III SA/Po 863/13

Uzasadnienie

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w P. decyzją z dnia [...] kwietnia 2013 r., Nr [...], działając na podstawie art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 12 października 1994 r. o samorządowych kolegiach odwoławczych (t.j. Dz. U. z 2001 r. Nr 79, poz. 856 z późn. zm.), a także art. 127 § 1 oraz art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 7 i art. 77 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tj. Dz. U. z 2013 r., poz. 267), po rozpatrzeniu odwołania od decyzji Zarządu Dróg Miejskich w P. z dnia [...] grudnia 2012 r. w przedmiocie nałożenia na [...] Spółdzielnię Mieszkaniową w P. kary pieniężnej w wysokości [...] zł (słownie: [...]) za zajęcie pasa drogowego ul. [...] przez zagospodarowany parking osiedlowy, bez zezwolenia zarządcy drogi, utrzymało w mocy decyzję organu I instancji.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym.

Zarząd Dróg Miejskich w P., działając z upoważnienia Prezydenta Miasta P., decyzją z dnia [...] lutego 2011 r. nałożył na [...] S. Ł. karę pieniężna w wysokości [...] zł za zajęcie pasa drogowego ul. [...], działka nr [...], w P. bez zezwolenia zarządcy drogi. W wyniku odwołania złożonego przez S. Ł., Samorządowe Kolegium Odwoławcze w P. decyzją z dnia [...] czerwca 2011 r. uchyliło decyzję Zarządu Dróg Miejskich w P. z dnia [...] lutego 2011 r. i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. W motywach podjętego rozstrzygnięcia Kolegium podniosło w szczególności, że w oparciu o przeprowadzone postępowanie nie jest w stanie stwierdzić jednoznacznie czy faktycznie część parkingu stanowi pas drogowy, a jeżeli tak, to jaka część administrowana jest przez ZDM w P.

Decyzją z dnia [...] grudnia 2012 r. Zarząd Dróg Miejskich w P., działając z upoważnienia Prezydenta Miasta P., na podstawie art. 40 ust. 1, ust. 12 oraz ust. 13 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 19, poz. 115 z późn. zm., zwanej dalej: "u.d.p."), a także przepisów uchwały Rady Miasta P. z dnia [...] 2004 r., Nr [...], w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych w granicach administracyjnych miasta P., po rozpatrzeniu sprawy zajęcia pasa drogowego ul. [...], działka nr [...], w P. – bez zezwolenia zarządcy drogi - nałożył na [...] Spółdzielnię Mieszkaniową z siedzibą w P. karę pieniężną w wysokości [...] zł. Wyszczególniając elementy brane pod uwagę przez organ I instancji przy wyliczeniu przedmiotowej kary organ ten wskazał, że stawka opłaty wyniosła 0,50 zł (opłata za zajęcie pozostałych elementów pasa drogowego na prowadzenie robót w pasie drogowym lub na prawach wyłączności na cele inne niż pod urządzenia infrastruktury technicznej bądź obiekt budowlany), ilość dni wyniosła 17, powierzchnia 2.125 m2, a zatem opłata wyniosła [...] zł, a opłata karna (x 10) [...] zł. Kara pieniężna została naliczona za okres od dnia wszczęcia postępowania, a więc od dnia [...] września 2010 r., do dnia [...] października 2010 r., czyli do dnia usunięcia ogrodzenia z pasa drogowego.

Uzasadniając podjęte rozstrzygnięcie organ I instancji podał, iż dnia 20 września 2010 r. wpłynęło pismo z Urzędu Miasta P., Wydziału Finansowego, Oddziału Podatku od Nieruchomości Osób Prawnych informujące, że działka o oznaczeniu geodezyjnym nr [...], w rejonie ul. [...], oznaczona w ewidencji gruntów jako "dr", znajduje się w trwałym zarządzie ZDM w P., a zdaniem Wydziału Finansowego Urzędu Miasta P. w znacznej części nie stanowi drogi publicznej, lecz tereny zielone i zagospodarowany parking osiedlowy - [...]. W związku z tym dnia 30 września 2010 r. dokonano kontroli pasa drogowego drogi powiatowej ul. [...] w P. i stwierdzono, że na działce nr [...] nastąpiło zajęcie pasa drogowego będącego w administracji organu I instancji, pod zagospodarowany parking osiedlowy przy ul. [...], o powierzchni 2.125 m2 prowadzony przez [...] S. Ł., bez decyzji ZDM w P. W dalszej kolejności organ I instancji przedstawił dotychczasowy przebieg postępowania oraz wskazał na następujące ustalenia:

1) z umowy dzierżawy zawartej w dniu [...] czerwca 1992 r. pomiędzy wydzierżawiającym [...] Spółdzielnią Mieszkaniową, a dzierżawcą X Sp. z o.o. w P. wynika, że dzierżawca objął protokolarnie w dniu [...] czerwca 1992 r. w używanie parking, a wydzierżawiający oświadczył, że jest właścicielem parkingu o powierzchni 4.570 m2, położonego na [...] przy budynku nr [...], przy czym w aktach sprawy, przesłanych do organu I instancji przez [...] Spółdzielnię Mieszkaniową w P. brak protokołu zdawczo-odbiorczego po wygaśnięciu powyższej umowy;

2) analiza dokumentów przesłanych przez [...] Spółdzielnię Mieszkaniową, wraz z mapą dotyczącą warunków technicznych zasilania oświetlenia na [...] w pobliżu parkingu, uzyskanych z Zakładu Energetycznego P. [...] w dniu [...] września 1992 r. wskazuje na brak na działce [...] nakładów w postaci miejsc postojowych i ogrodzenia (mapa z 1992 r.) oraz na fakt, że dokument informuje jedynie o ustaleniu warunków technicznych wykonania oświetlenia;

3) zdjęcia lotnicze uzyskane z Zarządu Geodezji i Katastru Miejskiego [...] w P. z miesiąca lipca 2006 r. oraz maja 2008 r. wskazują, że na działce nr [...] zostały poczynione nakłady w postaci miejsc postojowych i opłotowania. Zatem można jednoznacznie stwierdzić, że przedmiotowe nakłady zostały poczynione w pasie drogowym na długo przed zawarciem umowy dzierżawy z dnia [...] maja 2008 r. pomiędzy [...] Spółdzielnią Mieszkaniową w P., a [...] S. Ł.;

4) zgodnie z zaleceniami Kolegium zawartymi w decyzji z dnia [...] czerwca 2011 r. organ I instancji powołał geodetę, który ustalił przebieg granicy działki nr [...] oraz ustalił, że w ewidencji gruntów działka ta posiada oznaczenie "dr" - droga, leży w liniach granicznych drogi publicznej - ul. [...], a ZDM w P. sprawuje nad nią z mocy prawa nieodpłatny trwały zarząd.

