VI SA/Wa 1292/13

Uzasadnienie

Decyzją z [...] lutego 2013 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej Główny Inspektor), działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 oraz art. 115 pkt 4 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r., nr 45, poz. 271 ze zm., dalej p.f.), a także art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (dalej k.p.a.), utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego (dalej Wojewódzki Inspektor) z dnia [...] grudnia 2012r, którą w pkt 1 nakazano G. Sp. z o.o. z siedzibą w W.(dalej skarżąca) zaprzestanie prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej pod nazwą "[...]", położonej w K. przy ul. [...], polegającej na udziale w programie lojalnościowym 60+ oraz w pkt 2 nałożono na skarżącą karę pieniężną w kwocie 5.000 złotych.

Do powyższych rozstrzygnięć doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W lutym 2012 r. Wojewódzki Inspektor wszczął wobec skarżącej postępowanie administracyjne z urzędu, o czym powiadomił ją i jednocześnie wezwał do złożenia pisemnych wyjaśnień, na okoliczność prowadzenia reklamy ww. apteki z naruszeniem art. 94a ust. 1 p.f., poprzez udział w programie o charakterze lojalnościowym pod nazwą "60+", mającym w ocenie organu na celu m.in. zwiększenie liczby pacjentów korzystających z usług apteki i tym samym intensyfikację sprzedaży produktów będących w jej ofercie, co wprost przekłada się na wzrost zysku jej właściciela. W zawiadomieniu organ wskazał, że tego typu działanie posiada atrybuty niedozwolonej reklamy apteki.

W odpowiedzi skarżąca wyjaśniła, że nie jest organizatorem "Programu 60+", który jest prowadzony przez spółkę e. S.A., współpracującą z innymi podmiotami i obejmuje specjalną ofertę produktów oraz usług dla osób po sześćdziesiątym roku życia, dostosowaną do potrzeb tej grupy odbiorców. Zdaniem skarżącej powyższe działania nie naruszają zakazu reklamy aptek i ich działalności w rozumieniu art. 94a p.f.

Nadto skarżąca wyjaśniła, że apteka uczestniczy w programie w ten sposób, że dokonując sprzedaży określonych produktów, nierefundowanych ze środków publicznych, honoruje uprawnienia uczestników tego programu do skorzystania z przypisanych do tych produktów ofert rabatowych. Zatem uczestnictwo apteki w owym programie wyraża się wyłącznie w dokonywaniu na rzecz jego uczestników sprzedaży określonych produktów (nierefundowanych) w promocyjnych cenach. Taka praktyka nie jest niedozwolona w świetle znowelizowanej ustawy Prawo farmaceutyczne, a fakt, iż działanie to może wiązać się z poszerzeniem grona klientów apteki jest zwykłym – w warunkach swobody gospodarczej i uczciwej konkurencji – zjawiskiem handlowym.

W odpowiedzi skarżąca przedłożyła: ofertę udziału w programie, deklarację uczestnictwa w nim oraz zmianę zasad tego uczestnictwa.

Z oferty udziału w programie wynika, iż podmiot organizujący ów program we współpracy z P.SA - jako głównym sponsorem pokrywającym część kosztów marketingowo-promocyjnych projektu oraz z D. SA wdrożył "Projekt 60+", którego beneficjentami są osoby, które ukończyły sześćdziesiąty rok życia. Osoby te, po przystąpieniu do omawianego programu i wypełnieniu formularza zgłoszeniowego, otrzymują karty "Projektu 60+" uprawniające do nabywania produktów leczniczych wydawanych na receptę z uwzględnieniem sugerowanego poziomu odpłatności dla danego produktu. Celem "Projektu 60+" jest zapewnienie osobom nim objętym możliwości dokonania zakupu produktów leczniczych po atrakcyjnych cenach, gwarantujących oszczędność do kwoty 600 zł rocznie. W tym celu, po przeanalizowaniu danych rynkowych, [...] zaproponuje aptece sugerowany poziom odpłatności produktów leczniczych, przy czym w każdym przypadku poziom odpłatności pacjenta ustalony przez aptekę będzie mógł być niższy, tj. jeszcze bardziej korzystny dla pacjenta niż sugerowany w "Projekcie 60+". Jako korzyści dla apteki w ofercie wymieniono:

• klienta - będą nim także opiekunowie osób z docelowej grupy odbiorców po sześćdziesiątym roku życia, tj. ich dzieci ,wnuki;

• dodatkową sprzedaż - karta 60+ uprawnia do zakupu produktów leczniczych wydawanych na receptę z uwzględnieniem sugerowanego poziomu odpłatności przypisanego dla danego produktu; ponadto osoby posiadające tę kartę będą dokonywały rownież zakupów innego asortymentu dostępnego w danej aptece;

• reklamę – projekt będzie nagłośniony w prasie poprzez zamieszczenie materiałów informacyjnych, w Internecie, w instytucjach, firmach i organizacjach, gdzie będą zamieszczone plakaty i ulotki informacyjne.

Nadto z akt sprawy wynika, że skarżąca wyraziła zgodę na uczestnictwo w ww. programie jako współsponsor na zasadach opisanych w "Ofercie udziału w projekcie 60+“ (vide "Deklaracja uczestnictwa w projekcie 60+"). Od 1 stycznia 2012 r. nastąpiła zmiana zasad i warunków uczestnictwa w projekcie, polegająca m.in. na wyłączeniu z oferty handlowej leków refundowanych ze środów publicznych, możliwości rozszerzenia oferty o wybrane produkty oraz możliwości uruchamiania kolejnych programów i emitowania kart o innych wizerunkach we współpracy z partnerami zewnętrznymi, np. bankami (vide "Zmiana zasad uczestnictwa w programach [...] dedykowanych dla osób urodzonych po 60 roku życia").

Wojewódzki Inspektor po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego, mając za podstawę art. 112 ust. 3 w zw. z art. 94a ust. 1, 2, 3 i 4 oraz art. 129b ust. 1 i 2 p.f., a także art. 104 § 1 i art. 107 § 1 k.p.a.:

1. nakazał skarżącej zaprzestanie prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej, polegającej na udziale w programie lojalnościowym 60+;

2. nałożył na skarżącą karę pieniężną w wysokości 5.000 złotych.

W uzasadnieniu decyzji organ podkreślił, iż z uwagi na fakt, że ustawa - Prawo farmaceutyczne nie zawiera definicji “reklamy apteki", należy się w tym względzie posłużyć definicją zawartą w opracowaniach słownikowych oraz orzecznictwie sądów administracyjnych. W oparciu o powyższe organ stwierdził, że elementem rozstrzygającym o reklamowym charakterze przekazu jest jego cel, jakim jest zachęcenie do zwiększenia sprzedaży w konkretnej aptece. Uczestnictwo apteki w ww. programie, który jest programem lojalnościowym, poprzez element zachęty skierowany do potencjalnego pacjenta, ma na celu przyciągnięcie jak największej ilości klientów i tym samym zwiększenie sprzedaży w danej aptece. Dlatego uczestnictwo apteki w tym, programie narusza zakaz reklamy określony w art. 94a ust. 1 p.f.

Skarżąca niezgadzając się z decyzją Wojewódzkiego Inspektora wniosła od niej odwołanie, w którym zarzuciła naruszenie art. 94a ust. 1-4, art. 129b ust. 1 i 2 p.f., art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. oraz art. 20 i art. 22 Konstytucji RP i wniosła o jej uchylenie. W uzasadnieniu skarżąca nie kwestionowała stanu faktycznego sprawy, natomiast nie zgodziła się z wnioskiem organu, iż uczestnictwo apteki prowadzonej przez nią w omawianym programie, zachęca osoby uczestniczące w tym programie do dokonywania zakupów w jej aptece i tym samym stanowi zabronioną przez art. 94a p.f. reklamę. Wskazała, że nie każdą zachętę można uznać za reklamę. Apteka może zachęcać do dokonywania zakupów poprzez takie elementy jak: nazwa (logo), atrakcyjna architektura wnętrz i wystrój apteki, kultura obsługi, zaangażowanie personelu w kontaktach z klientami, korzystne ceny. Takie działania nie mogą być uznane za reklamę i tym samym zakazane, gdyż stanowią element normalnego działania podmiotu gospodarczego funkcjonującego w warunkach wolnej gospodarki rynkowej. Zdaniem skarżącej, do elementów konstytutywnych definicji pojęcia "reklamy i jej działalności" należy zaliczyć publiczny charakter podjętych działań. "Publiczny" sposób prowadzenia reklamy charakteryzuje się powszechnością, jawnością, ogólną dostępnością jak i przeznaczeniem dla wielu osób lub ogółu w zależności od użytego sposobu przekazu.

