II SA/Wa 1070/13

Uzasadnienie

Szef Służby Celnej decyzją z dnia [...] marca 2013 r., działając na podstawie przepisów art. 138 § 1 pkt 1 Kpa oraz art. 188 ust. 5 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), po rozpoznaniu odwołania A. K. oraz odwołania Związku Zawodowego [...], utrzymał w mocy decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] października 2012 r. w sprawie zwolnienia funkcjonariusza A. K. ze służby.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, co następuje:

Postanowieniem z dnia [...] czerwca 2012 r. Dyrektor Izby Celnej w P. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie zwolnienia ze służby funkcjonariusza celnego A. K. na podstawie art. 105 pkt 9 ustawy o Służbie Celnej. O zamiarze zwolnienia ze służby z powyższej podstawy prawnej Dyrektor Izby Celnej w P. poinformował pisemnie Związek Zawodowy [...], Związek Zawodowy [...] oraz Związek Zawodowy Pracowników Izby Celnej w P.. Wszystkie organizacje związkowe w formie pisemnej negatywnie odniosły się do zamiaru zwolnienia ze służby A. K.. Przy czym Przewodniczący Związku Zawodowego [...] - S. S. poinformował, że Zarząd Główny związku nie wyraża zgody na zakończenie stosunku służbowego z A. K., powołując się na przysługującą mu ochronę z art. 32 ust. l ustawy z dnia 23 maja 1991 r. o związkach zawodowych (jednolity tekst: Dz. U. z 2011 r. Nr 79, poz. 854 ze zm.) oraz podnosząc, że podane przyczyny zamiaru zwolnienia, z przytoczoną przez organ argumentacją, nie znajdują akceptacji Związku.

Dyrektor Izby Celnej w P. decyzją z dnia [...] października 2012 r. zwolnił A. K. ze Służby Celnej z upływem 3 miesięcy od dnia doręczenia decyzji. Podstawę prawna wydania decyzji stanowiły art. 105 pkt 9 ustawy o Służbie Celnej oraz art. 104 § 1 Kpa i art. 105 pkt 9, art. 107 ust. 1 pkt 2, art. 188 ust. 5, art. 24 ust. 4 ustawy o Służbie Celnej.

W ocenie organu I instancji A. K. podejmował działania godzące w dobro Służby Celnej oraz wpływające na utratę zaufania do niego jako funkcjonariusza. Do działań dyskredytujących organ administracji publicznej - Służby Celnej reprezentowanej przez Dyrektora Izby Celnej w P. - należało złożenie zawiadomień do Prokuratury Rejonowej w J. o nieuprawnionym ingerowaniu w okresie od stycznia 2010 do kwietnia 2011 r. w moduł losowania stanowisk służbowych funkcjonariuszy celnych w elektronicznej książce służby Oddziału Celnego w K.. Wydział do Walki z Przestępczością Gospodarczą Komendy Powiatowej Policji w J. postanowieniem z dnia [...] września 2010r. sygn. akt [...] oraz Prokuratura Rejonowa w J. postanowieniem z dnia [...] maja 2011 r. sygn. akt [...] odmówiły wszczęcia śledztwa w tej sprawie. W ocenie organu I instancji doniesienia do organów ścigania o charakterze korupcyjnym, które okazały się nieprawdziwe, podważyły autorytet organu oraz podważyły uczciwość i rzetelność funkcjonariuszy celnych oraz zakłócały funkcjonowanie jednostki ze względu na konieczność osobistego składania wyjaśnień przez kierownika oddziału i dyrektora izby celnej.

Nieprawdziwe informacje dotyczące nieprawidłowego działania Oddziału Celnego w K. A. K. przekazywał również redakcji gazety lokalnej - "[...]", co znalazło wyraz w artykułach zamieszczonych na łamach tej gazety, takich jak: "Związkowy działacz niewygodny dla kadry kierowniczej Izby Celnej", "Łapówkarski układ na granicy", "Mówili o aferze, mają dyscyplinarki". W ocenie organu I instancji, publikacje powyższe podważały autorytet Służby Celnej, uczciwość, praworządność szeregowych funkcjonariuszy podejmujących czynności w imieniu państwa, wykonujących zadania polegające na zapewnieniu ochrony i bezpieczeństwa obszaru celnego Wspólnoty Europejskiej.

Kolejną przyczyną naruszającą dobro służby, uzasadniającą rozwiązanie stosunku służbowego, było lekceważenie przez funkcjonariusza dyscypliny służby poprzez notoryczne spóźnianie się do służby i nieobecność, które to okoliczności, odnoszące się do miesiąca września 2011 r., zostały stwierdzone w postępowaniu dyscyplinarnym zakończonym w dniu [...] lipca 2012 r., prawomocnym orzeczeniem kary dyscyplinarnej nagany. Pomimo orzeczenia kary A. K. nadal naruszał dyscyplinę, spóźniając się do służby, co spowodowało wszczęcie w dniu [...] lutego 2012 r. kolejnego postępowania dyscyplinarnego obejmującego okres od dnia [...] października 2011 r. do dnia [...] stycznia 2012 r. Niestawienie się zaś do służby w dniu [...] czerwca 2012 r. spowodowało wszczęcie w dniu [...] sierpnia 2012 r. postępowania wyjaśniającego.

Poza naruszeniem dyscypliny organ I instancji, jako przyczynę uzasadniającą zwolnienie ze służby A. K., wskazał na naruszenie obowiązków służbowych, które zostało potwierdzone w postępowaniu dyscyplinarnym zakończonym [...] maja 2012 r. prawomocnym orzeczeniem kary dyscyplinarnej nagany z ostrzeżeniem. Naruszenie obowiązków polegało na niewłaściwie przeprowadzonej w dniu [...] marca 2010 r. kontroli szczegółowej samochodu osobowego, w którym, w wyniku przeprowadzenia powtórnej kontroli celnej, stwierdzono przemyt wyrobów akcyzowych. Naruszenie obowiązków polegało także na niewłaściwym wykonywaniu obowiązków na stanowisku wagowym w dniu [...] marca 2010 r. poprzez niezachowanie określonej normy dotyczącej minimalnej ilości odpraw w ruchu towarowym oraz opuszczenia stanowiska wagowego bez zezwolenia. Zdaniem organu I instancji powyższe orzeczenie dyscyplinarne świadczy o braku rzetelności i profesjonalizmu i świadomym lekceważeniu polecenia bezpośredniego przełożonego. Powyższe stwierdzenie pokrywa się z przeciętną oceną okresową A. K. za okres od 2005 r. do 2010 r.

Jako zachowanie godzące w dobro służby, organ I instancji uznał nieprzewidywalne, powtarzające się i długotrwałe zwolnienia lekarskie A. K.. Z analizy zwolnień lekarskich obejmującej lata 2009, 2010 oraz od okres od [...] stycznia 2011 r. do [...] czerwca 2012 r. (to jest do daty wszczęcia postępowania w sprawie zwolnienia ze służby) wynika, że A. K. w sumie przebywał na zwolnieniu 719 dni. Zwolnienia te w sposób znaczący dezorganizowały służbę, zwłaszcza wobec występowania wykazywanych w raportach Urzędu Celnego w P. niedoborów etatowych, a nadto okresy nieobecności powodowały, iż A. K. nie mógł na bieżąco aktualizować wiedzy zawodowej. Organ podkreślił, iż w czasie przebywania na zwolnieniu lekarskim funkcjonariusz celny otrzymuje 100% uposażenia.

Organ I instancji wskazał także na nieetyczne zachowanie A. K. poza służbą, które godziło w dobro służby oraz wpłynęło na utratę zaufania do niego. Dyrektor Izby Celnej został poinformowany pismem z dnia [...] grudnia 2011 r. przez Komendanta Powiatowej Policji w L. o zajściu, które miało miejsce w dniu [...] listopada 2011 r. w sklepie "[...]" w W., (miejscu zamieszkania A. K.) podczas którego doszło do [...] poprzez [...]. Sprawa ta zakończyła się umorzeniem przez Prokuraturę Rejonowa w L. prowadzonego dochodzenia wobec braku znamion czynu zabronionego (sygn. akt [...]). Nadto z notatki służbowej sporządzonej w dniu [...] grudnia 2011 r. przez funkcjonariusza Rewiru Dzielnicowego w W., wynika że A. K. w lokalnym społeczeństwie posiada opinię człowieka konfliktowego, aroganckiego mającego skłonność do nadużywania alkoholu. Ponadto notatka zawierała informacje o dwóch interwencjach policyjnych wywołanych sporem w miejscu zamieszkania funkcjonariusza, jednej w dniu [...] czerwca 2010 r. - zakończonej przeprowadzeniem z A. K. rozmowy profilaktyczno-ostrzegawczej oraz drugiej w dniu [...] października 2011 r., kiedy to osoba zgłaszająca interwencję, została wypędzona z domu, zaś A. K. nie otworzył drzwi funkcjonariuszom Policji.