W związku z powyższym organ I instancji uznał, że przedmiotowe nakłady poczyniono pomiędzy rokiem 1992 a rokiem 2006 (dowód w postaci mapy z 1992 r. będący załącznikiem do warunków technicznych zasilania oświetlenia oraz zdjęcia lotnicze), a także że nie mogło to mieć miejsca bez wiedzy i zgody [...] Spółdzielni Mieszkaniowej. Tak więc [...] Spółdzielnia Mieszkaniowa, zasadnie jest stroną we wszczętym z urzędu postępowaniu administracyjnym w związku z zajęciem pasa drogowego ul. [...]. Stwierdzenie to jest zasadne także dlatego, że [...] Spółdzielnia Mieszkaniowa oddając parking w dzierżawę późniejszym zarządcom (w tym firmie [...], oddawała w użytkowanie obiekt jako całość techniczno-użytkową, niezależnie od faktu naliczenia dzierżawy wyłącznie za grunt będący w zasobie Spółdzielni. Dodatkowo z uzyskanych dowodów wynika, że Spółdzielnia pobierała pożytki z części pasa drogowego, czego dowodem jest sprawa umieszczenia reklamy w pasie drogowym. W ocenie organu I instancji w świetle zebranego materiału dowodowego, karą pieniężną za zajęcie pasa drogowego - części działki [...], bez zezwolenia zarządcy drogi, należy obciążyć [...] Spółdzielnię Mieszkaniową. Dalej organ przywołał przepisy art. 40 ust. 12 oraz ust. 4 u.d.p., a także § 2 uchwały nr [...] oraz wskazał na sposób wyliczenia wysokości kary. Organ wskazał również, że z uwagi na to, iż w trakcie trwania postępowania, ogrodzenie zostało przesunięte zgodnie z linią wytyczoną przez uprawnionego geodetę, zaistniał brak konieczności nałożenia obowiązku przywrócenia pasa drogowego do stanu poprzedniego.

Odwołanie od powyższej decyzji wywiodła [...] Spółdzielnia Mieszkaniowa w P. wnosząc o jej uchylenie. Decyzji pierwszoinstancyjnej zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego, w szczególności art. 38 ust. 2 i ust. 3, a także art. 40 ust. 1, ust. 12 oraz ust. 13 u.d.p., poprzez niewłaściwe zastosowanie, w tym uznanie, że do nałożenia na odwołującą kary pieniężnej wystarczającym było przyjęcie, że nakłady poczynione na terenie pasa drogowego nie mogły powstać bez jej wiedzy i zgody, a także sprzeczne z zebranym w sprawie materiałem ustalenie, że odwołująca pobudowała na terenie pasa drogowego ogrodzenie, jako części parkingu, lub stała się jego właścicielem, jak i dowolne oraz sprzeczne z zebranym materiałem dowodowym dokonanie ustaleń innych istotnych okoliczności w sprawie. Odwołująca wskazała również na naruszenie przepisów art. 107 § 3. K.p.a., poprzez niedostateczne uzasadnienie faktyczne decyzji, które jednoznacznie nie wskazuje faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów na których się oparł, oraz przyczyn z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej.

Argumentując wniesiony środek zaskarżenia odwołująca podała, że koniecznym było w pierwszej kolejności ustalenie podmiotu, który dokonał zajęcia pasa drogowego. W oparciu o materiał dowodowy organ nie ustalił, że pobudowania ogrodzenia dokonała odwołująca, a jedynie podjął niczym niepoparte przypuszczenie, że nakłady poczynione na terenie pasa drogowego nie mogły powstać bez jej wiedzy i zgody. Odwołująca zaprzeczyła temu przypuszczeniu. Nawet gdyby przyjąć, że jest ono prawdziwe, to nie dotyczy okoliczności istotnej. Zgoda odwołującej na posadowienie płotu na cudzej nieruchomości nie miałaby żadnej doniosłości prawnej, a wiedza co do posadowienia płotu nie jest równoznaczna z uzyskaniem wiedzy, że doszło do tego bez zgody uprawnionego organu. Na okoliczność wskazania podmiotu, który wybudował ogrodzenie na terenie pasa drogowego organ I instancji przeprowadził dowód z przesłuchania w charakterze świadka E. J., który potwierdził, że odwołująca nie pobudowała przedmiotowego ogrodzenia. Dodatkowo organ I instancji przeprowadził dowód z dokumentów i zdjęć. W oparciu o powyższe ustalił, że nakłady w postaci ogrodzenia zostały poczynione w okresie od 1992 do 2006 r. oraz, że w okresie od [...] lipca 1992 r. do [...] sierpnia 2003 r. odwołująca dzierżawiła grunt przylegający do pasa drogowego spółce X Sp. z o.o. Powyższe dowody jak i ustalenia dokonane przez organ I instancji korespondują wprost z oświadczeniem złożonym przez zarząd odwołującej, że ogrodzenie wykonała na własny koszt i ryzyko ostatnio wspomniana spółka. Zdaniem odwołującej żaden przeprowadzony w sprawie dowód nie potwierdza faktu, że to odwołująca jest właścicielem lub dokonała pobudowania w pasie drogi przedmiotowego ogrodzenia. Odwołująca mogła stać się właścicielem płotu jedynie w tej części, w której został pobudowany na gruncie będącym w jej użytkowaniu wieczystym, zgodnie z zasadą superficies solo cedit. W niniejszej sprawie organ w uzasadnieniu decyzji nie wskazał dlaczego powyżej wskazanym dowodom odmówił mocy dowodowej. Wady w ustaleniach organu są przy tym jednoznaczne. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że treść § 1 umowy dzierżawy z dnia [...] maja 2008 r. brzmi ,,wydzierżawiający oświadcza, że jest właścicielem parkingu płożonego na [...] przy bloku nr [...]", gdy tymczasem zapis ten brzmi "Wydzierżawiający oświadcza, że jest właścicielem parkingu o pow. 5.000 m2 położonego na [...] przy bloku nr [...]". Organ błędnie ustalił, że parking o powierzchni 5.000 m2 położony na [...] przy bloku nr [...] znajduje się na terenie będącym w administracji ZDM w P. Bezspornie z treści pisma z dnia 23 czerwca 2008 r. wynika, że powierzchnia wynajęta obejmowała jedynie teren wyasfaltowany na działce będącej w użytkowaniu wieczystym odwołującej. W odpowiedzi na to pismo zarząd odwołującej wyjaśnił, że powierzchnia najmu 5.000 m2 obejmuje także chodniki, które w całości znajdują się na terenie, którego odwołująca jest wieczystym użytkownikiem. Cała działka obejmująca parking na terenie działki będącej w użytkowaniu wieczystym odwołującej ma powierzchnię 6.643 m2. Pomimo jednoznacznej treści powyżej wskazanych dokumentów, w tym mapki geodezyjnej, organ I instancji ustalił, że odwołująca oddawała obiekt w dzierżawę jako całość techniczno-funkcjonalną, a więc w granicach ogrodzenia pobudowanego przez spółkę X Sp. z o.o. w części na działce będącej w administrowaniu ZDM w P. Znamiennym jest, że organ w żaden sposób nie wyjaśnił podstaw tego twierdzenia. W niniejszej sprawie organ dowolnie przyjął, że przedmiotem dzierżawy była cała objęta ogrodzeniem powierzchnia, a więc 8.721 m2, a jedynie za 5.000 m2 odwołująca pobierała czynsz. Organ I instancji nie wyjaśnił dlaczego miałaby tak postępować. Odwołująca wskazała przy tym, że organ dysponował szerszym materiałem dowodowym, np. umową z dnia [...] maja 2006 r., gdzie przedmiot dzierżawy także jest określony jako teren o powierzchni 6.616 m2. Zarząd odwołującej nie mógł przenieść na dzierżawców więcej praw niż sam posiadał. Ponadto, w świetle [...] Statutu [...] Spółdzielni Mieszkaniowej, zarząd odwołującej nie był uprawniony do zawarcia umowy o odstąpienie części nieruchomości w darmowe użytkowanie bez zgody Rady Nadzorczej. Organ I instancji nie zbadał nawet czy umowa o darmowe oddanie byłaby skuteczna. Nie wyjaśnił dlaczego dał wiarę, że przedmiotem dzierżawy było zorganizowane przedsiębiorstwo, a nie dał wiary wyjaśnieniom odwołującej, że przedmiotem dzierżawy był teren wskazany w treści umowy. Znamiennym jest fakt, że z dokumentów zebranych w sprawie wynika jednoznacznie, że nie wydzierżawiano nawet całego terenu będącego własnością odwołującej, a jedynie teren utwardzony. Organ błędnie zatem ustalił, że przedmiotem dzierżawy była część gruntu oddana za darmo. Bez znaczenia był przy tym fakt, że nie sporządzono protokołu przekazania, gdyż z treści pisma z dnia 23 czerwca 2008 r. wynika, że S. Ł. wiedział jaki teren wydzierżawił.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w P. decyzją z dnia [...] kwietnia 2013 r. utrzymało w mocy decyzję Zarządu Dróg Miejskich w P. z dnia [...] grudnia 2012 r.