Odnosząc się do kwestii nałożenia kary finansowej, określonej w art. 129b ust. 1 p.f., skarżąca stwierdziła, że nie jest możliwe nałożenie tej kary w decyzji stwierdzającej naruszenie zakazu reklamy przewidzianego w art. 94a ust.1 p.f. Jej zdaniem kara ta może być nałożona dopiero gdy strona, po wydaniu decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy, nie zastosuje się do owego nakazu.

Skarżąca na potwierdzenie swojego stanowiska, że przedmiotowy program nie jest lojalnościowy, odwołała się do opinii prawnej sporządzonej przez prof. dr hab. E. T. i adw. J. A. z czerwca 2012 r., którą załączyła do sprawy.

Główny Inspektor Farmaceutyczny utrzymując w mocy decyzję Wojewódzkiego Inspektora zaaprobował jego ocenę co do kwalifikacji uczestnictwa ww. apteki w "Programie 60+", jako prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności. Powołując się na treść art. 94a ust. 1 p.f. wskazał na brak legalnej definicji reklamy aptek i podał, że ustawodawca wskazuje jedynie co nie jest reklamą. Wyprowadzając definicję reklamy sięgnął do orzecznictwa sądowoadministracyjnego i w tym kontekście przywołał wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Zdaniem organu powołane orzeczenia wskazują, że za reklamę należy przyjąć takie działania, których celem jest zachęcenie do nabywania towarów i usług w konkretnej aptece. Wobec tego jedną z form reklamy są programy lojalnościowe, i zdaniem Głównego Inspektora Farmaceutycznego "Program 60+" należy za taki właśnie uznać.

Dalej organ wyjaśnił, że celem programów lojalnościowych jest pozyskanie grupy lojalnych klientów, regularnie nabywających towary lub korzystających z usług organizatora programu lojalnościowego (bądź zleceniodawcy organizacji programu lojalnościowego), kształtowanie jego pozytywnego wizerunku wśród klientów, obniżki kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą, jak również rozpoznanie potrzeb klientów. Podstawą sukcesu programu lojalnościowego jest wywołanie u klienta emocjonalnego zaangażowania. Osiągnięcie tego celu może nastąpić przez zaoferowanie mu takiej usługi lub produktu, które sprawią, że poczuje zarówno korzyści o charakterze emocjonalnym, jak i ekonomicznym. Czynność klienta, jako przedmiot programu lojalnościowego, może polegać na samym zachowaniu się człowieka (np. pozostawaniu "lojalnym" klientem) albo na zachowaniu zakończonym rezultatem (np. nabyciu towaru lub usługi). Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych.

Mając na uwadze definicje reklamy aptek zawarte w orzeczeniach sądów administracyjnych oraz definicje i celowość programów lojalnościowych, GIF stwierdził, że są one formą reklamy działalności aptek, ponieważ stanowią zachętę do kupna produktów wyłącznie we wskazanych aptekach oraz mają na celu zwiększenie ich obrotów.