W ocenie organu I instancji zachowanie takie jest niezgodne z zasadami etyki zawartymi w Kodeksie etyki funkcjonariusza celnego Służby Celnej z dnia [...] września 2000 r. oraz treścią art. 122 pkt 5 ustawy o Służbie Celnej, zgodnie z którym funkcjonariusz obowiązany jest zachowywać się godnie w służbie oraz poza służbą, albowiem funkcjonariuszem może być jedynie osoba spełniająca wymóg nieposzlakowanej opinii.

A. K. jest działaczem związkowym, którego stosunek służbowy podlega ochronie na podstawie art. 32 ust. 1 ustawy z dnia 23 maja 1991 r. o związkach zawodowych, w oparciu o okoliczność pełnienia na poziomie Izby Celnej w P. funkcji wiceprzewodniczącego Zakładowej Organizacji Związkowej ZZ [...] oraz w związku z wymienieniem A. K. w uchwale Zarządu Głównego Związku Zawodowego [...] jako osoby podlegającej ochronie.

Dyrektor Izby Celnej w P. przyjął, że przepisy ustawy o związkach zawodowych stosuje się do funkcjonariuszy celnych w sposób uwzględniający specyfikę zadań wykonywanych przez Służbę Celną oraz stosunki służbowe, co oznacza, że przepisy pragmatyki stanowią lex specialis w stosunku do innych przepisów prawa. Przynależność do związku zawodowego nie chroni stosunku służbowego funkcjonariusza w przypadku popełnienia przez niego rażącego naruszenia obowiązków służbowych. Celem ochrony działacza związkowego jest wyłącznie zagwarantowanie mu niezależności w wypełnianiu jego funkcji, a przepisy wyznaczające zakres tej ochrony mają charakter regulacji szczególnej i muszą być wykładane ściśle. Działalność związkowa nie może być pretekstem do nieuzasadnionego uprzywilejowania pracownika w sferach nie dotyczących sprawowania przez niego funkcji. Szczególna ochrona stosunku pracy działacza związkowego powinna chronić przed ponoszeniem ujemnych konsekwencji wykonywania obowiązków związkowych, nie może ona mieć zastosowania w razie naruszania obowiązków służbowych i zasad współżycia społecznego i godzenie w elementarne zasady etyki. W ocenie organu I instancji, A. K. będąc przekonany o swojej bezkarności, z uwagi na przynależność do związku zawodowego, świadomie łamie obowiązujące przepisy i postępuje niegodnie, wbrew etyce funkcjonariusza celnego, jak również nie stosuje się do norm ogólnie przyjętych. W takiej sytuacji zarówno przepisy ustawy o związkach zawodowych, międzynarodowe prawo pracy i konwencja międzynarodowa nie mogą chronić działacza związku zawodowego.

Odnosząc się do zarzutu postawionego w piśmie z dnia [...] października 2013 r., o braku możliwości wypowiedzenia się przez A. K. w sprawie, co do zgromadzonych dokumentów, Dyrektor Izby Celnej w P. wyjaśnił, że fakt przebywania funkcjonariusza na zwolnieniu lekarskim, kiedy to na zaświadczeniu lekarskim zaznaczono, że chory "może chodzić" nie przerywa biegu terminów procesowych i nie stanowi przesłanki do wyznaczenia innego terminu przesłuchania strony.

Na skutek rozpatrzenia odwołań, złożonych przez funkcjonariusza i przez Związek Zawodowy [...], Szef Służby Celnej decyzją z dnia [...] marca 2013 r. utrzymał w mocy rozstrzygniecie organu I instancji.

Szef Służby Celnej ustosunkował się przede wszystkim do zarzutu naruszenia, przewidzianych w ustawie o związkach zawodowych (art. 32 ust. 1), zasad ochrony funkcjonariusza związkowego - jakim jest A. K. i w tym zakresie ustalił, że Związek Zawodowy [...] nie przekazywał kwartalnych informacji wymaganych przepisem art. 251 ust. 2 ustawy o związkach zawodowych. Na gruncie regulacji zawartej w tym przepisie, odnośnie uprawnień zakładowej organizacji związkowej, kierownik urzędu/pracodawca jest związany informacją przekazaną przez organizację związkową, w trybie tego przepisu. Wszak, dla ustalenia uprawnień zakładowej organizacji zakładowej, istotna jest liczba członków związku. Związek Zawodowy [...], będącym, jak wynika z postanowień jego statutu, międzyzakładową organizacją związkową, nie wykonując, mającego do niego zastosowanie, obowiązku z art. 251 ust. 2 ustawy o związkach zawodowych uniemożliwił ustalenie i przyjęcie, że jest taką organizacją związkową, której przysługują ustawowe uprawnienia zakładowej organizacji związkowej, na dzień wszczęcia postępowania w sprawie zwolnienia ze służby A. K. oraz na dzień wydania decyzji w tym przedmiocie. W związku z powyższym, przyjęcie przez organ I instancji, że Związek Zawodowy [...] korzysta z uprawnień ustawowych zakładowej organizacji związkowej, bez uprzedniego przeprowadzenia ustaleń opartych na informacjach przekazanych przez związek zawodowy w trybie art. 251 ust. 2 ustawy o związkach zawodowych, było nieuprawnione. Brak możliwości ustalenia, że Związek Zawodowy [...] posiada uprawnienia zakładowej organizacji związkowej powoduje, że jego członkowie nie mogą w sposób prawnie skuteczny korzystać ze szczególnej ochrony trwałości stosunku służbowego. W takiej sytuacji zwolnienie ze służby działacza związkowego bez wymaganej zgody związku zawodowego nie jest czynnością wadliwą, a zatem także zwolnienie A. K. bez uprzednio uzyskanej zgody zarządu zakładowej organizacji związkowej nie jest obarczone wadą. W powyżej ustalonym stanie faktycznym i prawnym zarzut rażącego naruszenia art. 32 ust. 1 ustawy o związkach zawodowych jest zatem bezpodstawny.

Z powyższych względów organ odwoławczy uznał za niecelowe przeprowadzenie zgłaszanych przez funkcjonariusza i Związek dowodów odnoszących się do kwestii ochrony stosunku służbowego. Powyższe stanowisko organu odwoławczego, w kwestii ochrony stosunku służbowego działaczy związkowych, znajduje potwierdzenie w uchwale składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 20 grudnia 2012 r. (sygn. akt III PZP 7/12), w której Sąd uznał, że "nieprzedstwienie przez zakładową organizację związkową informacji, o której mowa w art. 251 ust. 2 ustawy z dnia 23 maja 1991 r. o związkach zawodowych powoduje, że nie są wadliwe czynności podjęte przez pracodawcę bez wymaganego współdziałania z tą organizacją, aż do dnia przedstawienia tej informacji."

W ocenie Szefa Służby Celnej, organ I instancji zasadnie przyjął, że zaistniały ważne przyczyny uzasadniające zwolnienie A. K. ze służby na podstawie art. 105 pkt 9 ustawy o Służbie Celnej i przyczyny te godziły w dobro służby.

Na pojęcie "dobra służby" składa się wiele czynników i elementów tworzących określony stan faktyczny.

