III SA/Gl 1040/13

Uzasadnienie

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. o nr [...] (znak sprawy [...]) Zarząd Województwa [...] , po rozpatrzeniu wniosku Miasta J. o ponowne rozpatrzenie sprawy rozstrzygniętej decyzją Zarządu Województwa [...] nr ...] z dnia [...] r. dotyczącą zwrotu kwoty [...] zł przez Beneficjenta, Miasto J. , realizującego projekt pn. "Szerokopasmowy dostęp do Internetu dla Miasta J. " w oparciu o umowę nr [...] z dnia [...] r. wraz z późniejszymi aneksem nr [...] z dnia [...] r., w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 Priorytet II. Społeczeństwo Informacyjny Działanie 2.1. Infrastruktura społeczeństwa informacyjnego, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego - utrzymał w mocy decyzję I instancji zobowiązującą do zwrotu w terminie 14 dni od dnia jej doręczenia części dofinansowania w kwocie [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych na rachunek bakowy IZ RPO WSL, w związku ze stwierdzeniem nieprawidłowości w wykorzystaniu środków finansowanych otrzymanych ze środków europejskich w ramach [...] .

W podstawie prawnej powołano art. 104 § 1 i 2, art.138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t. j. Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.); art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t. j. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm. - dalej: uzppr); art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t.j. Dz. U. z 2001 r., Nr 142, poz. 1590 ze zm.); art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 w zw. z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1240 ze zm.) oraz art. 7 ust. 1 i art. 38 ust. 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm. - dalej ustawa Pzp).

W uzasadnieniu przedstawiono stan faktyczny sprawy i argumentację prawną. Wskazano, że w dniu [...] r. Województwo [...] , reprezentowane przez Zarząd Województwa [...] , pełniący rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013 (dalej: IZ RPO WSL) zawarło z Beneficjentem, Miastem J. , umowę o dofinansowanie projektu pn. "Szerokopasmowy dostęp do Internetu dla Miasta J. " o nr [...] . W dniu [...] r. do przedmiotowej umowy został zawarty aneks nr [...]. Na podstawie tej umowy przyznano Beneficjentowi dofinansowanie w kwocie [...] zł, z czego dotychczas przekazano w formie refundacji, w oparciu o przedłożone przez Beneficjenta i zatwierdzone przez IZ RPO WSL wnioski o płatność, środki pochodzące z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w kwocie [...] zł. W dniu [...] r. Beneficjent złożył wniosek o płatność wraz z dokumentacją przetargową m.in. dla zmówienia publicznego pn. "Opracowanie projektu budowlano wykonawczego szerokopasmowego dostępu do Internetu dla Miasta J. " ozn. Nr [...] Działając na podstawie § 15 umowy o dofinansowanie przedmiotowego projektu oraz art. 26 ust. 1 pkt 14 uzppr została przeprowadzona w dniu 11 maja 2012 r. w siedzibie IZ RPO WSL kontrola doraźna projektu na podstawie przedłożonych przez Beneficjenta kopii dokumentów związanych z kontrolowanym zamówieniem publicznym obejmująca ocenę zgodności wykorzystania środków finansowych z zakresem określonym w umowie o dofinansowanie nr [...], w szczególności ocena prawidłowości przeprowadzonego postępowania w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 39 ustawy Pzp. W trakcie kontroli ustalono, iż Zamawiający zmienił treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia poprzez przesunięcie terminu składania i otwarcia ofert z dnia [...] r. na dzień [...] r i nie zamieścił ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych, co stanowiło naruszenie art. 38 ust. 4a i art. 7 ustawy Pzp wobec naruszenia ogólnych zasad wynikających z Traktatu WE, tj. zasadę przejrzystości i równego traktowania (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Zdaniem Zespołu Kontrolującego IZ RPO WSL, w związku z dokonaniem przez Zamawiającego zmiany treści SIWZ, prowadzącej do zmiany ogłoszenia o zamówieniu, ogłoszenie zmieniające winno być opublikowane z zachowaniem takich samych standardów jak towarzyszące oryginalnej publikacji, a więc winno być opublikowane w BZP.

Pismem z dnia [...]r r. Beneficjent nie zgodził się z postawionymi zarzutami, a w odpowiedzi IZ RPO WSL w dniu 3 lipca 2012r. sporządziła informację pokontrolną, w której szczegółowo wyjaśniła swoje stanowisko oraz podtrzymała dotychczasowe ustalenia. Odnosząc się do tej informacji pokontrolnej Beneficjent pismem z dnia [...] . wyjaśnił, że zarzucona przez kontrolujących zmiana terminu na składanie ofert była wynikiem przekazania potencjalnym wykonawcom koncepcji w kwestiach technicznych na mocy art. 38 ust 6 ustawy Pzp.

IZ RPO WSL pismem z dnia [...] r. nr [...] podtrzymała stanowisko, załączając pismo Urzędu Zamówień Publicznych, dotyczące wątpliwości interpretacyjnych w zakresie art. 38 ust. 4 , ust. 4a i ust. 6 ustawy Pzp. W konsekwencji została na Beneficjenta nałożona korekta finansowa (przy zastosowaniu metody wskaźnikowej) o wskaźniku 5% na podstawie Taryfikatora "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zmówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Pismem z dnia [...] r. Beneficjent został wezwany do zwrotu środków w wysokości [...] zł w terminie 14 dni od dnia otrzymania pisma. W dniu [...] r. Beneficjent odmówił zwrotu dotacji oraz nie wyraził zgody na pomniejszenie kolejnych płatności.