Uzasadniając podjęte rozstrzygnięcie organ II instancji wskazał, że przedmiotem postępowania jest sprawa nałożenia na [...] Spółdzielnię Mieszkaniową kary za zajęcie pasa drogowego (pozostałych elementów pasa drogowego) ul. [...] w P. na potrzeby reklamy, bez wymaganego zezwolenia. Podkreślił przy tym, że powierzchnia reklamy została ustalona poprzez dokonanie pomiarów odbiornikiem GPS i dalmierzem laserowym. W trakcie tych działań ustalono, że powierzchnia parkingu wynosi 2.125,00m2. Kolegium nie ma powodu kwestionować wyników tych pomiarów. Ponadto organ odwoławczy stwierdził, że organ I instancji prawidłowo i szczegółowo przedstawił sposób wyliczenia kary, w związku z czym odstąpił od powtórzenia tych wyliczeń. Organ odwoławczy podkreślił również, że wymierzenie kary jest w pełni uzasadnione. Organ I instancji badając sprawę zajęcia drogi przez reklamę bez zezwolenia, ma za zadanie rozpatrzyć tylko dwie przesłanki. Mianowicie, czy reklama znajduje się w pasie drogi oraz czy jej właściciel ma stosowne zezwolenie na takie zajęcie. Obecnie obowiązujące przepisy prawa uniemożliwiają odstąpienie przez organ od obowiązku wymierzenia kary za nielegalne zajęcie pasa drogowego. W omawianej sprawie mamy do czynienia z urządzeniem parkingu osiedlowego, który częściowo wchodzi w pas drogowy ul. [...] w P. Powyższe potwierdza przede wszystkim wyciąg z mapy zasadniczej - z podaniem informacji na temat aktualności, pochodzenia, skali, opinia uprawnionego geodety, zdjęcia satelitarne, fotografie parkingu sporządzone przez organ I instancji, oraz ustalenia kontroli i oględzin przeprowadzonych przez organ I instancji. Organ I instancji prawidłowo wyznaczył pas drogowy ul. [...] - w aktach sprawy znajdują się dokumenty ten fakt potwierdzające z zaznaczonym pasem drogowym oraz zdjęcia przedmiotowego nośnika reklamowego, w tym również zdjęcia satelitarne. Natomiast o umieszczeniu przedmiotu - parkingu w pasie ruchu drogowego decyduje jego zlokalizowanie w przedmiotowym pasie drogowym. Nadto w aktach sprawy znajduje się opinia uprawnionego geodety z dnia [...] czerwca 2008 r., z której wynika że część parkingu umiejscowiona jest w pasie drogowym ul. [...] w P. Zebrany w sprawie materiał dowodowy wskazuje zatem, że przedmiotowy parking osiedlowy, ograniczony od strony ul. [...] ogrodzeniem, znajduje się częściowo w pasie drogowym ul. [...]. Fakt ten nie budzi żadnych wątpliwości, zresztą odwołująca temu nie zaprzecza. Odwołująca dowodzi jednak, że doszło do tego zajęcia bez jej zgody i wiedzy. Kolegium podziela jednakże stanowisko organu I instancji, iż obowiązki winny być nałożone na odwołującą. Z dokumentów zgromadzonych w aktach sprawy, również licznych pism załączonych przez odwołującą, wynika że to ten podmiot był inwestorem parkingu. Nie jest istotne kto go faktycznie budował. Inwestor jest bowiem obowiązany dbać o realizację procesu zgodnie z przepisami obowiązującego prawa i zgodnie ze sztuką budowlaną. Warto w tym miejscu podkreślić, że parking został wybudowany bez decyzji o pozwoleniu na budowę. Odwołująca nie dochowała zatem należytej staranności w celu właściwej realizacji przedmiotowej inwestycji. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 38 ust. 2 i 3 u.d.p. Kolegium podkreśliło, że budowa parkingu została zrealizowana nielegalnie i bez uzgodnień z zarządcą drogi, a dla organu II instancji niezrozumiałym jest to, że odwołująca wydzierżawia grunt stanowiący pas drogowy.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu, w prawem przewidzianym terminie, wywiodła [...] Spółdzielnia Mieszkaniowa w P., wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji, której zarzuciła naruszenie:

1) art. 7 K.p.a. poprzez niedostatecznie wnikliwe rozpatrzenie stanu faktycznego i bezpodstawne założenie, że skarżąca posadowiła na terenie pasa drogowego ogrodzenie parkingu;

2) art. 77 K.p.a. poprzez niepoparte żadnym materiałem dowodowym przyjęcie, że zajęcie pasa drogowego przez posadowienie na terenie pasa drogowego ogrodzenia parkingu nastąpiło na skutek inwestycji poczynionych przez skarżącą, a także poprzez niepoparte żadnym materiałem dowodowym przyjęcie, że skarżąca wydzierżawiła na rzecz O. Ł. teren położony w pasie drogowym;

3) art. 80 K.p.a. poprzez błędną ocenę zebranego materiału dowodowego;

4) art. 11 w zw. z art. 107 § 3 K.p.a. poprzez nienależyte uzasadnienie decyzji.

Ponadto skarżąca, wobec wątpliwości co do treści zeznań E. J., wniosła o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania w charakterze świadka E. J. Uzasadniając skargę [...] Spółdzielnia Mieszkaniowa powtórzyła argumentację prezentowaną w toku postępowania administracyjnego. Nadto skarżąca podkreśliła, że kara została nałożona za wybudowanie ogrodzenia. Wskazała, że Kolegium błędnie i w sposób całkowicie dowolny, jako niepoparty żadnymi dowodami, przyjęło że inwestorem ogrodzenia była skarżąca. Podniosła przy tym, że nie wybudowała żadnego parkingu nielegalnie, nie odnosząc się jednakże bardziej szczegółowo do wyrażonego w tym zakresie stanowiska Kolegium, jako że kwestia ta nie jest istotą postępowania. Skarżąca wskazała również, że użyte przez Kolegium skróty wypowiedzi E. J., co do oddania parkingu w dzierżawę stanowią przekłamanie, bowiem świadek ten nie potwierdził, aby skarżąca wydzierżawiła O. Ł. część objętą pasem drogowym.

W odpowiedzi na skargę, pismem z dnia 12 czerwca 2013 r., Samorządowe Kolegium Odwoławcze w P. wniosło o oddalenie skargi, podtrzymując dotychczasowe stanowisko zajęte w sprawie.

Występujący na rozprawie pełnomocnicy strony skarżącej wnosili i wywodzili jak w skardze.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje:

Stosownie do przepisu art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) sąd administracyjny sprawuje w zakresie swej właściwości, kontrolę pod względem zgodności z prawem działalności administracji publicznej. Przedmiotem dokonywanej przez niego kontroli jest zbadanie, czy organy administracji w toku rozpoznania sprawy nie naruszyły prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy. Czyni to wedle stanu prawnego i na podstawie akt sprawy istniejących w dniu wydania zaskarżonego aktu.

Uchylenie decyzji lub postanowienia przez sąd administracyjny następuje tylko w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.; zwaną dalej: "P.p.s.a."), naruszenia prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) i naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c).

Dokonując kontroli legalności podjętych przez organ administracji rozstrzygnięć Sąd, stosownie do zapisu art. 134 p.p.s.a., nie jest związany granicami skargi.

Rozpatrując sprawę w tak zakreślonej kognicji stwierdzić należy, iż złożona skarga zasługiwała na uwzględnienie, albowiem zarówno zaskarżona decyzja jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zapadły z naruszeniem przepisów postępowania - art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 K.p.a., które to naruszenie mogło mieć wpływ na wynik sprawy.

W pierwszym rzędzie wskazać należy, iż organy obu instancji w swoich rozważaniach pominęły art. 38 u.d.p. i co za tym idzie nie poczyniły ustaleń faktycznych wystarczających dla zweryfikowania czy regulacja zawarta w tym przepisie znajdzie w niniejszej sprawie zastosowanie.

Zgodnie z art. 38 ust. 1 u.d.p. istniejące w pasie drogowym obiekty budowlane i urządzenia niezwiązane z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, które nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi, mogą pozostać w dotychczasowym stanie. Ratio legis przywołanego przepisu polega na stworzeniu możliwości zalegalizowania istnienia w pasie drogowym obiektów lub urządzeń, które znalazły się tam bez wiedzy i woli ich właściciela, nie na podstawie uzyskanego wcześniej zezwolenia, lecz w wyniku działania znajdującego oparcie w przepisach prawa, wskutek którego ów obiekt lub urządzenie znajdujące się na nieprzynależnym do pasa drogowego gruncie, zostają tym pasem objęte (np.: na skutek zmian w planie zagospodarowania przestrzennego lub zmian przebiegu granicy pasa drogowego), bądź też zalegalizowania obiektów lub urządzeń, które były zlokalizowane w pasie drogowym w dniu wejścia w życie u.d.p. Regulacja ta legalizuje (ex lege) istnienie w pasie drogowym obiektów budowlanych i nie zawiera jakiegokolwiek odesłania do przepisów nakładających na obywatela obowiązek wystąpienia z wnioskiem o wydanie decyzji administracyjnej w przedmiocie zezwolenia na jego zajęcie. W przypadkach objętych przywołaną regulacją nie mają zatem zastosowania art. 39 ust. 3, czy art. 40 ust. 1 u.d.p. (por. m.in. wyrok NSA z dnia 1 lutego 2007 r., sygn. akt I OSK 400/06; wyroku NSA z dnia 28 czerwca 2007 r., sygn. akt I OSK 811/06; wyrok NSA z dnia 21 października 2008 r., sygn. akt II GSK 397/08; wyrok NSA z dnia 1 grudnia 2008 r., II GSK 476/08; wyrok NSA z dnia 20 listopada 2008 r., sygn. akt II GSK 499/08; wyrok WSA w Warszawie z dnia 18 marca 2008 r., sygn. akt VI SA/Wa 84/08; wyrok WSA w Warszawie z dnia 18 lutego 2008 r., sygn. akt VI SA/Wa 2177/07; wyrok WSA w Lublinie z dnia 29 mara 2012 r., sygn. akt III SA/Lu 53/12).