W tym pojęciu w powiązaniu z innymi okolicznościami mieści się nieobecność w służbie spowodowana chorobą. W przeciwnym przypadku brak byłoby możliwości zwolnienia funkcjonariusza celnego przebywającego na zwolnieniach lekarskich od kilku lat z kilkudniowymi przerwami na urlop w każdym roku. Zasadność takiego stanowiska potwierdzają wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 28 października 2008 r. sygn. akt I OSK 1708/07 i z dnia 31 stycznia 2008 r. sygn. akt I OSK 319/07 oraz wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 13 grudnia 2006 r., sygn. akt II SA/Ol 925/06. Organ odwoławczy po zbadaniu dowodów w postaci zestawienia zaświadczeń lekarskich o niezdolności do pracy Pana A. K. (karta 353 akt), list obecności (karty od 98f-128 akt), obejmujących okres od dnia [...] sierpnia 2009 r. do dnia [...] maja 2012 r., potwierdził ustalenia organu I instancji, że absencja A. K. w służbie była znaczna i wynosiła łącznie 720 dni. Ponadto organ odwoławczy ustalił w oparciu o zestawienie zaświadczeń lekarskich (karta 353 akt) oraz zaświadczenie lekarskie widniejące w aktach osobowych strony (karta 225 akt osobowych), że w okresie od [...] maja 2012 r. do dnia wydania decyzji o zwolnieniu, a zatem w czasie toczenia się postępowania w sprawie zwolnienia ze służby przed organem I instancji, liczba dni nieobecności A. K. w służbie wzrosła do 766 dni, skutkiem czego nie realizował on wówczas powierzonych mu zadań. W ocenie organu II instancji tak znaczna absencja, jej charakter - wiele z poszczególnych nieobecności w służbie nie przekraczało 30 dni - oraz negatywne następstwa absencji powodują, iż uzasadnione jest stanowisko organu I instancji, iż dalsze pozostawanie A. K. w służbie nie gwarantuje należytego wykonywania obowiązków służbowych i jest sprzeczne z dobrem służby. Zwłaszcza w sytuacji, gdy miejscem pełnienia służby przez stronę były graniczne oddziały (w okresie od dnia [...] marca 2007 r. do dnia [...] maja 2010 r. Oddział Celny w K. oraz Oddział Celny Kolejowy w P. (karta 150 i karta 143 akt osobowych), zaś do obowiązków między innymi należało przeprowadzanie kontroli celnej, przyjmowanie i rejestracja zgłoszeń celnych, dokonywanie bieżącej analizy ryzyka na etapie przyjęcia i weryfikacji zgłoszenia celnego i rewizji, obejmowanie towaru wnioskowaną procedurą lub nadanie towarom innego przeznaczenia celnego itp., (p. karta 150 i 185 akt osobowych), oczywistym jest, że częste nieobecności w służbie dezorganizowały płynne i terminowe wykonywanie zadań w oddziale oraz wymuszały zlecanie służby innym funkcjonariuszom w godzinach nadliczbowych. Z analizy przekazywanych kwartalnie do Departamentu Służby Celnej informacji w formie załączników do pism kierownika urzędu, dotyczących planowanego i zrealizowanego zatrudnienia w komórkach organizacyjnych Izby Celnej w P. (karty 47, 48 ,49, 50 akt organu I instancji) wynika, że w okresie od dnia [...] marca 2010 r. do dnia [...] grudnia 2010 r. stale występowały niedobory kadrowe w oddziałach celnych granicznych: Oddział Celny Kolejowy w P., Oddział Celny w M., Oddział Celny M., Oddział Celny w K.. O tym jak znaczne były niedobory kadrowe w oddziałach granicznych świadczy także ogłoszenie organu I instancji z dnia [...] listopada 2011 r. o naborze na 40 wolnych stanowisk służbowych w Służbie Celnej (karta 78 akt). W sytuacji niedoborów kadrowych, tak długa nieobecność funkcjonariusza celnego w służbie utrudniała właściwe wykonywanie ustawowych zadań. Zauważyć przy tym należy, że charakter czynności wykonywanych przez funkcjonariuszy celnych, w szczególności w oddziale granicznym, powodował, iż nie można było tych czynności przełożyć i wykonać w późniejszym terminie. W powyższych okolicznościach, kiedy to etat A. K. był formalnie obsadzony, natomiast przypisane doń zadania nie mogły być faktycznie przez niego realizowane, na skutek częstych nieobecności, przedłużanie takiego stanu rzeczy byłoby sprzeczne z dobrem służby, co stanowi ważną przyczynę w rozumieniu art. 105 pkt 9 ustawy o Służbie Celnej, uzasadniającą zwolnienie funkcjonariusza ze służby.

Organ odwoławczy podzielił również stanowisko organu I instancji, że absencja A. K. powoduje, że dotychczas nabyte przez niego doświadczenie, w zakresie znajomości stosowania przepisów celnych, dezaktualizuje się, w świetle nieustannie nowelizowanego prawa, jak i co raz to nowych obowiązków nakładanych na administrację celną. Ponadto z uwagi na bardzo krótkie okresy faktycznego pełnienia obowiązków służbowych, ww. nie ma możliwości uzupełniania i aktualizacji na bieżąco swojej wiedzy zawodowej.

Szef Służby Celnej zwrócił uwagę, że w okresie od dnia [...] sierpnia 2009 r. do dnia [...] sierpnia 2011 r. (dowód: wykaz nieobecności karta 353 akt ), a więc w okresie przekraczającym rok, A. K. tyko przez 8 dni nie przebywał na zwolnieniu lekarskim, w okresie od dnia [...] października 2010 r. do dnia [...] stycznia 2012 r.(dowód wykaz nieobecności karta 353 akt), to jest przez okres przeszło 14 miesięcy, nie korzystał ze zwolnienia lekarskiego przez 99 dni, jednakże faktycznie był w służbie i wykonywał obowiązki służbowe w tym okresie tylko przez 97,5 godziny, co miało miejsce w miesiącu wrześniu 2011 r. (dowód lista obecności we wrześniu 2011 r. karta 120 akt), albowiem w lipcu 2011 r. wykorzystywał urlop zdrowotny (dowód: lista obecności w miesiącu lipcu, karta 118), zaś w sierpniu 2011 r. urlop wypoczynkowy (dowód: lista obecności w miesiącu sierpniu karta 119 akt), także w okresie od dnia [...] stycznia 2012 r. do końca maja 2012 r., obejmującym prawie 5 miesięcy, faktyczna ilość godzin przepracowanych wyniosła w miesiącu styczniu 67,25 godz. (dowód: lista obecności w miesiącu styczniu 2012 r. karta 124 akt), w miesiącu lutym - 46,30 godz. (dowód: lista obecności w miesiącu lutym 2012 r. karta 125 akt) oraz w miesiącu maju godz. 48 (dowód: lista obecności w miesiącu maju karta 128 akt). Z ustalonego stanu faktycznego bezsprzecznie wynika, że okresy tak krótkiej obecności w służbie były niewystarczające, aby funkcjonariusz mógł uczestniczyć w szkoleniach oraz na bieżąco uzupełniać swoją wiedzę w sytuacji częstych zmian przepisów i procedur.

Organ odwoławczy uznał również za uzasadnione i udowodnione, wskazane przez Dyrektora Izby Celnej w P. takie okoliczności naruszające dobro służby i uzasadniające rozwiązanie stosunku służbowego w postaci:

- lekceważenia dyscypliny służby: Okoliczności takie jak notoryczne spóźnianie się do służby w Oddziale Celnym w J. w miesiącu wrześniu 2011 r., zostały stwierdzone w postępowaniu dyscyplinarnym zakończonym prawomocnym orzeczeniem z dnia [...] lipca 2012 r., wymierzającym A. K. karę dyscyplinarną nagany (karta 215 akt);

- naruszenia obowiązków służbowych polegających na niewłaściwie przeprowadzonej w dniu [...] marca 2010 r. kontroli szczegółowej samochodu osobowego, w którym w wyniku przeprowadzenia powtórnej kontroli celnej stwierdzono przemyt wyrobów akcyzowych oraz na niewłaściwym wykonywaniu obowiązków na stanowisku wagowym w dniu [...] marca 2010 r. poprzez niezachowanie określonej normy dotyczącej minimalnej ilości odpraw w ruchu towarowym oraz opuszczenia stanowiska wagowego bez zezwolenia. Naruszenie to zostało potwierdzone prawomocnym orzeczeniem dyscyplinarnym z dnia [...] maja 2012 r. (karta 216 akt).

Organ II instancji, podkreślił, iż powyższe orzeczenia dyscyplinarne są ostateczne w rozumieniu art. 269 Kpa. Zatem zarzut odwołania, iż nie zostały one prawomocnie zakończone, jest chybiony.

Natomiast Szef Służby Celnej nie wziął pod uwagę okoliczności wskazanych przez organ I instancji, które stanowiły podstawę wszczęcia dwóch innych, niż wskazane powyżej, postępowań dyscyplinarnych, w przedmiocie spóźnień do Oddziału Celnego w J.. Postępowania te do czasu rozstrzygnięcia sprawy przez organ I instancji nie zakończyły się wydaniem ostatecznego orzeczenia.

Organ II instancji nie podzielił także oceny o nienajlepszej opinii A. K. w lokalnym społeczeństwie, albowiem opinia taka nie jest obiektywna i może być wynikiem subiektywnych ocen.

Organ odwoławczy uznał za niezgodne z art. 83 ustawy o Służbie Celnej i nieetyczne postępowanie A. K. i jego zachowanie w dniu [...] listopada 2011 r. w sklepie "[...]" w miejscowości W. Stan faktyczny zdarzenia został ustalony przez sąd karny, który wyrokiem z dnia [...] listopada 2012 r., sygn. akt [...] uniewinnił A. K. od zarzuconego mu wykroczenia, to jest czynu z art. 51 § 1 Kw. Należy jednakże zwrócić uwagę, że z okoliczności faktycznych zdarzenia ustalonych przez sąd (dowód karty 357-365), zachowanie A. K. było naganne, niegodne funkcjonariusza celnego. Zainicjowanie przez A. K. szamotaniny z inną osobą we wnętrzu sklepu, doprowadziło do upadku A. K. na szklany regał z towarem i jego zniszczenia. Niezależnie od przyczyny nieporozumienia, funkcjonariusz celny nie powinien w miejscu publicznym w taki sposób postępować. O tym, że zachowanie A. K. odbiegało od przyjętego w społeczeństwie wzorca zachowania, dał również wyraz sąd karny w uzasadnieniu uniewinniającego orzeczenia.