Wobec powyższego IZ RPO WSL wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne w przedmiotowej sprawie, zgodnie z uchwałą Zarządu Województwa [...] nr [...] z dnia [...] r., o czym zawiadomiono Beneficjenta pismem z dnia [...] r. oraz pouczono o możliwości zapoznania się z aktami postępowania administracyjnego i wypowiedzenia się co do zebranych dowodów. Beneficjent w dniu [...] r. stawił się w siedzibie IZ RPO WSL celem zapoznania się z aktami sprawy lecz nie złożył dodatkowych wyjaśnień ani nowych środków dowodowych.

W konsekwencji poczynionych ustaleń IZ RPO WSL działając jako organ I instancji decyzją z dnia [...] r. nr [...] zobowiązała Miasto J. do zwrotu części środków przeznaczonych na realizację przedmiotowego projektu. W uzasadnieniu zaakcentowano, że w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego o nr [...] Zamawiający/Beneficjent wskazał w SIWZ dzień [...] r. jako termin składania i otwarcia ofert. Również w ogłoszeniu o przedmiotowym zamówieniu w pkt IV.3.4 dotyczącym terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert - wskazano dzień [...] r. Natomiast w piśmie z dnia [...] r. skierowanym do pobierających SIWZ oraz zamieszczonym na stronie internetowej Zamawiającego zawarto informację o następującej treści: "Korzystając z uprawnienia wynikającego z art. 38 ust. 4 ustawy Prawo Zamówień Publicznych / tekst jedn. Dz. U. nr 223 poz. 1655 z 29.11.2007r. z późn. zm./ w załączeniu przekazujemy mapę z naniesionymi proponowanymi trasami przebiegu kanalizacji teletechnicznej, schemat sieci bezprzewodowej. Ponadto działając zgodnie z art. 38 ust. 6 w/w ustawy informuję, iż zmianie ulegają terminy:

składania ofert: na dzień [...]r. do godz. 10:45

składania wadium: na dzień [...]r. do godz. 10:45

otwarcia ofert: na dzień [...] r. do godz. 11:00

Pozostałe zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia pozostają bez zmian"

Dalej organ I instancji wskazał, że warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu spełniło czterech wykonawców; nie został wykluczony z udziału żaden wykonawca; nie odrzucono żadnej oferty. Ponadto zauważono, w trakcie postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia nie wniesiono oraz nie przystąpiono do protestów i do odwołania, nie uchylono także zakazu zawarcia umowy i nie wydano rozstrzygnięcia.

Z kolei zgodnie z treścią ogłoszenia o udzieleniu zamówienia z dnia [...] r. Zamawiający na pytanie o treści: "Czy w Biuletynie Zamówień Publicznych zostało zamieszczone ogłoszenie o zmianie ogłoszenia" udzielił odpowiedzi "nie".

Powyższe ustalenia potwierdzają zarzuty, że Zamawiający przesunął termin składania i otwarcia ofert z dnia [...] r. na dzień [...] r., a pomimo dokonania zmiany treści SIWZ prowadzącej do zmiany ogłoszenia o zamówieniu nie zamieścił ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w BZP. Tym samym warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia zostały określone w sposób, który utrudniał uczciwą konkurencję oraz nie zapewniał równego traktowania wykonawców, ponieważ ograniczony został krąg potencjalnych wykonawców. Rozbieżność informacji dotyczących warunków udziału w postępowaniu istniejąca pomiędzy ogłoszeniem o zamówieniu a SIWZ mogła uniemożliwić potencjalnym wykonawcom, którzy uzyskali informację o toczącym się postępowaniu na podstawie ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonego w BZP, podjęcie decyzji co do udziału w postępowaniu bądź o stwierdzeniu czy udział w przetargu leży w sferze ich zainteresowań i możliwości.

W dniu [...] r. Beneficjent dokonał zwrotu środków w łącznej wysokości [...] zł tytułem należności głównej, a [...] zł jako odsetki. Następnie pismem z dnia [...] r. Beneficjent złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy zarzucając że organ wydający decyzję oparł się na uchybieniu przepisu art. 38 ust. 4a ustawy Pzp, natomiast zamawiający dokonał zmiany treści SIWZ, które nie miały wpływu na treść ogłoszenia (art. 38 ust. 6 ustawy Pzp); w zaskarżonej decyzji zostały powołane przepisy, które weszły w życie z dniem 29 stycznia 2010 r., gdy zdarzenie objęte kontrolą w wyniku którego nałożono korektę finansową, miało miejsce w dniu 6 kwietnia 2009 r., co narusza konstytucyjną zasadę niedziałania prawa wstecz; organ I instancji błędnie zastosował art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp oraz nie wskazał przesłanek do przyjęcia, że dyrektywy wspólnotowe mają bezpośrednie zastosowanie w przedmiotowej sprawie.

IZ RPO WSL działając w trybie odwoławczym nie znalazła podstaw do uwzględnienia w/w wniosku i zaskarżoną do WSA decyzją z dnia [...]r. nr [....] utrzymała w mocy swoje rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne. W uzasadnieniu przedstawiono przepisy materialne krajowe wskazując na kompetencje instytucji zarządzającej do wykrywania nieprawidłowości i nakładania korekt finansowych m.in. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 uzp i wówczas podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami. Nadto podkreślono, że jednym z istotnych elementów składających się na procedury, których przestrzeganie jest ważne w kontekście możliwości finansowania wydatków z funduszy strukturalnych, jest postępowanie zgodne z procedurami dotyczącymi zamówień publicznych, a ich naruszenie oznacza nieprawidłowe wydatkowanie środków, zarówno w świetle przepisów krajowych – Prawa zamówień publicznych i ustawy o finansach publicznych, jak i przepisów unijnych. Poza tym zgodnie z art. 30 uzppr, umowa o dofinansowanie zawarta z beneficjentem przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą stanowi podstawę dofinansowania projektu ze środków europejskich. Umowa zaś o dofinansowanie projektu pn. "Szerokopasmowy dostęp do Internetu dla Miasta J. " w oparciu o umowę nr [...] z dnia [...] r. wraz z późniejszym aneksem stanowi w § 4 ust. 2, iż Beneficjent zobowiązuje się do realizacji Projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach Programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację Projektu oraz osiągnięcie celów (produktów i rezultatów) zakładanych we wniosku o dofinansowanie. Nadto Beneficjent poprzez podpisanie umowy o dofinansowanie zobowiązał się do stosowania w trakcie realizacji projektu procedury zawartej w treści § 13 pkt 1 umowy o dofinansowanie przedmiotowego projektu, ustanawiającej obowiązek stosowania, przy realizacji projektu, przepisów ustawy Pzp.