Ustosunkowując się do twierdzenia skarżącej, że omawiany program nie jest niedozwoloną reklamą apteki i jej działalności, gdyż uczestnictwo w nim apteki nie jest komunikowane publicznie, wskazał, iż informacje dotyczące programu są publicznie dostępne - ulotki na temat programu znajdują się w lokalu apteki, który jest powszechnie dostępny, zatem każdy może mieć swobodny dostęp do informacji na jego temat. Funkcjonuje strona internetowa oraz infolinia, gdzie również pacjent może znaleźć informacje na temat tego programu. Ponadto uczestnik programu otrzymuje publikacje związane z programem, które niewątpliwie mają na celu przypominanie o możliwości skorzystania z usług apteki, która bierze udział w programie. Korzystając z usług konkretnej apteki, dogodnie zlokalizowanej (np. blisko miejsca zamieszkania) oraz otrzymując materiały dotyczące tego programu, pacjent będzie je odbierał w kontekście działalności konkretnej, znanej mu apteki. Trudno zatem w opinii organu twierdzić, iż informacja o "Programie 60+" nie ma charakteru publicznego.

W odniesieniu do opinii prawnej opracowanej przez prof. dr hab. E.T. i adw. J. A. w przedmiocie uczestnictwa aptek w ww. programie, organ podniósł, że autorki w swych rozważaniach dokonują w głównej mierze oceny zgodności regulacji dotyczących reklamy aptek zawartych w ustawie - Prawo farmaceutyczne pod względem zgodności z Konstytucją RP oraz unormowaniami zawartymi w prawie Unii Europejskiej. Tymczasem ustawowym zadaniem organów Inspekcji Farmaceutycznej nie jest ocena konstytucyjności lub zgodności z accquis communautaire regulacji prawnych, ale nadzór nad przestrzeganiem obowiązującego prawa w zakresie swej ustawowej właściwości. W sytuacji, gdy zajdą określone w przepisach prawa okoliczności, w tym przypadku naruszenie zakazu reklamy apteki, organy Inspekcji Farmaceutycznej mają ustawowy obowiązek przedsięwziąć określone w przepisach prawa działania. Zgodnie z art. 94a ust. 3 p.f. - jest to wydanie decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia niedozwolonej reklamy.

Organ wskazywał, że zgodnie z treścią art. 129b ust. 1 p.f. karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych, podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a p.f. prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Zatem do nałożenia kary wystarczające jest by reklama była prowadzona wbrew przepisom, a nie wbrew decyzji wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego. Nie mamy tutaj zatem do czynienia ze swego rodzaju karą za "recydywę", gdyż kara, o której mowa we wskazanym przepisie może zostać nałożona już za samo naruszenie przepisu art. 94a p.f.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art.20 konstytucji RP organ wskazał, że organy administracji publicznej wykonując swoje zadania są obowiązane przestrzegać obowiązującego prawa w tym Konstytucji RP, jednak nie są władne badać konstytucyjności przepisów ustaw, gdyż uprawnienie to jest zastrzeżone do wyłącznej kompetencji Trybunału Konstytucyjnego.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie G. Sp. z o.o. z siedzibą w W. wnosząc o uchylenie w całości oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji zaskarżonej decyzji zarzuciła:

1. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest przepisów art. 94a ust. 1-4 p.f. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestniczenie ww. apteki ogólnodostępnej w "Programie 60+" stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności, oraz powinno skutkować nakazem, w drodze decyzji z rygorem natychmiastowej wykonalności, zaprzestania prowadzenia takiej reklamy, a w konsekwencji utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji Wojewódzkiego Inspektora;

2. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji RP przez ich niezastosowanie poprzez przyjęcie, że zakazane jest uczestniczenie ww. apteki ogólnodostępnej w "Programie 60+", a w konsekwencji utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji Wojewódzkiego Inspektora;

3. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 129b ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 94a ust. 1-4 p.f. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona zanim decyzja, o której mowa w art. 94a ust. 3 p.f. stanie się ostateczna, oraz że uczestnictwo ww. apteki ogólnodostępnej w "Programie 60+," stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w związku z prowadzeniem tej reklamy, a w konsekwencji utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji Wojewódzkiego Inspektora;

4. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a.

W obszernym uzasadnieniu skargi skarżąca m.in. przedstawiła dwa sposoby rozumienia reklamy aptek w świetle orzecznictwa sądów administracyjnych dotyczącego obowiązującego do [...] grudnia 2011 r. brzmienia art. 94a p.f. Według pierwszego stanowiska, za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeśli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece (wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 1985/07). Według drugiego poglądu, za reklamę apteki należy uznać wszelkie działania polegające na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w danej aptece lub punkcie aptecznym mające na celu zwiększenie ich sprzedaży (wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 838/10).