Organ odwoławczy podziela stanowisko organu I instancji, iż składanie zawiadomień do Prokuratury Rejonowej w J. o nieuprawnionym ingerowaniu w moduł losowania stanowisk służbowych funkcjonariuszy celnych, w elektronicznej książce służby Oddziału Celnego w K. - które to zarzuty po przeprowadzeniu postępowania sprawdzającego okazały się niezgodne z prawdą - podważało autorytet organu celnego oraz uczciwość i rzetelność funkcjonariuszy celnych, wykonujących czynności określone w ustawie o Służbie Celnej. Zdaniem organu odwoławczego działanie takie można uznać za sprzeczne z dobrem Służby Celnej. Należy bowiem podnieść, że żadne z trzech zawiadomień nie zostało potwierdzone, a były one nadto przekazywane do mediów i w artykułach prasowych przedstawiane jako układ korupcyjny. Wydział do Walki z Przestępczością Gospodarczą Komendy Powiatowej Policji w J. postanowieniem z dnia [...] września 2010 r. sygn. akt [...] (karta 173 akt postępowania) oraz Prokuratura Rejonowa w J. postanowieniem z dnia [...] maja 2011 r. sygn. akt [...] odmówiły wszczęcia śledztw (karta 174 akt postępowania). Także przesłanie do Prokuratury Rejonowej w J. pism A. K., adresowanych do Dyrektora Izby Celnej P., a zawierających informację o nieprawidłowościach, nie spowodowało wszczęcia postępowania karnego, albowiem postanowieniem z dnia [...] października 2011 r. odmówiono wszczęcia śledztwa (karta 181 akt postępowania). Brak potwierdzenia zarzutów kierowanych przez A. K. do organów prokuratury, świadczy o tym, że były to jego subiektywne odczucia, nie znajdujące potwierdzenia, po zbadaniu ich przez organy ścigania. O stosunku A. K. do sprawy zarzutów, odnośnie nieprawidłowości w Oddziale Celnym w K. świadczy również fakt, iż A. K. wezwany przez organy ścigania, w celu przesłuchania go w charakterze świadka i sprecyzowania podnoszonych przez niego zarzutów wobec kierowników zmian, odmówił stawiennictwa do Prokuratury. Jako przyczynę odmowy złożenia zeznań A. K. wskazał na wcześniejsze odmowy wszczęcia postępowania karnego, względnie umarzanie postępowania (p. załącznik do karty 181 akt w postaci uzasadnienia postanowienia z dnia [...] września 2011 r.). Postawa taka świadczy, że działania A. K. były ukierunkowanie na zwrócenie uwagi na niego, jako osoby walczącej z korupcją, przy jednoczesnym braku chęci rzeczywistego wyjaśnienia stawianych innym funkcjonariuszom zarzutów. Posiadając rzekomą wiedzę i informacje na temat działań korupcyjnych w oddziale celnym, A. K. nie chciał ich jednak przekazać organom ścigania i odmówił stawiennictwa w prokuraturze.

Organ odwoławczy przyznaje, że zarówno z materiału zgromadzonego w sprawie, jak i w aktach osobowych A. K., wynika że wielokrotnie informował on organy celne o nieprawidłowościach w Oddziale Celnym w K., jednakże ani organ ścigania, ani też kontrola przeprowadzona w marcu 2012 r. nie stwierdziły uchybień w zakresie nadzoru, organizacji pracy czy przydziału stanowisk, za które odpowiedzialni są kierownicy zmian oraz kierownik oddziału celnego, a to właśnie tym osobom A. K. uporczywie zarzucał nieprawidłowości, a przede wszystkim ingerencję w elektroniczny moduł losowania obsady stanowisk.

Polemizując z zarzutami obu odwołań, Szef Służby Celnej uznał za niecelowe przeprowadzenie dowodów z przesłuchania wskazanych przez skarżącego oraz Związek świadków na okoliczność przeniesienia kierowników oddziałów w Oddziale Celnym w K.. Uznał także za niecelowe odwoływanie się, jak to czyni Związek, do zasad wolności słowa, przy ocenie zachowania A. K., w aspekcie informowania prasy, gazety lokalnej - "[...]" o nieprawidłowym, w ocenie funkcjonariusza, działaniu Oddziału Celnego w K.. Organ podkreślił, iż w tym zakresie funkcjonariusza obowiązuje ustawa o Służbie Celnej i Kodeks etyki funkcjonariuszy celnych.

Organ II instancji podkreślił, iż absencja chorobowa A. K. była już wcześniej przedmiotem prowadzonego w roku 2011 r. postępowania w sprawie zwolnienia go ze służby, które zostało zakończone jego umorzeniem. Mimo to absencja A. K. z powodu choroby nie ustała. Także wymierzone kary dyscyplinarne nie wpłynęły na zmianę stosunku A. K. do służby i dyscypliny. Dlatego zarzut naruszenia art. 105 pkt. 9 ustawy o Służbie Celnej w związku z art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 Kpa, poprzez dowolne przyjęcie, że dalsze pozostawanie funkcjonariusza w służbie nie gwarantuje należytego wykonywania obowiązków służbowych, jest nieuzasadniony. Wbrew zarzutom pełnomocnika strony nie było powodów do przeprowadzania dowodów odnośnie oceny stanu zdrowia A. K. na potrzeby aktualnego postępowania, albowiem to nie ta okoliczność stanowiła podstawę zwolnienia go ze służby, lecz brak gwarancji należytego wykonywania obowiązków służbowych i dobro służby, co zostało wykazane. A. K. w związku z licznymi nieobecnościami w służbie z powodu chorób, a także na skutek spóźniania się do służby nie daje żadnej gwarancji, co do swojej dyspozycyjności, jako funkcjonariusz celny, a taki stan sprzeczny jest z dobrem służby i uzasadnia zwolnienie ze Służby Celnej.

Zarzut naruszenia art. 78 § 1 Kpa polegający na oddaleniu przez organ I instancji wniosku dowodowego o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka S. S., w ocenie organu odwoławczego jest nieuzasadniony. Przyczyny zwolnienia ze służby oparte zostały na nie mających żadnego związku z działalnością związkową, bezspornych faktach w postaci absencji A. K. (której liczba została ustalona na podstawie przedłożonych zwolnień lekarskich), orzeczeń dyscyplinarnych i postanowień organów ścigania. Nadto S. S. jest - jako przedstawiciel Związku, stroną tego postępowania i nie może być przesłuchiwany w charakterze świadka.

Zarzut naruszenia art. 86 Kpa, poprzez nie przeprowadzenie dowodu zgłoszonego przez A. K. o jego przesłuchanie w charakterze strony, organ odwoławczy uznał za chybiony. A. K. powyższy wniosek wystosował zaraz po doręczeniu pełnomocnikowi w dniu [...] sierpnia 2012 r. pisma organu I instancji z dnia [...] sierpnia 2012 r. informującego o możliwości skorzystania z uprawnień, o których mowa w art. 10 § 1 Kpa, w tym o możliwości złożenia wyjaśnień (karta 211 akt). Także w kolejnym piśmie z dnia [...] października 2012r., A. K. wnosi o możliwość ustnego złożenia wyjaśnień, ustnie do protokołu. Żadne z powyżej wymienionych pism nie zawiera tezy dowodowej, ani też nie wskazuje na nowe okoliczności, które mogłyby mieć znaczenie w przedmiotowej sprawie, a co uzasadniałoby ewentualnie potraktowanie go, jako wniosku o przesłuchanie strony. Również zawarty w odwołaniu Związku Zawodowego [...] zarzut naruszenia art. 10 § 1 Kpa jest nieuzasadniony. Ustalenia organu I instancji odnośnie możliwości skorzystania przez stronę z tych uprawnień, znajdujące oparcie w materiale dowodowym, organ odwoławczy uznaje za prawidłowe i w pełni je podziela.

Na zakończenie swoich wywodów Szef Służby Celnej wskazał, iż bacząc na uznaniowy charakter podjętej decyzji organy obu instancji ważyły interes społeczny, pojmowany jako interes służby i interes indywidualny funkcjonariusza, dając prymat interesowi służby, z uwagi na przyjęte wyżej ustalenia faktyczne.