Podkreślono także, że IZ RPO WSL będąc organem administracji publicznej działa na zasadzie przepisów prawa. Taryfikator, regulujący wysokość korekt finansowych (wersja aktualna z dnia 28 kwietnia 2011 r.), jest stosowany w przypadku stwierdzenia przesłanek z art. 207 ufp, na mocy postanowienia § 13 pkt 7 urnowy o dofinansowanie. Celem powyższego dokumentu jest ustalenie zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE w latach 2000 - 2006 oraz 2007 - 2013. Dokument ten został opracowany przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego, w oparciu o Wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych ([...] ). Ministerstwo Rozwoju Regionalnego przyjęło, że dla obliczenia wysokości korekty finansowej dla zamówień publicznych, które są w całości objęte dyrektywą 2004/18/WE, zastosowanie ma tabela stanowiąca załącznik nr 1 do ww. Taryfikatora, co w niniejszej sprawie zastosowano. Natomiast powołując się na przepisy materialne wspólnotowe wskazano, że Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej i art. 60 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 regulują procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym korekty finansowe, do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie w sytuacji stwierdzenia nieprawidłowości. Podkreślono, że podstawą do naliczenia korekty było nie tylko wystąpienie konkretnej szkody zaistniałej w wyniku stwierdzonej nieprawidłowości, ale i sama możliwość jej wystąpienia. W ocenie IZ RPO WSL należało więc przyjąć szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego, co oznacza, że do popełnienia nieprawidłowości dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii.

Przenosząc powyższe na grunt tej sprawy IZ RPO WSL stwierdziła, że głównym dowodem są dokumenty włączone do akt i uzyskane w trakcie postępowa-nia kontrolnego u Beneficjenta, z których wynika że Beneficjent dokonał przesunięcia terminu składania i otwarcia ofert z dnia [...]r . na dzień [...] r. i zmiana ta nie została opublikowana w ogłoszeniu o zamówieniu publicznym (zmiana o 8 dni kalendarzowych), co stanowi główne uchybienie zarzucane w toku postępowania kontrolnego i administracyjnego.

Analizując zarzuty Beneficjenta zastosowania art. 38 ust. 4a, zamiast art. 38 ust. 6 ustawy Pzp IŻ RPO WSL dokonała analizy zakresu znaczeniowego zwrotu "zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadząca do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu". Powołując się na treść art. 41 ustawy Pzp podkreślono, że zawiera on katalog otwarty, a termin jest elementem ogłoszenia. Zatem zmiana specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie terminu składania ofert, w trybie przetargu nieograniczonego, zgodnie z art. 38 ustawy Pzp prowadzi zawsze do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. Natomiast przyjęcie za Beneficjentem, że termin ogłoszenia nie jest istotnym elementem ogłoszenia, a zmiana terminu w SIWZ nie pociąga za sobą zmiany treści ogłoszenia, prowadziłaby do braku zgodności w dokumentacji przetargowej, która poprzez brak ujednolicenia mogłaby wprowadzać w błąd potencjalnych wykonawców i naruszyć tym samym zasadę przejrzystości i równego traktowania.

Ustosunkowując się do zarzutu zastosowania przepisów, które weszły w życie z dniem 29 stycznia 2010 r., gdy zdarzenie objęte kontrolą w wyniku którego nałożono korektę finansową miało miejsce w dniu [...] r. i naruszenie konstytucyjnej zasady niedziałania prawa wstecz - IZ RPO WSL przywołując treść norm art. 38 ustawy Pzp wyjaśniła, że na dzień ogłoszenia zamówienia, tj. 27 marca 2009 r., obowiązywała treść art. 38 ust. 4a zobowiązująca Zamawiającego w przypadku zmiany SIWZ do zamieszczania ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w stosownych przepisach do przekazania ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Zatem skoro zmiana terminu mieści się w zakresie zmian treści SIWZ w świetle art. 38 ust. 4a ustawy Pzp to Miasto J. było zobowiązane do zmiany ogłoszenia w kwestii dotyczącej przesunięcia terminu składania i otwarcia ofert.