Art. 38 ust. 1 u.d.p. winien znaleźć zastosowanie także przypadku, w którym obiekt budowlany lub inne urządzenie zostaje zrealizowane na gruncie przy drodze o charakterze innym niż droga publiczna, a następnie – w wyniku nadania tej drodze jednej z kategorii dróg publicznych – znajdzie się ono w pasie drogowym tejże drogi publicznej.

Inaczej rzecz ujmując zlokalizowanie, obiektu budowlanego lub urządzenia w pasie drogowym drogi nie będącej drogą publiczną, która następnie została zakwalifikowana do jednej z kategorii dróg publicznych w prawem przewidzianej formie, nie może być poczytywane jako zlokalizowanie tegoż obiektu lub urządzenia w pasie drogowym drogi publicznej, które w przypadku braku zezwolenia właściwego zarządcy drogi, byłoby sankcjonowane na podstawie art. 40 ust. 12 u.d.p.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy zauważyć należy, iż orzekające w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej organy ograniczyły się w swoich ustaleniach faktycznych do stwierdzenia, że zajęcie części działki nr [...] na potrzeby parkingu nastąpiło pomiędzy 1992 r., a 2006 r. bez poczynienia jakichkolwiek własnych ustaleń kiedy ul. [...] w P. uzyskała status drogi publicznej.

Oczywistym zaś jawi się, iż bezsporna okoliczność, że przedmiotowa działka nr [...] znajduje się w pasie drogowym drogi publicznej obecnie, nie oznacza sama przez się, iż już w czasie gdy działka ta była zajmowana na potrzeby prowadzenia parkingu, stanowiła część pasa drogowego ul. [...] oraz, że ul. [...] już wtedy stanowiła drogę publiczną.

Wskazać w tym miejscu należy, iż ul. [...] została zakwalifikowana do kategorii dróg powiatowych z dniem 1 stycznia 2002 r., na mocy § 1 uchwały Rady Miasta P. z dnia [...] 2001 r., Nr [...], w sprawie zaliczenia ulic w mieście P. do kategorii dróg powiatowych (Dz. U. Woj. Wlkp. z dnia [...] 2001 r. Nr [...], poz. [...]; zob. lp. [...] załącznika do tej uchwały). Jak wskazano w uzasadnieniu uchwały z dnia [...] 2001 r. jej podjęcie spowodowane było faktem, iż dotychczasowy układ sieci ulic lokalnych miejskich w P. został zatwierdzony uprzednio uchwałą Wojewódzkiej Rady Narodowej Miasta P. z dnia [...] 1986 r. Zaistniałe od tego czasu zmiany w prawodawstwie doprowadziły do tego, że kategorie ulic zupełnie nie odpowiadały ich charakterowi oraz faktycznie pełnionej funkcji. Nadto zmiany granic administracyjnych Miasta P., jak również wybudowanie lub wytyczenie szeregu nowych pasów drogowych, spowodowało, że wiele ulic nie posiada nadanej kategorii.

Analiza uchwały Wojewódzkiej Rady Narodowej Miasta P. z dnia [...] 1986 r. w sprawie zaliczenia dróg na terenie województwa p. do kategorii dróg gminnych oraz lokalnych miejskich (Dz. Urz. [...]) pozwala na stwierdzenie, iż w tym akcie prawnym ul. [...] w ogóle nie została wymieniona, co zdaje się sugerować, iż stanowiła ówcześnie ulicę, której nie nadano żadnej z kategorii dróg publicznych.

Zauważyć przy tym trzeba, iż nazwa tej ulicy została nadana na mocy uchwały Miejskiej Rady Narodowej w P. z dnia [...] 1984 r., Nr [...], w sprawie nazw niektórych ulic miasta P. (Dz. Urz. [...]), a więc przed wejściem w życie uchwały Wojewódzkiej Rady Narodowej Miasta P. z dnia [...] 1986 r. w sprawie zaliczenia dróg na terenie województwa p. do kategorii dróg gminnych oraz lokalnych miejskich.

Pamiętać także trzeba, iż art. 2 u.d.p. w swoim pierwotnym brzmieniu jako kategorie dróg publicznych wskazywał drogi krajowe, drogi wojewódzkie, drogi gminne oraz lokalne miejskie i drogi zakładowe. Dalej art. 7 ust. 2 u.d.p. stanowił, iż zaliczenie drogi do kategorii dróg gminnych oraz lokalnych miejskich następuje w drodze uchwały wojewódzkiej rady narodowej, po zasięgnięciu opinii właściwych rad narodowych stopnia podstawowego, a art. 8 ust. 2 tej samej ustawy stanowi, że zaliczenie do kategorii dróg zakładowych następuje w drodze uchwały właściwej rady narodowej stopnia podstawowego. Jednocześnie pamiętać trzeba o art. 11 u.d.p., zgodnie z którym drogi ogólnodostępne nie zaliczone do żadnej z kategorii dróg publicznych (drogi w osiedlach mieszkaniowych, dojazdowe do gruntów rolnych i leśnych - drogi wiejskie), powinny być albo oznakowane jako drogi wewnętrzne, albo ulec likwidacji.

W kontekście powyższych rozważań oczywistym jawi się, iż samo nadanie ul. [...] nazwy nie przesądzało w żaden sposób nie tylko o kategorii, ale także o charakterze tej drogi jako drogi publicznej, bądź drogi wewnętrznej, albowiem art. 18 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 20 lipca 1983 r. o systemie rad narodowych i samorządu terytorialnego (Dz. U. Nr 41, poz. 185 z 1983 r. ze zm.) upoważniał rady narodowe miast lub gmin do ustalania i zmian nazw osiedli mieszkaniowych, ulic i placów w miastach, nie ograniczając tej kompetencji wyłącznie do dróg publicznych. Co za tym idzie przedmiotem uchwały w sprawie nadania nazw mogły być nie tylko ulice stanowiące drogi gminne lub lokalne miejskie, lecz także drogi zakładowe i drogi w osiedlach mieszkaniowych.

Nie można także pominąć okoliczności, iż kategoria dróg publicznych - jakimi są drogi powiatowe - została wprowadzona dopiero w drodze nowelizacji ustawy o drogach publicznych, która weszła w życie dnia 1 stycznia 1999 r.

Reasumując, organy winny w toku postępowania w sposób jednoznaczny i pewny ustalić kiedy ul. [...] uzyskała status drogi publicznej, a jeśli tak to jakiej kategorii oraz czy miało to miejsce przed, czy też po zajęciu części działki nr [...] na potrzeby parkingu. W szczególności organy winny także ustalić, czy ulica ta nie miała nadanej kategorii drogi zakładowej, a jeżeli tak to jakie są tego skutki prawne w kontrolowanej sprawie.