Natomiast, gdyby uznać za nieprawidłową ocenę organu, co do wykonania przez Związek Zawodowy [...] obowiązku zakreślonego art. 251 ust. 2 ustawy o związkach zawodowych, to nagromadzenie występujących w przedmiotowej sprawie ważnych przyczyn, godzących w dobro Służby Celnej, ich ciężar oraz brak ich powiązania z działalnością związkową, uzasadnia podjęcie decyzji o zwolnieniu ze służby na podstawie na art. 105 pkt 9 ustawy o Służbie Celnej, bez zgody zakładowej organizacji związkowej. Należy bowiem zwrócić uwagę na przepis art. 144 ustawy o Służbie Celnej, który stanowi, że funkcjonariusze mogą się zrzeszać w związkach zawodowych na zasadach określonych w ustawie o związkach zawodowych. Redakcja powyższego przepisu nie odsyła do stosowania wprost przepisów ustawy o związkach zawodowych, czy też stosowania ich odpowiedniego, lecz do zawartych w tej ustawie zasad, a więc reguł ogólnych, co dopuszcza możliwość dokonywania odstępstw od bezpośredniego stosowania danego przepisu ustawy o związkach zawodowych ze względu na charakter stosunku służbowego.

Powyższe rozstrzygniecie stało się przedmiotem skierowanych do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skarg A. K. i Związku Zawodowego [...].

W skardze, sporządzonej przez pełnomocnika funkcjonariusza, zaskarżonej decyzji zarzucono:

I. Obrazę przepisu art. 156 § 1 ust. 3 Kpa, poprzez brak stwierdzenia nieważności decyzji Dyrektora Izby Celnej w P. i zatwierdzenie tejże decyzji (a tym samym powielenie uchybienia powodującego nieważność postępowania), w sytuacji gdy decyzja ta została wydana z częściowym naruszeniem powagi rzeczy osądzonej, albowiem wśród podstaw zwolnienia A. K. ze służby podano jego powtarzające się i długotrwałe (usprawiedliwione jednakże) nieobecności w pracy w sytuacji, gdy Dyrektor Izby Celnej w P. ostateczną decyzja z dnia [...] listopada 2011 r. umorzył postępowanie w sprawie zwolnienia ze służby funkcjonariusza A. K. wszczęte właśnie z uwagi na powtarzające się i długotrwałe nieobecności tego funkcjonariusza w latach 2009-2011, a tym samym okoliczność ta była już prawomocnie rozstrzygnięta i nie może być podstawą ponownych negatywnych decyzji wobec A. K. i w ocenie skarżącego powinno skutkować nieważnością zaskarżonej decyzji.

II. Uchybienia proceduralne, skutkujące zdaniem skarżącego uchyleniem zaskarżonej decyzji:

1. Naruszenie przepisu art. 86 § 1 Kpa poprzez brak wysłuchania A. K. jako strony, a tym samym uniemożliwienie mu wypowiedzenia się odnośnie do meritum sprawy, uniemożliwienie mu ujawnienia posiadanej przez niego wiedzy oraz spostrzeżeń co do prowadzonego postępowania, a także – co najistotniejsze - uniemożliwienie mu ustosunkowanie się do zebranego w sprawie materiału dowodowego, co w efekcie skutkowało zebraniem przez organy celne wadliwego (bo niepełnego) materiału dowodowego w sprawie;

2. naruszenie przepisu art. 24 § 1 pkt 6 Kpa poprzez utrzymanie w mocy przez Szefa Służby Celnej decyzji Dyrektora Izby Celnej w P., który powinien być z urzędu wyłączony od prowadzenia sprawy z uwagi na fakt, iż przeciwko niemu za prowadzenie m.in. właśnie tej sprawy prowadzone jest śledztwo przez Prokuraturę w P. (wskutek zawiadomienia złożonego przez A. K.), a przesłanka taka powoduje bezwzględne wyłączenie osoby Dyrektora Izby Celnej w P.;

3. naruszenie przepisów art. 7, art. 77 § l w zw. z art. 78 § l i art. 80 Kpa poprzez brak wszechstronnego wyjaśnienia sprawy i niezasadne oddalenie licznych wniosków dowodowych składanych w sprawie, a przez to poczynienie wadliwych (bo niepełnych i dowolnych) ustaleń co do tego jakoby:

- składanie przez A. K. zawiadomień o podejrzeniu popełnienia przestępstwa przez innych funkcjonariuszy celnych do Dyrektora Izby Celnej w P. oraz do Prokuratury było nieuzasadnione, skoro sam Szef Służby Celnej w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wskazuje, że w wyniku kontroli stwierdzono nieprawidłowości w działaniu wielu funkcjonariuszy celnych w Oddziale Celnym w K., o których zawiadomiono Prokuraturę (a popełnieniu których informował właśnie również A. K.),

- złożenie przez A. K. zawiadomienia o podejrzeniu przekroczenia uprawnień przez Dyrektora Izby Celnej w P. było niezasadne, skoro na mocy postanowienia Sądu Rejonowego w P. z dnia [...] listopada 2012 r. w sprawie o sygnaturze [...] Sąd ten uchylił postanowienie Prokuratury o odmowie wszczęcia śledztwa dotyczącego m.in. przekroczenia uprawnień,

- składanie przez A. K. zawiadomień o podejrzeniu popełnienia przestępstwa przez innych funkcjonariuszy celnych do Dyrektora Izby Celnej w P. oraz do Prokuratury, a także zawiadomienie o podejrzeniu popełnienia przestępstwa przez Dyrektora Izby Celnej w P. było zachowaniem nieetycznym, niegodnym funkcjonariusza celnego skoro obowiązujący powszechnie (w tym funkcjonariuszy państwowych) art. 305 Kpk nakazuje każdej osobie niezwłoczne informowanie o podejrzeniu popełnienia przestępstwa, a rota ślubowania funkcjonariusza celnego (określona w art. 83 ust. 1 ustawy o Służbie Celnej) nakłada na każdego funkcjonariusza m.in. obowiązek przestrzegania zasad Konstytucji i obowiązującego porządku prawnego,

- przyjęciu, iż fakt przebywania funkcjonariusza celnego A. K. na zwolnieniach lekarskich sam w sobie powoduje nieuprawnione domniemanie jego negatywnych umiejętności (skoro nie wystawiono mu negatywnych ocen okresowych za pracę) oraz przyjęciu nieuprawnionego domniemania, co do dalszych jego nieobecności mających rzekomo dezorganizować organizację pracy w służbie, podczas gdy owa "prognoza obecności" jest tylko czystą spekulacją a utrudnienia w pracy służby występują i tak stale, wskutek niezawinionych przez A. K. (ani przez Dyrektora Izby Celnej w P.) niedoborów kadrowych,

- przyjęciu, że A. K. stale lekceważy dyscyplinę służby, w sytuacji gdy prowadzone wobec niego postępowania dyscyplinarne de facto nie zakończyły się prawomocnie, bo wydane przez odpowiednie organy celne decyzje są na etapie ich badania przez Sąd, a nadto w sytuacji gdy postępowania te dotyczyły kwestii spóźnień tego funkcjonariusza do pracy, a obiektywnie wykazane jest, iż spóźnienia te wynikły z niezależnych od tego funkcjonariusza okoliczności związanych z wadliwą komunikacją i utrudnionym dojazdem do pracy,

- przyjęciu, iż A. K. poza służbą zachowuje się w sposób nieetyczny i nieprzystojący funkcjonariuszowi celnemu w sytuacji gdy postępowanie karne związane z pojedynczym incydentem w sklepie zostało umorzone z powodu braku znamion czynu, a w postępowaniu o wykroczenie uniewinniono A. K.,

- przyjęciu, że podane przez organy celne przyczyny zwolnienia A. K. ze służby są realne i rzeczywiste, podczas gdy funkcjonariusz ten podnosi, iż tak nie jest, a postępowanie to ma jedynie charakter swoistej reperkusji wobec niego za brak oportunizmu i nieprzejednaną praworządną postawę (jest próbą "zamknięcia mu ust" w głoszeniu tzw. "trudnej prawdy"), jak również jest reperkusją za działalność związkową;

4. Zaskarżona decyzja, w zakresie w jakim odnosi się do rzekomego braku dyscypliny służbowej funkcjonariusza A. K. i traktuje to zachowanie jako podstawę do zwolnienia tego funkcjonariusza ze służby celnej, jest niezasadna z uwagi na to, że zachowania te były i są przedmiotem niezakończonych postępowań dyscyplinarnych wobec tego funkcjonariusza, a zatem nie powinna mieć miejsca sytuacja, gdy za te same rzekome przewinienia ten sam funkcjonariusz ponosi dwukrotną odpowiedzialność ("karę") albowiem byłoby to swoiste naruszenie zasady powagi rzeczy osądzonej (res iudicata) i naruszenie kardynalnej zasady prawnej dotyczącej tego, iż tylko raz można być za dane przewinienie (w tym stanie faktycznym - na razie tylko domniemane przewinienie) karanym. Podnoszę też, że (jak to zostało obiektywnie ustalone) oceny okresowe A. K. nie były negatywne, a Polski Ustawodawca przewidział oddzielną podstawę prawną do zwolnienia funkcjonariusza celnego ze służby za niewywiązywanie się (tudzież: niewłaściwe wywiązywanie się) z obowiązków służbowych w postaci przepisu art. 105 pkt 1 ustawy o służbie celnej (który nie legł u podstawy zaskarżanej decyzji);

5. Naruszenie przepisów art. 7, art. 77 § l w zw. z art. 78 § 1 Kpa, poprzez dokonanie przez Szefa Służby Celnej niezasadnej zmiany ustaleń Dyrektora Izby Celnej w P. w przedmiocie obowiązywania tzw. ochrony działacza związkowego z art. 32 ust. 1 ustawy o związkach zawodowych i przez to błędne ustalenie przez Szefa Służby Celnej jakoby A. K. nie był objęty takową ochrona, w sytuacji gdy był objęty taką ochroną na mocy uchwał Zarządu Związku [...], który wywiązywał się z swoich obowiązków informacyjnych przewidzianych w art. 251 ust. 1 i 2 ustawy o związkach zawodowych (czego dowodzą załączone dokumenty, z których w poniższych punktach skargi wnoszę o przeprowadzenie dowodów) i w efekcie zwolnienie ze służby A. K. w sytuacji gdy był on działaczem związkowym podlegającym bezwzględnej ochronie przed zwolnieniem ze służby i nie można go było ze służby zwolnić.