Natomiast odnośnie zarzutu błędnego zastosowania art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp oraz braku podstaw do bezpośredniego stosowania dyrektyw wspólnotowych w przedmiotowej sprawie - IZ RPO WSL podtrzymała stanowisko organu I instancji co do wykładni art. 207 ust. 1 pkt 2, tj. wykorzystania środków europejskich z naruszeniem procedur i powołałą się na utrwalony w judykaturze pogląd, iż pojęcie "procedury" należy rozumieć szeroko, a jednym z istotnych elementów składających się na procedury, których przestrzeganie jest ważne w kontekście możliwości finansowania wydatków z funduszy strukturalnych, jest postępowanie zgodne z procedurami dotyczącymi zamówień publicznych. Natomiast ich naruszenie oznacza nieprawidłowe wydatkowanie środków, zarówno w świetle przepisów krajowych (ustawy Pzp, a w konsekwencji także ufp), jak i przepisów unijnych. Zatem naruszenie przez Miasto J. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. poprzez niezastosowanie się do przepisu art. 38 ust. 4a ustawy Pzp spowodowało szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, ponieważ doszło do wydatkowania środków europejskich z naruszeniem przepisów prawa. Niezamieszczenie ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych, pomimo dokonania zmiany warunków udziału w postępowaniu spowodowało ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców. Tym samym rozbieżność informacji dotyczących warunków udziału w postępowaniu istniejąca pomiędzy ogłoszeniem o zamówieniu i SIWZ uniemożliwiła równy dostęp do informacji dla wszystkich podmiotów. Ograniczenie przez Zamawiającego liczby podmiotów mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia mogło skutkować ograniczeniem liczby ofert składanych przez potencjalnych wykonawców. Podstawą do naliczenia korekty jest nie tylko wystąpienie konkretnej szkody zaistniałej w wyniku stwierdzonej nieprawidłowości, ale i sama możliwość jej wystąpienia. Pojęcie "szkoda" należy rozumieć jako "uszczerbek finansowy dokonany w budżecie Unii lub w budżetach zarządzanych przez Unię, albo uszczerbek finansowy, na jaki budżety te zostały narażone. Szkoda będąca skutkiem nieprawidłowości może polegać albo na zmniejszeniu lub utracie przychodów odprowadzanych do Unii, albo na dokonaniu z niego nieuzasadnionych wydatków" (w: Justyna Łacny, Okresowe kary pieniężne, ryczałtowe i korekty finansowe nakładane na państwa członkowskie za naruszenie prawa UE, wyd. Centrum Europejskie NATOLIN, Warszawa 2010, s. 37). W konsekwencji IZ RPO WSL zastosowała wysokość korekty wskazaną w Taryfikatorze Tabela nr 4 poz. 5, według stanu na dzień 28 kwietnia 2011 r., tj. stanu obowiązującego zarówno na dzień podpisania umowy o dofinansowanie, czyli 25 lipca 2011 r. jak przeprowadzenia kontroli doraźnej, czyli 11 maja 2012 r. Stwierdzona nieprawidłowość polegająca na naruszeniu art. 7 ust. 1 poprzez niezastosowanie się do przepisu art. 38 ust. 4a ustawy Pzp wpisuje się w pozycję 5 ww. Tabeli nr 4, tj. Stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert poprzez m.in. naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, w wyniku określenia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców. Dla powyższego naruszenia Taryfikator przewiduje wskaźnik procentowy korekty w wysokości 5% wydatków kwalifikowalnych. Zatem zarzucone naruszenie w zakresie braku równego traktowania potencjalnych wykonawców oraz zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji, zagrażające wyeliminowaniu możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia przez podmioty, zainteresowane postępowaniem, wpisuje się w treść poz. 5 Tabeli nr 4, tj. działań dyskryminacyjnych warunki udziału w postępowaniu.

Nadto zauważono, że co prawda zastosowana w zaskarżonej decyzji korekta z poz. 5 Tabeli nr 4 Taryfikatora, w wysokości 5% nie jest samoistną podstawą prawną do dokonywania korekt, to jednak jest instrumentem służącym do miarkowania wagi i charakteru naruszenia. Organ stosując Taryfikator wypełnia obowiązek wynikający z Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, dotyczący nakładania korekt finansowych. Przedstawione w tabelach Taryfikatora wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Obniżenie zalecanej stawki maksymalnej nie może jednak przekroczyć 50% wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie w odniesieniu do tych kategorii nieprawidłowości, którym nie zostały przypisane stawki korekt wyrażone w postaci przedziałów, gdyż w takim przypadku minimalny poziom korekty został wskazany wprost jako dolna granica przewidzianego przedziału. Zatem skoro Beneficjent wykorzystał dofinansowanie z naruszeniem procedur, a potencjalni wykonawcy, którzy nie wzięli udziału w postępowaniu przetargowym mogliby podjąć decyzję o udziale i złożyć ofertę gdyby w ogłoszeniu Zamawiający zamieścił informację o zmianie terminu i być może właśnie ci oferenci złożyliby ofertę bardziej korzystną cenowo dla Zamawiającego, który realizując projekt korzystał ze środków publicznych, niż oferenci którzy faktycznie złożyli oferty to dokonując miarkowania wagi uchybienia organ uznał, że naruszenie art.38 ust. 4a skutkujące naruszeniem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi uchybienie fundamentalnych zasad udzielania zamówień publicznych i brak jest podstaw do obniżenia zastosowanego wskaźnika procentowego.

Nadto ustosunkowując się do zarzutu Beneficjenta w kwestii zastosowania dyrektyw wspólnotowych wprost zauważano, że Beneficjent nie wskazał konkretnej dyrektywy objętej zarzutem, a ustawa Prawo zamówień publicznych jest implementacją do polskiego porządku prawnego dyrektyw unijnych w zakresie prawa zamówień publicznych, a art. 38 zgodny jest z przepisami unijnymi.

Kwestionując prawidłowość decyzji ostatecznej Miasto J. złożyło skargę wnosząc o uchylenie zaskarżanej decyzji w całości i zarzucając naruszenie przepisów art. 38 ust 4a ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego zastosowanie zamiast art. 38 ust. 6. Powołał się na nowelizację tego przepisu i zasadność jego zastosowania.

W odpowiedzi na skargę IZ RPO WSL zarzuty skargi uznała za bezzasadne i nie mogą skutkować uchyleniem przedmiotowej decyzji.