Podkreślić w tym miejscu należy, iż czynienie w tym zakresie ustaleń przez Sąd na obecnym etapie postępowania byłoby przedwczesne, albowiem prowadziłoby do zastąpienia organów administracji przez sąd w rozstrzygnięciu sprawy. Pamiętać trzeba, iż sądy administracyjne nie dokonują własnych ustaleń, a ich rolą jest jedynie kontrola organów administracji publicznej, polegająca - między innymi - na stwierdzeniu, czy wydawane przez te organy decyzje lub inne akty są zgodne z prawem (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2009 r., sygn. I OSK 558/09, z dnia 13 lutego 2007r. sygn. akt II OSK 12/06 i z dnia 20 grudnia 2006 r. sygn. akt I FSK 259/06, dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych).

Powyższe uchybienia w procesowaniu miały charakter zasadniczy i samodzielnie uzasadniały uchylenie zaskarżonej decyzji oraz utrzymanej przez nią w mocy decyzji organu I instancji, albowiem ustalenie, czy w ogóle doszło do zajęcia pasa drogowego drogi publicznej w momencie realizacji przedmiotowego parkingu i co za tym idzie, że w sprawie nie znajduje zastosowania art. 38 ust. 1 u.d.p. przesadzać będzie o dopuszczalności zastosowania w sprawie art. 40 ust. 12 u.d.p.

Kolejnym uchybieniem organów administracji orzekających w sprawie było poczynienie mało precyzyjnych ustaleń dotyczących daty realizacji przedmiotowej inwestycji na działce nr [...]. Organy ograniczając się do stwierdzenia, iż do realizacji na tej działce ogrodzenia parkingu i miejsc parkingowych doszło pomiędzy rokiem 1992, a 2006 nie wyczerpały wszelkich dostępnych środków dowodowych i co za tym idzie dopuściły się naruszenia art. 75 § 1 K.p.a. i art. 77 § 1 K.p.a. Zauważyć bowiem trzeba, iż organy nie podjęły nawet próby poszukiwania osobowych środków dowodowych w postaci osób związanych ze spółką X Sp. z o.o. oraz ustalenia podmiotu, bądź podmiotów, które dzierżawiły od [...] Spółdzielni Mieszkaniowej przedmiotowy parking w okresie pomiędzy rezygnacją z prowadzenia go przez tę Spółkę, a podjęciem jego prowadzenia przez S. Ł., prowadzącego działalność pod firmą [...].

Osoby związane ze spółką X Sp. z o.o. oraz z kolejni dzierżawcy parkingu potencjalnie posiadać mogą wiedzę przydatną do ustalenia, kiedy konkretnie zlokalizowane zostały inwestycje na działce nr [...] powodujące faktyczne zajęcie tej działki lub jej części na prawach wyłączności. Poczynienie ustaleń co do daty posadowienia na działce nr [...] płotu i innych urządzeń parkingu, bardziej precyzyjnych niż wskazanie, że miało to miejsce w okresie 14 lat, pomiędzy 1992, a 2006 r. może okazać się niezbędne dla ustalenia czy w sprawie znajdzie zastosowanie art. 38, czy też art. 40 u.d.p., albowiem w obecnym (aczkolwiek należy pamiętać, iż niekompletnie ustalonym) stanie sprawy, dzień 1 stycznia 2002 r. jest datą od której status prawny ul. [...] jako drogi publicznej jest niewątpliwy.

Z dotychczas zgromadzonego materiału dowodowego wysnuć można wniosek, że parking powstał w 1992 r., jako parking otwarty (patrz zeznania E. J., k. 16 akt administracyjnych organu I instancji). Skarżąca w toku postępowania podnosiła nadto (po raz pierwszy jeszcze na etapie prowadzenia postępowania przeciwko S. Ł.), że ogrodzenie zostało wykonane w latach 1993 – 1994 przez ówczesnego dzierżawcę parkingu spółkę X Sp. z o.o. Ze zgromadzonego dotąd materiału dowodowego nie wynika jednak czy parking został wykonany w całości w 1992 r., w tym czy powstał on wówczas także w części obejmującej działkę [...], zwłaszcza, że ogrodzenie parkingu prawdopodobnie zostało zrealizowane oddzielnie - w latach późniejszych.

Podkreślić trzeba, iż jednoznacznych wniosków w tym zakresie nie można wyciągnąć ze znajdujących się w aktach umów dzierżawy, bowiem umowy te nie konkretyzują jakiej części parkingu dotyczą, wskazują jedynie na pewną jego powierzchnię (nie wynika z nich np. aby obejmowały one wyłącznie część asfaltową parkingu, a jak słusznie podnosi skarżąca, całość parkingu ma większą powierzchnię niż wskazana w tych umowach. Okoliczności te winny podlegać analizie organów, które – po przeprowadzeniu w razie konieczności dodatkowego postępowania dowodowego – powinny dokonać jednoznacznych ustaleń w powyższym zakresie, dając im wyraz w uzasadnieniu.

Nadto organy powinny jednoznacznie ustalić charakter tej inwestycji, uwzględniając jej ewentualną realizację etapami, tak aby dokonać jej kwalifikacji na gruncie art. 38 ust. 1 u.d.p. Wypada bowiem zauważyć, że przepis ten stanowi o "obiektach budowlanych" oraz "urządzeniach", a więc w celu jego zastosowania konieczne jest zakwalifikowanie przedmiotowej inwestycji do jednego z powyższych rodzajów.

Dopiero po poczynieniu jednoznacznych i pewnych ustaleń we wskazanych powyżej zakresach, to jest daty uzyskania przez ul. [...] statusu drogi publicznej oraz czasu zrealizowania na działce nr [...] przedmiotowych naniesień, zaktualizuje się konieczność zweryfikowania jaki podmiot może zostać uznany za zajmującego pas drogowy w rozumieniu art. 40 ust. 12 u.d.p., to jest za podmiot odpowiedzialny za dopuszczenie się zajęcia pasa drogowego.

Także i w tym zakresie zaskarżona decyzja, jak i decyzja organu I instancji nie sprostały wymogom określonym w art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a., a także w art. 107 § 3 K.p.a.