III. Uchybienia prawa materialnego:

1. Obrazę przepisu art. 32 ust. 1 ustawy o związkach zawodowych, poprzez niezasadne zwolnienie z służby funkcjonariusza objętego trwałą i skuteczną ochroną prawną przed zwolnieniem, w tym w sytuacji sprzeciwu Związków Zawodowych. W uzasadnieniu tego zarzutu wskazano, iż w ustawie o Służbie Celnej z 2009 roku brak jest literalnie przepisu szczególnego, który wyłączałby stosowanie w/w przepisu. Ustawa ta w art. 144 zezwala funkcjonariuszom na zrzeszanie się w związkach zawodowych na zasadzie określonej w ustawie z dnia 23 maja 1991 r. o związkach zawodowych a jedynie ograniczenia, jakie wprowadza odnośnie działalności związkowej, to wyrażony w art. 124 ustawy zakaz uczestniczenia w strajku. Istnienia przepisu wyłączającego ochronę działacza związku zawodowego w służbie celnej (art. 32 ust. 1) nie można w tej sytuacji domniemywać, co prowadzi do konkluzji, iż art. 32 ust. 1 ustawy o związkach zawodowych chroni A. K. przed zwolnieniem ze służby w sytuacji braku zgody zarządu zakładowej organizacji związkowej. Negatywna decyzja organizacji związkowej jest tu wiążąca.

2. Obrazę przepisu art. 105 ust. 9 ustawy o Służbie Celnej, przez jego zastosowanie w sytuacji, w której nie powinien być zastosowany i przez jego błędną wykładnię prawną.

W konkluzji skargi, A. K. wniósł o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji, ewentualnie o jej uchylenie z jednoczesnym nakazaniem przeprowadzenia przez organ wszystkich dowodów zgłoszonych w postępowaniu administracyjnym zarówno przez skarżącego jak i przez Związek Zawodowy [...] oraz o przesłuchanie A. K..

A. K. wniósł także o przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z dokumentu - postanowienia Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] listopada 2011 r. o znaku [...] umarzającego postępowanie w sprawie wydalenia ze służby A. K. - na okoliczność wykazania, iż okoliczność nieobecności w pracy A. K. była już przedmiotem prawomocnie rozstrzygniętego postępowania, a nadto na okoliczność wykazania, iż w postępowaniu tym Dyrektor Izby Celnej uznał fakt obowiązywania ochrony związkowej przed zwolnieniem w odniesieniu do A. K. i bezwzględny charakter tej ochrony.

Skarżący poparł żądania i twierdzenia zawarte w skardze Związku Zawodowego [...], w tym w szczególności na okoliczność realizacji przez Związek obowiązku wynikającego z treści art. 251 ust. 1 i 2 ustawy o związkach zawodowych.

W skardze Związku Zawodowego [...] zarzucono:

- naruszenie art. 32 ust. 1 ustawy o związkach zawodowych i na poparcie zrealizowania przez Związek obowiązku, wynikającego z treści art. 251 ust. 1 i 2 ustawy o związkach zawodowych, wskazano na liczne pisma i e-maile w tej kwestii oraz podkreślono, iż uchwała 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 20 grudnia 2012 r. sygn. akt III PZP 7/12, na którą powołała się organ, nie nakazuje związkowi formy uchwały, a jedynie, że zgoda nie może być wyrażona przez inny organ związku niż Zarząd.

- naruszenie normy prawa międzynarodowego, art. 4 Konwencji 151 Międzynarodowej Organizacji Pracy dotyczącej ochrony prawa organizowania się i procedury określania warunków zatrudnienia w służbie publicznej, przyjętej w Genewie dnia 27 czerwca 1978 r., oraz art. 10 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka i Podstawowych Wolności.

W konkluzji skargi Związek Zawodowy [...] wniósł o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji.

W odpowiedzi na skargi Szef Służby Celnej wniósł o ich oddalenie, powołując argumenty zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Na podstawie art. 13 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, do rozpoznania sprawy właściwy jest wojewódzki sąd administracyjny, na którego obszarze właściwości ma siedzibę organ administracji publicznej, którego działalność została zaskarżona. Natomiast zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych, sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę pod względem zgodności z prawem zaskarżonej decyzji administracyjnej i to z przepisami obowiązującymi w dacie jej wydania.

Skargi nie są zasadne.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stoi na stanowisku, iż w stosunku do funkcjonariuszy Służby Celnej, przepisy ustawy o związkach zawodowych winny być stosowane nie wprost, ale w sposób niesprzeczny z przepisami pragmatycznymi, obowiązującej funkcjonariuszy celnych ustawy o Służbie Celnej. Zatem w rozstrzyganiu kolizji pomiędzy normami obu tych ustaw, pierwszeństwo należy przyznać uregulowaniom pragmatyki służbowej.

W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie nie jest zasadne twierdzenie zawarte w obu skargach, iż do funkcjonariuszy służby Celnej przepisy ustawy o związkach zawodowych stosuje się wprost.

Zagadnienia dotyczące działania związków zawodowych w służbach są w polskim ustawodawstwie uregulowane na ogół w sposób szczątkowy. Dlatego, dla określenia wzajemnej relacji pomiędzy przepisami związkowymi, a pragmatykami służbowymi niezbędne jest sięgnięcie do przepisów ustawy o związkach zawodowych.

Pojawia się pytanie, w jakim zakresie przepisy tej ustawy, które odwołują się do pojęć pracownika i pracodawcy, mogą być odpowiednio stosowane do praw związkowych funkcjonariuszy służb mundurowych. Analizując powyższe zagadnienie odnieść się należy do zasady, iż przepisy prawa pracy nie są subsydiarnie stosowane do funkcjonariuszy służb mundurowych. Ich zatrudnienie jest bowiem uregulowane w pragmatykach służbowych regulujących w sposób odrębny status prawny służb mundurowych. Do tych pragmatyk przepisy prawa pracy będą miały zastosowanie, jeżeli pragmatyka wyraźnie odwołuje się do odpowiednich przepisów prawa pracy. W pragmatykach służbowych dotyczących służb mundurowych nie ma bowiem generalnego odwołania do stosowania przepisów prawa pracy w sprawach w nich nieuregulowanych. Funkcjonariusze służb mundurowych nie pozostają w stosunku pracy, ale są zatrudniani w ramach stosunku służbowego, który ma charakter administracyjnoprawny. Owe pragmatyki służbowe nie stanowią przepisów szczególnych w rozumieniu art. 5 Kp, zatem nie dotyczy ich zasada subsydiarnego stosowania przepisów Kodeksu pracy. W sprawach nieuregulowanych przepisami pragmatyk służb mundurowych stosuje się posiłkowo przepisy prawa pracy, ale na podstawie specjalnych odesłań wyraźnie wskazanych w tych pragmatykach zawartych, a nie wprost na podstawie art. 5 Kp.

W prawie polskim można wyróżnić kilka modeli, takich szczątkowych uregulowań zawartych w pragmatykach służbowych. Pierwszy, to absolutny brak możliwości działania związków zawodowych w danych służbach (porównaj pragmatyki dotyczące CBA i ABW). Drugi to umożliwienie istnienia w danych służbach związków zawodowych, ale z pewnymi ograniczeniami: zakaz strajku, możliwość istnienia tylko jednej organizacji związkowej, wprowadzenie zapisu, iż przepisy ustawy o związkach zawodowych będą stosowane odpowiednio (porównaj ustawa o Policji, ustawa o Straży Granicznej, ustawa o Służbie Więziennej czy ustawę o Państwowej Straży Pożarnej).