Skarżąca zacytowała również tezę wyroku WSA w Warszawie z 22 listopada 2007 r. (sygn. akt VII SA/Wa 1661/07) nawiązującą do drugiego sposobu rozumienia reklamy. W ocenie skarżącej sposób rozumienia reklamy leków nie może być stosowanym przez analogię wzorem dla rozumienia reklamy aptek. Teza zawarta w ostatnim z ww. orzeczeń nie może przesądzać o wykładni i zastosowaniu art. 94a p.f. w niniejszej sprawie. Wyrok ten - i inne nawiązujące do tezy o analogii pomiędzy reklamą produktu leczniczego i reklamą aptek - ma uzasadnienie w stanie prawnym przed 1 stycznia 2012 r., kiedy reklama aptek była zakazana jako jednoczesna reklama produktu leczniczego podlegającego refundacji. Jeśli bowiem jakieś działania spełniały kryteria funkcjonalnie rozumianej reklamy produktu refundowanego i wiązały tę reklamę ze wskazaniem apteki, to były jednocześnie zakazaną reklamą apteki.

Zdaniem skarżącej, reklama musi mieć postać publicznego przekazu. Wskazują na to w jej ocenie również wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 4 kwietnia 2001 r. (sygn. akt II SA 1016/00) oraz wyrok Sądu Najwyższego z 26 stycznia 2006 r. (sygn. akt V CSK 83/05). Okoliczność, że nowe brzmienie art. 94a p.f. nie charakteryzuje reklamy poprzez publiczny przekaz, nie odbiera reklamie jej tego istotnego, konstytutywnego elementu. Nie jest bowiem tak - jak w przypadku reklamy leków, że szczegółowe przepisy (mające charakter definicji legalnej pojęcia reklamy leków) przewidują postaci reklamy nieskierowanej do publicznej wiadomości. Publiczny przekaz zachęcający do korzystania z usług apteki powinien być zewnętrzny wobec niej samej. Zadaniem reklamy jest bowiem skłonienie pacjenta do zakupu leków lub innych produktów w danej aptece. Jeżeli celem reklamy danej apteki jest przyciągnięcie pacjentów do tej apteki po to, żeby kupowali oni produkty lecznicze właśnie w tej aptece, to reklama musi mieć charakter zewnętrzny w stosunku do lokalu apteki z tego względu, aby niezdecydowany pacjent, mający do wyboru kilka aptek, w wyniku oddziaływania reklamy wybrał właśnie tę aptekę. Jeżeli pacjent wybrał już aptekę i wszedł do jej lokalu rola reklamy wygasa.

Skarżąca ponowiła swoje uwagi , że apteka może zachęcać do robienia w niej zakupów bardzo różnymi działaniami: przyciągającą uwagę nazwą (logo), atrakcyjną architekturą wnętrza i wystrojem, kulturą obsługi, zaangażowaniem personelu w udzielenie informacji i odpowiadaniu na pytania pacjentów, w końcu korzystnymi cenami (o ile możliwe jest ich obniżanie - co nie dotyczy leków refundowanych). Jednak takie działania nie mogą być uznane za wchodzące w zakres prawnego pojęcia reklamy aptek. Fakt, iż działanie takie może wiązać się z poszerzeniem grona klientów apteki jest zwykłym - w warunkach swobody gospodarczej i uczciwej konkurencji - zjawiskiem handlowym. Obniżenie ceny sprzedawanych produktów jest przejawem strategii marketingowej, która nie jest pod względem definicyjnym tożsama z reklamą.

Skarżąca zarzuciła także organowi, iż pominął istotną okoliczność - komunikaty o programie i wynikających z uczestnictwa w nim uprawnieniach nie mają charakteru publicznego, nie spełniają zatem cech reklamy. Dostęp do nich mają wyłącznie pacjenci dokonujący zakupów w aptece, jako uczestnicy programu. Korzystanie przez uczestników programu z możliwości uzyskania leków po niższych cenach lub gromadzenia tzw. punktów wymienianych na nagrody nie jest niedozwoloną reklamą apteki i jej działalności.