Na rozprawie sądowej pełnomocnik strony skarżącej podtrzymał zarzuty skargi, a dodatkowo wskazując na orzecznictwo NSA podkreślił konieczność odrębnego rozstrzygania o wysokości korekty i o zwrocie. Pełnomocnik organu podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył co następuje :

Sąd administracyjny zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. nr 153, poz. 1269 ze zm.) sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym zgodnie z § 2 tegoż artykułu kontrola, o której mowa, jest sprawowana pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sąd rozpoznaje zatem rozstrzygniętą sprawę z punktu widzenia legalności, tj. zgodności z prawem całego toku postępowania administracyjnego i prawidłowości zastosowania przepisów prawa. Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 – zwana dalej ppsa) uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie zaskarżonego aktu w całości lub w części następuje wtedy gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy; naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego; inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Stosownie do treści art. 134 § 1 ppsa sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz wskazaną podstawą prawną.

Natomiast przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można organom orzekającym w przedmiotowej sprawie skutecznie zarzucić, iż przy rozpatrywaniu sprawy naruszyły obowiązujące przepisy prawa materialnego lub procesowego.

W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że zaskarżona została do Sądu decyzja Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. utrzymująca w mocy własną decyzję z dnia [...] r., którą określono stronie skarżącej kwotę [...] zł przypadającą do zwrotu wraz z odsetkami za zwłokę. Organ bowiem stwierdził, że w trakcie realizacji projektu zaistniało naruszenie art. 38 ust. 4a i art. 7 ust. 1 ustawy pzp, gdyż Zamawiający zmienił treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia poprzez przesunięcie terminu składania i otwarcia ofert z dnia 7 kwietnia 2009 r. na dzień 15 kwietnia 2009r i nie zamieścił ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych. Natomiast wobec dokonania przez Zamawiającego zmiany treści SIWZ, prowadzącej do zmiany ogłoszenia o zamówieniu, to ogłoszenie zmieniające winno być opublikowane z zachowaniem takich samych standardów jak towarzyszące oryginalnej publikacji, a więc winno być opublikowane w BZP.

Zdaniem Zarządu Województwa [...] Beneficjent poprzez naruszenie art. 38 ust. 4a ustawy pzp naruszył zasadę równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 w/w ustawy i norm prawa europejskiego. Stwierdzone bowiem naruszenie stanowi "nieprawidłowość", o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego Rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 ( Dz. U. UE. z 2006r. Nr 371 poz.1 z póżń. zm.), zgodnie z którym za nieprawidłowość rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Skutkiem stwierdzenia takiej nieprawidłowości było nałożenie korekty finansowej w oparciu o Taryfikator opracowany przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. taryfikator). Przy ustaleniu wielkości korekty zastosowano metodę wskaźnikową i przyjęto wskaźnik procentowy do obliczenia wartości korekty finansowej z Tabeli nr 4 poz. 5 w wysokości 5 % wydatków kwalifikowalnych.

W konsekwencji stwierdzonych nieprawidłowości Zarząd Województwa [...] stwierdził także, że wykorzystanie środków przeznaczonych na realizację przedmiotowego projektu w ramach umowy z 25 lipca 2011 r. nastąpiło z naruszeniem procedur co skutkuje po myśli art. 207 ust. 1 i 9 ustawy o finansach publicznych koniecznością zwrotu przez beneficjenta ustalonej części dofinansowania wraz z odsetkami za zwłokę.

Istotą sporu zatem w sprawie jest ocena czy przy realizacji przedmiotowego projektu poprzez naruszenie wskazanych wyżej przepisów art. 38 ust. 4a oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo o zamówieniach publicznych skutkujących powstaniem potencjalnej szkody, a po stronie Beneficjenta zaistniała nieprawidłowość zdefiniowana w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (We) nr 1083/2006, ta bowiem skutkowała nałożeniem korekty finansowej i ostatecznie zobowiązaniem Beneficjenta do zwrotu kwoty [...] zł. Innymi słowy w przedmiotowej sprawie spór sprowadza się do oceny czy w świetle zaistniałego stanu faktycznego doszło do naruszenia przepisu prawa wspólnotowego uzasadniającego nałożenie korekty finansowej i zobowiązaniem strony skarżącej do zwrotu części dofinansowania.

Wskazać zatem należy, że zgodnie z przepisem art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L. Nr 210, poz. 25 ze zm.), zwanego dalej rozporządzeniem nr 1083/2006, instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi.

Zauważyć również trzeba, że powołane rozporządzenie reguluje procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym korekty finansowe do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. W myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Ponadto, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidło-wościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006).

Zgodnie z art. 2 pkt 3 i 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 dla jego celów terminowi "operacja" nadano znaczenie: projekt lub grupa projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący, i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja. Z kolei termin "nieprawidłowość" rozumieć należy jako: jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Podkreślić należy, iż Komisja Europejska jak również ETS przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, iż do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii.

Zatem przyjąć należy, iż wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, nałożenia korekty finansowej (art. 98).

Podstawowy akt prawa krajowego, który określa zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, stanowi ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tj. Dz. U z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.). Zgodnie natomiast z art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2 u.z.p.p.r. za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi (art. 26 ust. 1): zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2; określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego; określenie poziomu dofinansowania projektu, jako procentu wydatków objętych dofinansowaniem; określenie systemu realizacji programu operacyjnego; zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych; dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów; prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów; odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych; ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

Wykonując zadania, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca powinna uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewniać przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów (art. 26 ust. 2). Postępowanie w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania uzyskanego w związku z realizacją projektów w ramach RPO ma specyficzny charakter, bowiem zazębiają się tu elementy cywilnoprawne z elementami stosunku administracyjnego. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu (czyli przedsięwzięcia realizowanego w ramach programu operacyjnego - art. 5 pkt 9 u.z.p.p.r.), a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą. Umowa o dofinansowanie projektu zawierana jest zgodnie z systemem realizacji programu operacyjnego (art. 30 i 30a ust. 1 u.z.p.p.r.). Umowa ta określa m.in. zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku – ogólnie rzecz ujmując – nieprawidłowego ich wykorzystania.