Organ I instancji nie przedstawił przekonującej argumentacji przemawiającej za przyjęciem tezy, że realizacja parkingu, a także otaczającego go ogrodzenia, w części znajdującej się na działce nr [...], nie mogła zostać przeprowadzona bez wiedzy i zgody skarżącej Spółdzielni. Wniosku takiego z całą pewnością nie można wyprowadzić ze znajdujących się w aktach umów dzierżawy poprzez stwierdzenie, że skarżąca oddawała kolejnym zarządcom w użytkowanie obiekt jako całość techniczno-użytkową niezależnie od faktu naliczenia dzierżawy tylko za grunt będący w zasobie skarżącej, czy też z twierdzenia jakoby skarżąca pobierała pożytki z części pasa drogowego – umieszczenie reklamy.

Mówiąc o zajęciu pasa drogowego na gruncie regulacji art. 40 u.d.p. należy mieć przede wszystkim na względzie podmiot, który faktycznie dokonał przedmiotowego zajęcia, a więc w przypadku inwestycji polegających na budowie określonego obiektu budowlanego lub innego urządzenia, będzie to w pierwszym rzędzie inwestor. Argumentacja zaprezentowana przez organ I instancji w żaden sposób nie dąży do wskazania takiego podmiotu, lecz skupia się na później zaistniałych okolicznościach, a także opiera się na tezach nie znajdujących potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym. Chybione jest bowiem twierdzenie jakoby skarżąca miała oddawać w użytkowanie parking jako obiekt stanowiący całość techniczno-użytkową, gdy tymczasem argument taki nie wynika ze znajdujących się w aktach umów dzierżawy, które obejmują wyłącznie określoną powierzchnię parkingu – co istotne różną od powierzchni parkingu jako całości i ograniczającą się wyłącznie do działek nr [...] i [...], do których [...] Spółdzielnia Mieszkaniowa posiada tytuł prawny i które leżą poza granicami pasa drogowego. Jak wynika ze zgromadzonego materiału dowodowego, całkowita powierzchnia ogrodzonego parkingu wynosiła 0,8756 ha, z czego na działce nr [...] znajdującej się w granicach pasa drogowego parking zajmował powierzchnię 0,2125 ha, a w pozostałej części znajdował się na działkach gruntu stanowiących własność Spółdzielni. W umowie dzierżawy zawartej [...] czerwca 1992 r. pomiędzy [...] Spółdzielnią Mieszkaniową, a spółką X Sp. z o.o. jako powierzchnię dzierżawionego obiektu wskazano 4570 m2 (to jest 0,4570 ha), zaś w umowie zawartej [...] maja 2008 r. z [...] S. Ł. powierzchnie dzierżawionego parkingu określono na 5000 m2 (czyli 0,5000 ha), czyli wielkości niższe niż wielkość obszaru ogrodzonego parkingu faktycznie przypadającego na nieruchomość spółdzielni (działki nr [...] i [...]).

W tym zakresie organ I instancji dopuścił się zatem naruszenia art. 107 § 3 K.p.a.

Z kolei Kolegium, mimo wskazania, że skarżąca była inwestorem przedmiotowego parkingu, nie wskazuje żadnej argumentacji na poparcie tego twierdzenia, odnosząc się wyłącznie do bliżej nieokreślonych dokumentów zgromadzonych w aktach sprawy, czym również naruszyło dyspozycję art. 107 § 3 K.p.a. Nadto ustalenia organów są w części sprzeczne ze zgromadzonym materiałem dowodowym, jako że skarżąca od samego początku podnosiła, że ogrodzenie zostało zrealizowane nie przez nią, a przez spółkę X Sp. z o.o., a w toku postępowania nie przeprowadzono jakiegokolwiek dowodu pozwalającego na obalenie tego stanowiska strony.

Organy obu instancji zupełnie pominęły także w swoich rozważaniach okoliczność, iż jak wynika z korespondencji prowadzonej pomiędzy S. Ł. a [...] Spółdzielnią Mieszkaniową (k. 46-48 oraz k. 45 akt organu I instancji), obie strony umowy zawartej [...] maja 2008 r. miały świadomość, że przedmiotem tej umowy jest jedynie ta część parkingu jaka zlokalizowana jest na działkach należących do Spółdzielni. Szczególnie widoczne jest to w piśmie S. Ł., w którym zwraca się o naliczanie czynszu tylko od powierzchni 4848 m2, przypadającej na parking wyasfaltowany (bez zadrzewień i trawników), leżący na terenie działek stanowiących własność spółdzielni.

Naruszenie przez organy art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a. wyraża się w tym zakresie także w braku poczynienia ustaleń, kto i kiedy dokonał realizacji poszczególnych elementów parkingu.

Zauważyć bowiem należy, iż poczynienie tych ustaleń ma istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. W przypadku gdyby okazało się, że inny podmiot (na przykład skarżąca Spółdzielnia) wybudował parking rozumiany wyłącznie jako miejsca parkingowe i drogi dojazdowe do nich, a inny dokonał następnie ogrodzenia tegoż parkingu, to ewentualna kara pieniężna za zajęcie pasa drogowego winna zostać naliczona stosowanie do dokonanych zajęć, to jest odnośnie pierwszego z inwestorów, tylko względem powierzchni miejsc parkingowych i dróg dojazdowych do nich, a bez powierzchni trawników, czy innych terenów zielonych.

Dopiero podmiot, który pobudował ogrodzenie, mógłby być uznany za odpowiedzialny za zajęcie pasa drogowego obejmujące także powierzchnię trawników, czy innych terenów zielonych, w zakresie w jakim znajdowałyby się one na działce [...] za wykonanym ogrodzeniem. W tym też przypadku rozważenia wymagałoby rozgraniczenie zajęcia przedmiotowego pasa drogowego z jednej strony pod obiekt budowlany (parking oraz ogrodzenie), a z drugiej strony na inne cele (ogrodzone trawniki).

Za świadczący o mało wnikliwym rozpoznaniu sprawy przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze w P. uznać nadto należy ten fragment uzasadnienia decyzji organu II instancji, w którym organ wskazuje, iż powierzchnia reklamy została ustalona poprzez dokonanie pomiarów odbiornikiem GPS marki [...] o wskazanym numerze fabrycznym oraz dalmierzem laserowym marki [...] oraz, że organ I instancji dokonał prawidłowych wyliczeń kary za zajęcie pasa drogowego na potrzeby tej reklamy, w sytuacji gdy przedmiotowe postępowanie w ogóle nie dotyczyło zagadnień związanych z umieszczaniem w pasie drogowym reklam, a nawiązanie przez organ I instancji w uzasadnieniu swojej decyzji do odrębnego postępowania dotyczącego nałożenia kary za umieszczenie w pasie drogowym ul. [...] reklamy służyło wyłącznie wykazaniu, iż to [...] Spółdzielnia Mieszkaniowa czerpie pożytki z zajmowania pasa drogowego tej ulicy i jako taka winna być adresatem decyzji o wymierzeniu kary za jego zajęcie.