W ustawie o Służbie Celnej zawarto jedynie dwa przepisy dotyczące związków zawodowych: zakaz strajku (art. 124) i zagwarantowanie funkcjonariuszom prawa do zrzeszania się w związkach zawodowych (art. 144). Zatem służba ta ogólnie dopuszcza zrzeszanie się funkcjonariuszy Służby Celnej w związkach zawodowych. Jednakże, w przeciwieństwie do uregulowań zawartych w np. w ustawie o Policji, ustawie o Straży Granicznej, czy ustawie o Służbie Więziennej, brak jest w ustawie o Służbie Celnej normy regulującej sposób rozstrzygania kolizji przepisów tej ustawy z przepisami ustawy o związkach zawodowych.

Z powyższego braku jasnego uregulowania tej kwestii w ustawie pragmatycznej, w ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, nie jest zasadne twierdzenie, iż przepisy ustawy o związkach zawodowych będą miały zastosowanie wprost do funkcjonariuszy Służbie Celnej, albowiem odpowiedzi na ten problem należy poszukiwać nie tylko w ustawie pragmatycznej tej służby, ale przede wszystkim w samej ustawie o związkach zawodowych, która zawiera tu pewne ograniczenia.

Znamienny w tym zakresie będzie przepis art. 2 ust. 6 ustawy o związkach zawodowych, w brzmieniu z dnia 31 lipca 2001 r., dotyczącym ostatniej i aktualnej nowelizacji (Dz. U. 2001, nr 79, poz. 854), który stanowi, iż do praw związkowych funkcjonariuszy Policji, Straży Granicznej i Służby Więziennej oraz strażaków Państwowej Straży Pożarnej, a także pracowników Najwyższej Izby Kontroli stosuje się odpowiednio przepisy niniejszej ustawy, z uwzględnieniem ograniczeń wynikających z odrębnych ustaw. Przepis ten, w chwili jego ustanawiania, nie był (i nie mógł być) adresowany do funkcjonariuszy Służby Celnej z tej prostej przyczyny, iż wówczas służba ta nie była stricte służbą mundurową, a zatem uregulowania zawarte w ustawie o związkach zawodowych, jako uregulowania dotyczące uprawnień szeroko rozumianych pracowników (bez względu na podstawę stosunku pracy) były także adresowane do pracowników celnych. Istotne zmiany w organizacji Służby Celnej, wprowadziła ustawa o Służbie Celnej z dnia 27 sierpnia 2009 r. modernizując tę służbę na wzór innych służb mundurowych. Jednakże owo "usłużbowienie" statusu funkcjonariuszy Służby Celnej nie zostało w żaden sposób przez ustawodawcę odnotowane w zakresie ustanowienia norm kolizyjnych pomiędzy przepisami ustawy o związkach zawodowych i przepisami przedmiotowej ustawy pragmatycznej. W szczególności ustawodawca nie zawarł w ustawie o Służbie Celnej, chociażby takiego zapisu jak np. w ustawie o Policji, ustawie o Straży Granicznej, czy ustawie o Służbie Więziennej - iż przepisy ustawy o związkach zawodowych będą stosowane odpowiednio.

W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, należy tu zastosować, w drodze analogii, taki sposób rozwiązywania problemów kolizyjnych przepisów, jak to zostało zawarte w wyżej wskazanych ustawach pragmatycznych i uznać, iż przepisy ustawy o związkach zawodowych należy stosować do uregulowań ustawy o Służbie Celnej w sposób odpowiedni do specyfiki tej służby (a priori należy wykluczyć brak możliwości działania związków zawodowych w Służbie Celnej, albowiem takie rozumowanie było by w oczywistej sprzeczności z treścią art. 144 tej ustawy.)

Za taką poprawnością powyższej tezy przemawiają następujące argumenty. Określone wprost w ustawie o Służbie Celnej zasady służby, jak chociażby podległość służbowa i dyspozycyjność, nie sposób jest pogodzić z niektórymi normami ustawy o związkach zawodowych, zwłaszcza w zakresie zakazu zmiany czy rozwiązania stosunku służbowego. Wskazane wyżej w przepisie art. 2 ust. 6 ustawy o związkach zawodowych ograniczenia w stosowaniu tej ustawy o związkach zawodowych do służb, nie można ograniczać jedynie do służb wprost wymienionych w tym przepisie, ale do funkcjonariuszy służb publicznych w ogólności, jeżeli tylko ich pragmatyki dopuszczają działalność związków zawodowych.

Nie bez znaczenia dla poprawności powyższej tezy będą także akty prawa międzynarodowego, ratyfikowane przez Polskę, ustanawiając odstępstwa od zasady powszechności prawa do zrzeszania się w związkach zawodowych wobec funkcjonariuszy służb mundurowych. Przepis art. 9 Konwencji nr 87 MOP dotyczącej wolności związkowej i ochrony praw związkowych stanowi o dopuszczalności określenia w ustawodawstwie krajowym, w jakiej mierze gwarancje przewidziane w konwencji będą mieć zastosowanie w odniesieniu do sił zbrojnych i Policji. Ponadto przepis art. 11 ust. 2 EKPC dopuszcza wprowadzenie ograniczeń w zakresie tworzenia i przystępowania do związków zawodowych przez funkcjonariuszy służb publicznych. Wykonywanie tych praw może podlegać koniecznym w społeczeństwie demokratycznym ograniczeniom z uwagi na interesy bezpieczeństwa państwowego lub publicznego, ochronę porządku i zapobieganie przestępstwom, ochronę zdrowia i moralności albo ochronę praw i wolności innych osób.

Zastanowić się zatem należy, jak rozumieć takie ograniczone stosowanie przepisów ustawy o związkach zawodowych.

Ze wskazanych treści przepisów odsyłających do ustawy o związkach zawodowych w danych pragmatykach służbowych wynika, że ustawodawca odwołuje się do przepisów tej ustawy albo do zasad w niej określonych. Mankamentem norm odsyłających jest to, że nie precyzują one zakresu spraw, w jakich mają mieć zastosowanie przepisy ustawy o związkach zawodowych ani nie wymieniają także konkretnych przepisów tej ustawy. Brakuje wskazówek, które przepisy ustawy o związkach zawodowych należy stosować. Prowadzi to do wniosku, że zamiarem ustawodawcy było generalne odesłanie do odpowiedniego stosowania przepisów ustawy o związkach zawodowych do zrzeszania się w związku zawodowym przez funkcjonariuszy służb mundurowych. W orzecznictwie podnosi się, że użyty w przepisach pragmatyk służbowych termin "odpowiednio" w odniesieniu do stosowania przepisów ustawy o związkach zawodowych oznacza, że przepisy tej ustawy nie w każdej sytuacji znajdą zastosowanie. Już z brzmienia art. 2 ust. 6 ustawy o związkach zawodowych wynika, że zwrot "odpowiednio" należy odnieść do ewentualnych ograniczeń występujących w danej pragmatyce służbowej.

W orzecznictwie sądów określenie "odpowiednio" oznacza, że przepisy ustawy o związkach zawodowych będą miały zastosowanie w odniesieniu do funkcjonariuszy służb mundurowych będących członkami związku zawodowego tylko w takim zakresie, w jakim nie będzie to naruszało specyfiki stosunków służbowych, w szczególności dyspozycyjności funkcjonariusza wobec przełożonych, i nie będzie sprzeczne z rozwiązaniami przyjętymi w danej pragmatyce służbowej. Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 4 lutego 1993 r., III AZP 38/92, postanowił, że odpowiednie stosowanie ustawy o związkach zawodowych oznacza, że normy tej ustawy powinny być stosowane, jednak mogą być też odrzucone w całości lub w określonej części jedynie w tym przypadku, gdy norma ta nie może być stosowana w ogóle z tego względu, że jest sprzeczna z innymi przepisami ustawy odwołującej się albo realizuje odmienne niż ta ustawa cele. W ocenie Sądu Najwyższego określone w pragmatykach służbowych odwołanie się do przepisów ustawy o związkach zawodowych, do "zasad" tej ustawy, a nie jej "przepisów", oznacza odwołanie się do reguł ogólnych, dopuszczających odstępstwa usprawiedliwione konstrukcją stosunku służbowego, charakteryzującego się władczym zwierzchnictwem przełożonego nad podwładnym.

Z powyższych wywodów należy wysnuć dwie fundamentalne zasady wzajemnego stosunku przepisów ustawy o związkach zawodowych i pragmatyk służbowych, które będą miały także znaczenie la rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.

Pierwsza to bezwzględne pierwszeństwo norm o charakterze obligatoryjnym zawartych w pragmatykach służbowych nad normami ustawy związkowej. Zasada ta jest oczywista wobec powyższych wywodów.