W rozpoznawanej sprawie w § 13 ust. 1 umowy z dnia 25 lipca 2011 r. zawartej przez Miasto J. i aneksu z dnia [...] r. wskazano, iż beneficjent zobowiązuje się do stosowania przy realizacji projektu przepisów ustawy o zamówieniach publicznych. Jednocześnie w § 13 ust. 7 w przypadku naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych IZ RPO WSL może stosować korekty finansowe. W celu ustalenia wysokości korekty IZ RPO WSL może posłużyć się tzw. "Taryfikatorem". Korekta finansowa dotyczy całości wydatków kwalifikowanych i odnosi się do zarówno do środków wspólnotowych jak i krajowych , przy uwzględnieniu proporcji wynikającej z udziału tych środków w ramach wydatków kwalifikowanych. W § 10 zaś umowy określono zasady zwrotu otrzymanych przez środków w przypadku ich wykorzystania niezgodnie z przeznaczeniem, bez zachowania obowiązujących procedur, lub pobrania w sposób nienależny lub w nadmiernej wysokości.

Podkreślić należy, iż ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania. W art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a wskazuje jedynie instytucję zarządzającą jako organ właściwy do: odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz do ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Z powyżej cytowanych przepisów prawa wynika, iż instytucja zarządzająca programem operacyjnym została wyposażona w kompetencje i zobowiązana przez ustawodawcę do podejmowania szeregu czynności faktycznych i prawnych zmierzających do kontrolowania, stwierdzania zaistnienia nieprawidłowości w wydatkowaniu funduszy Unijnych i w konsekwencji sprawnego i skutecznego odzyskiwania wydatkowanych nienależycie środków wydatkowanych z budżetu Unii. W toku tych czynności dochodzi często do przenikania się i styku przepisów prawa cywilnego i administracyjnego. Z jednej bowiem strony umowa o dofinansowanie wskazuje na okoliczności obligujące beneficjenta do zwrotu środków w określonych sytuacjach, z drugiej o zwrocie tych środków w przypadku braku dobrowolnego zwrotu po wezwaniu instytucji zarządzającej orzeka się ostatecznie w drodze decyzji administracyjnej. Takie uregulowanie powyższych kwestii wymaga zatem szczególnej dbałości w zagwarantowaniu zgodności z prawem działań instytucji zarządzającej (organu administracji publicznej). Istotne jest to zwłaszcza z uwagi na różnice, którymi charakteryzują się stosunki cywilno i administracyjno-prawne.

Postępowanie administracyjne, co wynika ściśle z istoty stosunku administra-cyjnoprawnego, oparte jest na władztwie administracyjnym. Z uwagi na tę elementarną cechę winno być zatem prowadzone zgodnie z regułami określonymi w przepisach kodeksy postępowania administracyjnego, oraz przepisach szczególnych regulujących dany zakres spraw o charakterze administracyjnym. W odniesieniu do spraw regulowanych przepisami ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju należy przywołać przepis art. 26 ust. 2, zgodnie z którym instytucja zarządzająca powinna wykonywać zadania, o których mowa w ust. 1, z uwzględnieniem nie tylko zasady równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów, ale zobowiązana jest zapewnić przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów.

Postępowanie instytucji zarządzającej regionalnym programem operacyjnym w związku z wykryciem naruszenia procedur regulujących tryb wydatkowania środków pomocowych, z uwagi na jego specyfikę jest postępowaniem kilku-etapowym. Podkreślić należy, iż na poszczególnych jego etapach ma różny charakter. Ustawodawca bowiem nie przewidział np. dla czynności instytucji zarządzającej polegającej na ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej samoistnej formy decyzji administracyjnej. Wobec powyższego szereg czynności i aktów, podejmowanych przez ten organ w sprawie z zakresu administracji publicznej poprzedza wszczęcie we właściwym trybie postępowania administracyjnego sensu stricte zmierzającego do wydania decyzji administracyjnej w sprawie zwrotu określonej części uzyskanego dofinansowania (dotacji).

Przy ocenie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji kontroli sądu podlegać musi zatem zgodność z przepisami prawa unijnego oraz krajowego całokształtu podejmowanych przez Zarząd Województwa czynności zmierzających bezpośrednio do wydania przedmiotowej decyzji, nakładającej na beneficjenta obowiązek częściowego zwrotu środków publicznych uzyskanych uprzednio, na podstawie umowy o dofinansowanie.

Oceniając prawidłowość kwestionowanego rozstrzygnięcia przez pryzmat powołanych regulacji należało stwierdzić, że Zarząd Województwa [...] podjął wszelkie niezbędne kroki do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego mającego znaczenie dla zastosowanej w sprawie materialnej podstawy rozstrzygnięcia, skutkującej dla skarżącej strony koniecznością zwrotu części otrzymanego dofinansowania. Zapewnił stronie prawo do czynnego udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwił wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Wydając sporną decyzję działał także w granicach i na podstawie prawa w sytuacji bowiem, gdy umowa o dofinansowanie projektu wraz aneksami były podpisane w dacie 25 lipca 2011 r. i 29 listopada 2012 r. prawidłowym było zastosowanie regulacji art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r o finansach w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Tym samym nie naruszono w sprawie art. 6, art. 7, art. 10 kpa.