W tym stanie rzeczy Sąd, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 135 P.p.s.a., orzekł jak w punkcie I sentencji. Uchylenie zaskarżonej decyzji, jak i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, uzasadnione jest nie tylko tym, iż to organy obydwu instancji dopuściły się stwierdzonych uchybień, lecz nadto zakresem ustaleń faktycznych, które winny być na gruncie kontrolowanej sprawy poczynione oraz ich istotnym znaczeniem dla rozstrzygnięcia kontrolowanej sprawy, co wymaga przeprowadzenia całości postępowania w zgodzie z zasadą dwuinstancyjności, o której stanowi art. 15 K.p.a.

O kosztach postępowania Sąd orzekł w punkcie II sentencji w oparciu o treść przepisu art. 200 P.p.s.a., art. 205 § 1 P.p.s.a. oraz § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a w zw. z § 6 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1349 ze zm.).

Uwzględnienie skargi czyniło koniecznym orzeczenie z urzędu o niemożności wykonania zaskarżonej decyzji (art. 152 P.p.s.a.), co Sąd uczynił w punkcie III sentencji.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ winien uwzględnić poglądy prawne wyrażone w uzasadnieniu niniejszego wyroku, a w szczególności winien, zgodnie z art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 K.p.a., w sposób wyczerpujący zgromadzić cały materiał dowodowy konieczny do poczynienia kompletnych ustaleń faktycznych, mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia kontrolowanej sprawy, co dopiero pozwoli organowi na prawidłowe zastosowanie przepisów prawa materialnego.

W szczególności organ winien w pierwszym rzędzie rozważyć czy w sprawie tej nie znajdzie zastosowania art. 38 ust. 1 u.d.p. i w tym celu możliwie dokładnie ustalić kiedy została zrealizowana inwestycja polegająca na budowie przedmiotowego parkingu w części znajdującej się na działce [...] oraz ustalenia odnośnie charakteru ul. [...] i przebiegu jej pasa drogowego w czasie realizacji inwestycji. Nadto organ powinien jednoznacznie ustalić charakter tej inwestycji, uwzględniając jej ewentualną realizację etapami.

Po ewentualnym wykluczeniu zastosowanie art. 38 ust. 1 u.d.p. organ będzie musiał dokonać ustaleń odnośnie tego, kto dopuścił się zajęcia pasa drogowego drogi publicznej ul. [...] i powinien być obciążony karą pieniężną z tego tytułu.

Organ administracji musi przy tym pamiętać, że regulacje dotyczące wymierzania administracyjnych kar pieniężnych, w tym z tytułu zajęcia pasa drogowego bez wymaganego zezwolenia mają charakter regulacji karnych (penalnych), którego to charakteru nie wyłącza orzekanie w ich przedmiocie w postępowaniu administracyjnym (por. wyroki Sądu Wspólnot Europejskich z dnia 23 września 2006 r., sygn. T-43/02, w sprawie Jungbunzlauer AG v. Komisja Wspólnot Europejskich, Lex nr 227057 oraz z dnia 8 października 2008 r., sygn. T-69/04, w sprawie Schunk GmbH i Schunk Kohlenstoff-Technik GmbH v. Komisja Wspólnot Europejskich, Lex nr 449065). Co za tym idzie w sprawach tych znajdzie zastosowanie art. 7 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., zmienionej następnie Protokołami nr 3, 5 i 8 oraz uzupełnionej Protokołem nr 2 (Dz. U. Nr 61, poz, 284 z 1993 r. ze zm.) stanowiący, że nikt nie może być uznany za winnego popełnienia czynu polegającego na działaniu lub zaniechaniu działania, który według prawa wewnętrznego lub międzynarodowego nie stanowił czynu zagrożonego karą w czasie jego popełnienia. W orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka wskazuje się zaś (który to pogląd w pełni podziela Sąd orzekający w niniejszej sprawie), że artykuł 7 ust. 1 Konwencji idzie dalej, niż zakaz stosowania prawa karnego wstecz na niekorzyść oskarżonego. Artykuł ten ustanawia, bardziej ogólnie, zasadę, iż jedynie prawo może definiować przestępstwo i przewidywać za nie karę (nullum crimen, nulla poena sine lege). Mimo iż artykuł ten przede wszystkim zabrania rozciągania zakresu istniejących przestępstw na czyny, które wcześniej nie miały charakteru czynów zabronionych pod groźbą kary, to ustanawia on także zasadę, iż prawo karne nie może być rozszerzająco interpretowane na niekorzyść oskarżonego, na przykład w drodze analogii (por. wyrok ETPC z dnia 17 września 2009 r. nr 10249/03 w sprawie Scoppola v. Włochy (nr 2), LEX nr 514350).

W realiach niniejszej sprawy powyższe oznacza zakaz opierania odpowiedzialności podmiotu, który jakoby dokonał samowolnego zajęcia pasa drogowego jedynie na przypuszczeniach i przede wszystkim rozstrzygania pojawiających się w sprawie, a niedających się usunąć wątpliwości na jego niekorzyść.

Wyniki poczynionych ustaleń organ winien przedstawić w uzasadnieniu decyzji spełniającym wymogi wynikające z przepisów postępowania administracyjnego. Podkreślić bowiem należy, iż uzasadnienie jest istotnym składnikiem prawidłowo wydanej decyzji administracyjnej. Powinno ono w sposób wyczerpujący informować stronę o motywach, którymi kierował się organ rozstrzygając sprawę i przede wszystkim odpowiadać stanowi faktycznemu sprawy. Strona może skutecznie bronić swych interesów tylko w sytuacji, gdy znane są jej przesłanki powziętej decyzji. Zgodnie z art. 107 § 3 K.p.a. uzasadnienie decyzji składa się z uzasadnienia faktycznego, zawierającego w szczególności wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, a także przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił mocy dowodowej oraz uzasadnienia prawnego zawierającego wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji z przytoczeniem przepisów, które zadecydowały o treści decyzji. Organ musi zatem zająć stanowisko wobec całego materiału dowodowego oraz uzasadnić jasno i należycie swoje zdanie, w szczególności, na jakiej podstawie uznał pewne fakty za udowodnione, na jakiej podstawie poczynił ustalenia faktyczne oraz dlaczego odmówił uwzględnienia stanowiska wyrażanego w toku postępowania przez stronę. Inaczej rzecz ujmując, organ administracji winien szczegółowo odnieść się do argumentów podnoszonych przez skarżącego zarówno w odwołaniu, jak i kolejnych pismach procesowych.