Druga zasada to względne pierwszeństwo norm o charakterze fakultatywnym zawartych w pragmatykach służbowych nad normami ustawy związkowej. Istota tej zasady sprowadza się do, charakterystycznego dla przepisów fakultatywnych, obowiązku ważenia przez podmiot rozstrzygający, interesu danej służby, interesu funkcjonariusza i obowiązku odniesienia się w procesie ważenia tych interesów także do interesu związku zawodowego. Zwrócić tu jednakże należy na zdecydowany prymat interesu służby, co prowadzi do prostej konstatacji, iż pozostałe interesy (funkcjonariusza i ewentualnie związku zawodowego) mogą zostać tylko wtedy uwzględnione, gdy nie kolidują z interesem służby.

Przechodząc na grunt rozpoznawanej przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie sprawy, wskazać należy iż dotyczy ona zastosowania przez organ normy art. 105 ust. 9 ustawy o Służbie Celnej, to jest normy o charakterze fakultatywnym.

Zarzuty obu skarg w zakresie pkt III ppkt 1) zarzutu skargi A. K. oraz zarzuty skargi Związku Zawodowego [...] w zakresie naruszenia przez organ przepisów o związkach zawodowych są chybione. Jakkolwiek Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie podziela twierdzenia obu skarżących, iż Związek prawidłowo wykonał obowiązek informacyjny dotyczący art. 251 ust. 1 i 2 ustawy o związkach zawodowych to, jednakże wobec ograniczonego zakresu stosowania ustawy o związkach zawodowych do funkcjonariuszy Służby Celnej, kwestia ta nie ma znaczenia dla niniejszej sprawy.

Pozostaje zatem zbadanie zaskarżonej decyzji od strony poprawności zastosowania przez organ art. 105 ust. 9 ustawy o Służbie Celnej, a także czy przedmiotowe postępowanie było prowadzone w sposób zgodny z procedurą administracyjną (w skardze zawarto także zarzuty w tej materii).

Nadto, zgodnie z wyżej wskazanym poglądem na temat stosowania w niniejszej sprawie przepisów ustawy o związkach zawodowych, argumentację organu w zakresie zastosowania art. 105 ust. 9 ustawy o Służbie Celnej należy także w sposób odpowiedni odnieść do kwestii zajmowania przez skarżącego bardzo wysokiej funkcji w Związku Zawodowym [...] (ważenie interesów).

W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie podstawową, rzeczywistą i poprawnie zastosowaną przez oba organy przyczyną fakultatywnego zwolnienia A. K. ze służby w trybie art. 105 ust. 9 ustawy o Służbie Celnej była znaczna absencja chorobowa tego funkcjonariusza.

Fakt istnienia absencji chorobowej jest w sprawie oczywisty i niezależny od poglądów oraz ocen prezentowanych przez obie stron sporu.

Oba organy w uzasadnieniach swoich decyzji wykazały, iż znaczny rozmiar tej absencji w sposób istotny utrudniał sprawowanie obowiązków służbowych przez innych funkcjonariuszy, poprzez konieczność organizowania zastępstw. W tym zakresie wystarczy odwołać się do wskazanych przez oba organy faktów. Z analizy zwolnień lekarskich obejmującej lata 2009, 2010 oraz od okres od [...] stycznia 2011 r. do [...] czerwca 2012 r. (to jest do daty wszczęcia postępowania w sprawie zwolnienia ze służby) wynika, że A. K. w sumie przebywał na zwolnieniu 719 dni. Organ odwoławczy ustalił, że w okresie od dnia [...] maja 2012 r. do dnia wydania decyzji z dnia [...] października 2012 r., a zatem w czasie toczenia się niniejszego postępowania w sprawie zwolnienia ze służby przed organem I instancji, liczba dni nieobecności A. K. wzrosła do 766 dni. W okresie od dnia [...] sierpnia 2009 r. do dnia [...] sierpnia 2011 r. (w okresie przekraczającym rok) A. K. tylko przez 8 dni nie przebywał na zwolnieniu lekarskim. W okresie od dnia [...] października 2010 r. do dnia [...] stycznia 2012 r. (to jest przez okres przeszło 14 miesięcy) nie korzystał ze zwolnienia lekarskiego przez 99 dni, jednakże faktycznie był w służbie i wykonywał obowiązki służbowe w tym okresie tylko przez 97,5 godziny - co miało miejsce w miesiącu wrześniu 2011 r., albowiem w lipcu 2011 r. wykorzystywał urlop zdrowotny, zaś w sierpniu 2011 r. urlop wypoczynkowy. W okresie od dnia [...] stycznia 2012 r. do końca maja 2012 r. (obejmującym prawie 5 miesięcy) faktyczna ilość godzin przepracowanych wyniosła w miesiącu styczniu 67,25 godz., w miesiącu lutym 46,30 godz. oraz w miesiącu maju 48 godz.

Powyższe zestawienie w sposób drastyczny ukazuje istotę sprawy – permanentny brak pełnienia służby przez funkcjonariusza na przestrzeni czterech lat. Dodać tu należy, iż po odliczeniu od liczby dni w roku sumy dni ustawowo wolnych od pracy w tym świat (za służbę pełnioną w tych dniach funkcjonariusze otrzymują inne dni wolne) i dni przeciętnego urlopu wypoczynkowego, otrzymamy przeciętnie około 230 dni pracy w roku, co daje około 920 dni pracy na przestrzeni czterech lat. W okresie prawie czterech lat łączna liczba dni absencji chorobowej skarżącego wynosiła – 766 dni.

Jak widać z powyższego zestawienia, liczba dni związanych z absencją chorobową była tak znaczna, iż zdarzało się, na co wskazuje organ II instancji, iż okres gdy funkcjonariusz nie korzystał ze zwolnień lekarskich, ledwie wystarczał do wykorzystania przysługujących mu urlopów. W takim stanie faktycznym sprawy, dyspozycyjność A. K., a zatem jego przydatność w służbie była iluzoryczna.

W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, przy tak znacznym rozmiarze absencji w służbie, spowodowanej zwolnieniami lekarskimi, powyższa przyczyna zwolnienia ze służby jest oczywista i nie wymaga wykazywania ani analizowania stanów kadrowych jednostki, w której skarżący pełnił służbę (co organy obu instancji dokonały w uzasadnieniach swoich decyzji). Również, wobec znacznego czasowego rozmiaru licznych absencji chorobowych, ich przyczyny nie są w sprawie istotne, albowiem tak długa nieobecność w służbie wprost neguje dyspozycyjność funkcjonariusza. Zresztą sam funkcjonariusz przez cały czas trwania postępowania administracyjnego w niniejszej sprawie nawet nie podjął próby wytłumaczenia swojej absencji chorobowej. Zaznaczyć w tym aspekcie sprawy należy, iż organ, z uwagi na ochronę danych wrażliwych oraz tajemnice lekarską nie ma prawa wnikać w przyczyny zwolnień lekarskich.

W tym miejscu podkreślenia wymaga znaczenie dyspozycyjności jako jednego z istotnych elementów pojęcia interesu służby, wpływającego na jakość, efektywność i prawidłowość realizacji obowiązków służbowych danego funkcjonariusza, jak i organizacji służby danej jednostki organizacyjnej, w której skarżący pełni służbę.

Także co najmniej problematyczna staje się znajomość A. K. problematyki służby w zakresie zmieniających się wytycznych i sposobów działania funkcjonariuszy Służb Celnych, skoro zwolnienia lekarskie uniemożliwiały mu udział w szkoleniach uaktualniających praktykę wykonywania służby. Także bardzo rzadkie wykonywanie obowiązków służbowych przez A. K., wynikające z faktu długotrwałej absencji chorobowej, uniemożliwia prawidłową ocenę funkcjonariusza przez przełożonych. Zatem prawidłowa jest teza Szefa Służby Celnej, iż długotrwała absencja chorobowa w sposób oczywisty odbija się także na zdolności i efektywności danego funkcjonariusza w sprostaniu zmieniających się realiów pełnienia służby. Z tych też przyczyn absencja chorobowa ma także wpływ na potencjalną zdolność danego funkcjonariusza do wykonywania obowiązków służbowych i w takim aspekcie, w ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, uzasadnia także tezę, iż zwolnienie ze służby A. K. mieści się w interesie tej służby. Z tych też przyczyn niezasadny jest czwarty zarzut opisany w pkt II ppkt 3 skargi sporządzonej przez pełnomocnika A. K..

Doktryna oraz orzecznictwo sądów powszechnych zaaprobowało możliwość rozwiązania przez pracodawcę stosunku pracy za wypowiedzeniem, z uwagi na długotrwałą absencje chorobową pracownika. Skoro zważy się, iż od pracownika (osoby zatrudnionej na podstawie umowy o prace albo umowy pokrewnej) nie wymaga się dyspozycyjności, w takim rozumieniu, jak od funkcjonariusza służb, to tym bardziej długotrwała absencja chorobowa funkcjonariusza (i to w tak drastycznym rozmiarze, jak w niniejszej sprawie) , w znaczny sposób utrudniająca organizację służby w danej jednostce organizacyjnej tej służby, może stanowić uzasadnioną przyczynę rozwiązania stosunku służbowego.

Zatem