Sąd podziela stanowisko organu, iż skoro Miasto J. w postępowaniu o udzielenie zamówienia nr [...] dokonał zmiany treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia poprzez przesunięcie terminu składania i otwarcia ofert z dnia 7 kwietnia 2009 r. na dzień [...] r. i nie opublikował tej zmiany w Biuletynie ZP to tym samym doszło do naruszenia art. 38 pkt 4a w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Oceniając bowiem treść tych regulacji rację należy przyznać organowi, że ogłoszenie o zamówieniu jak i specyfikacja winny być ze sobą spójne. Zatem warunki udziału w postępowaniu takie jak określone w SIWZ w postaci dokładnej daty terminu składania i otwarcia ofert winny wynikać także z ogłoszenia. W ten sposób jest zachowana zasada przejrzystości postępowania. Jak w wyroku S.A w W. z dnia [...] . sygn. akt [...]wskazano "określenie warunków jakie winni spełniać przyszli oferenci, powinno wynikać już z treści ogłoszenia tak by czytający wiedział czy udział w przetargu leży w sferze jego zainteresowań i możliwości określonych ogłoszeniem", który to pogląd skład orzekający w sprawie podziela. W ocenie Sądu prawidłowym jest w konsekwencji wniosek, że w sytuacji jaka miała miejsce w sprawie zaistniała nieprawidłowość zdefiniowana w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady ( WE) nr 1083/2006. Zgodnie bowiem z definicją nieprawidłowość to też jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego a zatem i ustawy o Zamówieniach publicznych, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.

Zgodzić należy się ze stanowiskiem organu, iż w przypadku spójności zapisów pomiędzy ogłoszeniem a SIWZ mogła zaistnieć sytuacja, że potencjalni wykonawcy wzięliby udział w postępowaniu przetargowym gdyby także w ogłoszeniu uwidocznione były zmiany przedłużenia o 8 dni terminu składania i otwarcia ofert. Może wówczas złożono by ofertę korzystniejszą finansowo dla Miasta J. niż oferenci, którzy złożyli faktycznie oferty. Zatem postępowanie strony skarżącej mogło doprowadzić do nieuzasadnionego wydatkowania środków unijnych.

Zaakcentować także należy, że od dnia 1 maja 2004 r. państwo Polskie na podstawie art. 2 Aktu dotyczącego warunków przystąpienia, będącego integralną częścią Traktatu podpisanego w dniu 16 kwietnia 2003 r. w Atenach (Dz. U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864, zwanego dalej Aktem) jest związane: aktami przyjętymi przez instytucje Wspólnot (wtórne prawo wspólnotowe) a zatem i powołanym już rozporządzeniem Rady (WE) 1083/2006, które ma skutek bezpośredni, co oznacza że korekta winna być stosowana w przypadku zaistnienia szkody jako nieprawidłowości zdefiniowanej w art. 2 pkt 7 w/w rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006. W tej zaś regulacji unijnej, jak już nadmieniono przez nieprawidłowość rozumieć należy naruszenie jakiekolwiek przepisu prawa wspólnotowego, które mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. W konsekwencji, nie jest wymagane wystąpienie konkretnej szkody finansowej i udowodnienie jej wystąpienia. Wystarczającym jest wykazanie naruszenia prawa, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych, i z taką też sytuacją mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie. W konsekwencji stwierdzenia zasadności dokonania korekty finansowej pozostało Sądowi dokonać oceny czy wysokość nałożonej korekty nie nosi cech dowolności uzasadniając ewentualne uchylenie zaskarżonego orzeczenia.

Jak wynika z cytowanego wyżej § 13 pkt 7 umowy o dofinansowanie projektu w przypadku naruszenia ustawy Pzp IZ RPO W[SL może stosować korekty finansowe. W celu ustalenia wysokości korekty Iż RPO WSL może posłużyć się tzw. Taryfikatorem. Taryfikator został opracowany przez Ministra Rozwoju Regionalnego pn. Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE. Taryfikator określał stawki oraz metody ustalania wysokości korekty – dyferencyjną i wskaźnikową. We wskazanym dokumencie podano, iż zawarte w załączniku tabele zawierające nieprawidłowości oraz odpowiadające im wskaźniki procentowe służące obliczaniu wartości korekty finansowej są, na tyle ile jest to możliwe, wyczerpujące. Zgodnie z Tabelą 4 poz. 5 załącznika do taryfikatora – określenie dyskryminujących warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert skutkuje stawką korekty finansowej w wysokości 5 %.

Dodać należy, iż w orzecznictwie sądowoadministracyjnym przyjmuje się, że dokumenty stanowiące system realizacji programu operacyjnego stanowią wprawdzie specyficzne, ale prawne uregulowania i przyznaje się im walor źródła prawa (wyroki NSA z 30 marca 2010 r., II GSK 314/10; z 4 sierpnia 2010 r., II GSK 797/10 oraz z 20 października 2010 r., II GSK 1110/10). Ponadto, jak już nadmieniono strona podpisując umowę o dofinansowanie projektu przyjęła na siebie skutki prawne uregulowane postanowieniem § 13 ust. 7 tej umowy. W konsekwencji powyższego organ prawidłowo ustalając wysokość korekty oparł się na Taryfikatorze i ustalił wysokość wskaźnika korekty na podstawie nieprawidłowości opisanej w pozycji 5 Tabeli nr 4, kierując się wskaźnikiem procentowym tam podanym. W ocenie Sądu zaskarżona decyzja w tym zakresie nie wskazuje na niezgodność z przepisami prawa. Obowiązujący stan prawny dawał organowi możliwość podjęcia rozstrzygnięcia o takiej treści, a zastosowana przez organ wysokość korekty nie budzi zastrzeżeń.

