Z tego rodzaju zagadnieniem mamy do czynienia wówczas, gdy wyłoni się ono w toku postępowania, poprzedza rozpatrzenie sprawy oraz wydanie decyzji, a jego rozstrzygnięcie nie leży w kompetencjach organu rozpoznającego sprawę, lecz innego organu lub sądu prowadzącego już lub mającego prowadzić z inicjatywy strony lub organu postępowanie zmierzające do jej rozstrzygnięcia, przy czym orzeczenie to w sposób bezpośredni warunkuje możliwość rozpatrzenia danej sprawy i wydania decyzji. W przypadku wniesienia pytania prawnego w innej sprawie niż rozpatrywana, zależność taka nie istnieje, gdyż samo jej złożenie nie pozbawia konstytucyjności przepisów, których dotyczy, a organ podatkowy działa na podstawie i w granicach prawa mającego zastosowanie w danej sprawie. Same tylko wątpliwości, dotyczące konstytucyjności obowiązujących przepisów prawa, nie stanowią uzasadnionej przesłanki do stwierdzenia, że rozstrzygnięcie tej kwestii w innym postępowaniu niż prowadzone lub w innej, choćby tożsamej sprawie, stanowi zagadnienie wstępne, o którym mowa w art. 201 § 1 pkt 2 O.p. Unormowanie to jednoznacznie precyzuje zatem prawa i obowiązki organu oraz stron postępowania podatkowego w sytuacji zawieszenia postępowania podatkowego z przyczyn określonych w art. 201 § 1 pkt. 2 O.p. Ustawodawca nie przewidział jednak możliwości wystąpienia przez organ do Trybunału Konstytucyjnego, jak również nie powiązał możliwości zastosowania tej instytucji z oczekiwaniem na ogłoszenie orzeczenia Trybunału. Zaznaczyć również przyjdzie, że zawieszenie postępowania jest instytucją tamującą bieg postępowania i opóźniającą merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy. Z tego też względu zgodzić należy się z poglądem, że zawieszenie postępowania powinno mieć zastosowanie tylko w przypadkach określonych przez ustawodawcę, który wyczerpująco określił przesłanki zawieszenia postępowania administracyjnego w przepisach, których nie można interpretować z zastosowaniem wykładni rozszerzającej (por. wyrok NSA z 4 kwietnia 2005 r., II GSK 27/05, LEX nr 180423).

Na gruncie analizowanego unormowania w orzecznictwie i doktrynie utrwalone zostało jednolite stanowisko, które skład orzekający podziela, że zawisłość przed Trybunałem Konstytucyjnym sprawy zgodności ustawy z Konstytucją RP nie powoduje obowiązku zawieszenia przez organ podatkowy postępowania podatkowego na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 O.p. Zawisła przed Trybunałem Konstytucyjnym sprawa w przedmiocie zgodności art. 89 u.g.h. nie generowała obowiązku zawieszenia przez organ prowadzonego postępowania w oparciu o przepis art. 201 § 1 pkt 2 O.p.

Reasumując należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa. Dyrektor Izby Celnej w sposób wyczerpujący i przekonujący odniósł się do wszystkich zarzutów podniesionych przez stronę skarżącą, a Sąd zaprezentowane stanowisko i jego argumentację podziela.

Mając na względzie wszystkie przedstawione powyżej okoliczności Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę uznając ją za bezzasadną.