Sporna decyzja oparta jest także na przepisie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, a to z uwagi na fakt, że przedmiotowa umowa o dofinansowanie zawarta została w dniu 25 lipca 2011 r. Zgodnie z tym przepisem w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są; wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9 z zastrzeżeniem ust. 8 i 1 0. W przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1 instytucja która podpisała umowę z beneficjentem wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o których mowa w ust. 2 w terminie 1 4dni od dnia doręczenia wezwania( ust. 8). Po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8 organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub pośredniczącej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju albo ustawy z dnia 3 kwietnia 2009r o wspieraniu zrównoważonego rozwoju sektora rybackiego z udziałem Europejskiego Funduszu Rybackiego wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków ( ust. 9).

Zdaniem Sądu, zasadnie uznano w zaskarżonej decyzji, że wypłacone stronie przez IZ RPO WSL na podstawie w/w umowy środki finansowe, zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ufp, zgodnie z którym wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonej w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Jak już wskazano w rozpoznanej sprawie zawarcie umowy o dofinansowanie Projektu i poprzedzający jej zawarcie Konkurs odbyły się m.in. w oparciu o regulacje ustawy o zamówieniach publicznych. Zatem tymi procedurami obowiązującymi przy wykorzystaniu środków przeznaczonych na realizację projektu są procedury wynikające z ustawy o zamówieniach publicznych. Zdaniem Sądu podobnie należy też traktować zapisy umowy cywilnoprawnej stanowiącej regulację określającą jak otrzymane środki mają być wydatkowane, zatem i te są rodzajem procedury wiążącej strony umowy dotyczącej wykorzystania środków. W sytuacji zatem, gdy beneficjent naruszył zasady zamówień publicznych (art. 38 ust 4a ustawy Pzp) i postanowienia umowy o dofinansowanie – to tym samym doszło do wykorzystania środków z naruszeniem procedur, a zatem zaistniała przesłanka do wydania decyzji określającej kwotę dofinansowania przypadającą do zwrotu.

Za chybiony uznano także zarzut, że dokonana zmiana terminu składania i otwarcia ofert nastąpiła w oparciu o art. 38 ust. 6 ustawy Pzp.

Zgodnie bowiem z art. 36 ust. _@POCZ@__@KON@_1 ustawy Pzp specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej – w pkt. _@POCZ@__@KON@_11) miejsce oraz termin składania i otwarcia ofert. Podobnie w art. 41 pkt 10 – składniki te ujęto w katalogu elementów ogłoszenia o zamówieniu. Natomiast z mocy art. 38 ust. _@POCZ@__@KON@_4a - jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający – pkt _@POCZ@__@KON@_1) zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Natomiast wskazywany przez Skarżącą ust._@POCZ@__@KON@_6 stanowi, że jeżeli w wyniku zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nieprowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu jest niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, zamawiający przedłuża termin składania ofert i informuje o tym wykonawców, którym przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia, oraz zamieszcza informację na stronie internetowej, jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest udostępniana na tej stronie. Przepis ust. 4a stosuje się odpowiednio. Jednak ta ostatnia norma została dodana nowelizacją z 2 grudnia 2009 r. z mocą obowiązującą od 29 stycznia 2010 r. i jak akcentuje strona nie może mieć zastosowania w sprawie.

Na marginesie już tylko zauważyć należy, że w licznych Uchwałach (z [...] r. [...] ) Krajowa Izba Odwoławcza przy Urzędzie Zamówień Publicznych konsekwentnie wyrażała pogląd, że brzmienie przepisu artykułu 38 ust. 4a ustawy - Prawo zamówień publicznych jest kategoryczne - każda zmiana treści SIWZ dokonana w przetargu nieograniczonym, która prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu aktualizuje obowiązek zamawiającego, polegający na przekazaniu odpowiednich informacji do Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. W ocenie Izby, taką zmianą w szczególności jest przedłużenie terminu składania ofert. Biorąc pod uwagę, iż zmiana terminu składania ofert jest zmianą treści SIWZ, powstaje obowiązek publikacji sprostowania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, gdyż termin składania ofert stanowi również element treści opublikowanego w tym miejscu ogłoszenia o zamówieniu. Artykuł 38 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych nakazuje zamieszczenie w treści ogłoszenia zmian nie uzależniając tego obowiązku od uznania przez zamawiającego ich "istotności", jest to pewien wymóg formalny, analogicznie jak wskazanie tych informacji przy formułowaniu samego ogłoszenia, które również należy zamieścić niezależnie od opinii zamawiającego w kwestii ich znaczenia dla postępowania.

Analizując zatem powyższe uwarunkowania faktyczne i prawne rozpoznawanej sprawy zarzut niezastosowania w sprawie art. 38 ust. 6 tylko ust. 4a należy uznać za chybiony. Kwestia nowelizacji i dodania ostatniego zdania o odpowiednim stosowaniu ust. 4a do sytuacji objętych normą art. 38 ust. 6 nie ma w sprawie znaczenia bowiem dokonana przez stronę zmiana treści SIWZ nie może być zakwalifikowana jako nieprowadząca do zmiany treści ogłoszenia, a wręcz przeciwnie za taką właśnie zasadnie została uznana z finansowymi tego konsekwencjami.

Za chybiony uznano także zarzut konieczność odrębnego rozstrzygania w zakresie wysokości zastosowanej korekty i jej zwrotu. Obowiązku takiego nie przewidują przepisy prawa, a strona nie zostaje pozbawiona możliwości zaskarżenia rozstrzygnięć i ich weryfikacji w sytuacji łącznego orzekania w obu kwestiach. Zdaniem składu Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę organ obszernie przedstawił argumentację zajętego stanowiska zarówno w kwestii zastosowanej korekty jak i w przedmiocie zwrotu części dofinansowania, a spójność uzasadnienia pozwoliła na zbadanie legalności wydanej decyzji.

Wobec powyższych okoliczności Sąd oddalił skargę na podstawie art. 151 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.