Skarżąca podtrzymała zarzut braku podstaw prawnych do nałożenia na nią kary pieniężnej (wobec nieziszczenia przesłanek z art. 94a ust. 3 p.f.). Niezależnie od powyższego podniosła, iż przedmiotowa kara została ustalona w zbyt dużej wysokości, z pominięciem okoliczności takich jak kilkumiesięczny okres uznanej za niedopuszczalną działalności oraz brak uprzednich naruszeń przepisów ustawy.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując zajęte w sprawie stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Chodzi zatem o kontrolę aktów lub czynności bezczynności) z zakresu administracji publicznej dokonywaną pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słuszności czy celowości.

Ponadto, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., dalej p.p.s.a.).

Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, iż skarga jest niezasadna.

Podstawą materialnoprawną wydanych decyzji był art. 94a ust. 1 p.f. w brzmieniu: "Zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego." Przepis ten w cytowanym brzmieniu zaczął obowiązywać od dnia 1 stycznia 2012 r. na mocy art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Założeniem nowelizacji było wprowadzenie całkowitego zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych oraz zakazu reklamy placówek obrotu pozaaptecznego odnoszącej się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Powyższe zmiany uzasadniano koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu w/w nowelizacji, druk sejmowy VI.3491).

Na tle wcześniejszego, mniej restryktywnego unormowania art. 94a ust. 1 p.f. (Zabroniona jest reklama działalności aptek lub punktów aptecznych skierowana do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach) wyrażano stanowisko, że reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług w danej aptece. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (por. wyroki WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 i z dnia 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07 oraz z dnia 20 września 2010 r. wydany w sprawie VI SA/Wa 838/10).

Pojmowanie reklamy w obszerny sposób przedstawił Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, LEX nr 341805, w którym wyjaśnił, iż "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...) Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany". Podobne stanowisko wyraża także doktryna np.: M. Koremba w Komentarzu do art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, czy A. Rabiega - Przyłęcka w glosie do wyroku WSA z dnia 6 marca 2008 r., VII SA/Wa 2216/07 (teza 5): "nawet jeśli uzna się, iż określona działalność nie stanowi reklamy produktów leczniczych np. ze względu na jedynie informacyjny charakter przekazu, nie wyklucza to zakwalifikowania jej jako spełniającej cechy reklamy działalności apteki.", LEX/el.2011, czy D. Harasimiuk, Zakaz reklamy towaru w prawie europejskim i polskim, Oficyna 2011, pkt. 3.2.1.3.

Stanowiska te, mimo iż dotyczą wcześniejszego brzmienia art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne pozostają aktualne w odniesieniu do nowej regulacji zawartej w art. 94a tej ustawy.

W rozpoznawanej sprawie organy Inspekcji Farmaceutycznej ustaliły, że w kontrolowanej aptece wszystkim klientom udostępniano ulotki informujące, iż apteka uczestniczy w programie o charakterze lojalnościowym po nazwą "Program 60+", Z oferty udziału w programie wynika, iż podmiot organizujący ów program we współpracy z P.SA - jako głównym sponsorem pokrywającym część kosztów marketingowo-promocyjnych projektu oraz z D. SA wdrożył "Projekt 60+", którego beneficjentami są osoby, które ukończyły sześćdziesiąty rok życia. Osoby te, po przystąpieniu do omawianego programu i wypełnieniu formularza zgłoszeniowego, otrzymują karty "Projektu 60+" uprawniające do nabywania produktów leczniczych wydawanych na receptę z uwzględnieniem sugerowanego poziomu odpłatności dla danego produktu. Celem "Projektu 60+" jest zapewnienie osobom nim objętym możliwości dokonania zakupu produktów leczniczych po atrakcyjnych cenach, gwarantujących oszczędność do kwoty 600 zł rocznie. W tym celu, po przeanalizowaniu danych rynkowych, [...] zaproponuje aptece sugerowany poziom odpłatności produktów leczniczych, przy czym w każdym przypadku poziom odpłatności pacjenta ustalony przez aptekę będzie mógł być niższy, tj. jeszcze bardziej korzystny dla pacjenta niż sugerowany w "Projekcie 60+". Jako korzyści dla apteki w ofercie wymieniono:

• klienta - będą nim także opiekunowie osób z docelowej grupy odbiorców po sześćdziesiątym roku życia, tj. ich dzieci ,wnuki;

• dodatkową sprzedaż - karta 60+ uprawnia do zakupu produktów leczniczych wydawanych na receptę z uwzględnieniem sugerowanego poziomu odpłatności przypisanego dla danego produktu; ponadto osoby posiadające tę kartę będą dokonywały również zakupów innego asortymentu dostępnego w danej aptece;

• reklamę – projekt będzie nagłośniony w prasie poprzez zamieszczenie materiałów informacyjnych, w Internecie, w instytucjach, firmach i organizacjach, gdzie będą zamieszczone plakaty i ulotki informacyjne.

Nadto z akt sprawy wynika, że skarżąca wyraziła zgodę na uczestnictwo w ww. programie jako współsponsor na zasadach opisanych w "Ofercie udziału w projekcie 60+“ (vide "Deklaracja uczestnictwa w projekcie 60+"). Od 1 stycznia 2012 r. nastąpiła zmiana zasad i warunków uczestnictwa w projekcie, polegająca m.in. na wyłączeniu z oferty handlowej leków refundowanych ze środków publicznych, możliwości rozszerzenia oferty o wybrane produkty oraz możliwości uruchamiania kolejnych programów i emitowania kart o innych wizerunkach we współpracy z partnerami zewnętrznymi, np. bankami (vide "Zmiana zasad uczestnictwa w programach [...] dedykowanych dla osób urodzonych po 60 roku życia").

Jak wynika z przywołanego orzecznictwa, stanowiącego kryterium pomocnicze dla interpretacji przepisu art. 94a p.f., zakres reklamy działalności apteki interpretowany jest (i był również na gruncie poprzedniego stanu prawnego) przez judykaturę bardzo szeroko. Wyłączona ze wspomnianego zakazu została jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego (art. 94 ust. 1 in fine p.f.). Wnioskując a contrario uznać trzeba, że podanie innych informacji o działalności apteki lub jej walorach stanowić będzie jej reklamę.

Zdaniem Sądu, organ prawidłowo ocenił, że uczestnictwo prowadzonej przez skarżącą apteki ogólnodostępnej Apteka Dbam o zdrowie w Programie "60+" jest komunikowane publicznie. Poprzez prasę, Internet i materiały informacyjne (w tym plakaty i ulotki) program ten trafia do nieokreślonego kręgu potencjalnych klientów apteki, co niewątpliwie ma na celu zwiększenie obrotu apteki biorącej w nim udział. Zaznaczyć w tym miejscu należy, iż z Programu "60+" korzystać mogą nie tylko osoby po sześćdziesiątym roku życia, ale także ich "opiekunowie" – dzieci, wnuki.

Wobec kategorycznego brzmienia przepisu art. 94a pf oraz literalnej wykładni jego treści, wywody skarżącej, iż "nie każdy rodzaj zachęcania do nabywania leków w aptece jest reklamą apteki" nie są więc trafne. Sąd podziela stanowisko organów orzekających w sprawie, iż przedmiotowy program jako program lojalnościowy jest jedną z form reklamy. Programy tego rodzaju służą przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, a w rezultacie mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów, stanowiąc narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, gdzie konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy czy też wielkości zakupów. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Oferowany program poprzez zachętę do kupna produktów we wskazanych poprzez Internet aptekach ma na celu zwiększenie obrotów uczestniczących w nim aptek; jednocześnie posiada również walor informacyjny. Adresy tych aptek, tak jak adres apteki prowadzonej przez skarżącą, udostępnione są w Internecie. Nie budzi zaś wątpliwości, że skarżąca przystąpiła do Programu "60+" w celu komercyjnym. Cel ten został określony m.in. w "Ofercie udziału w Projekcie [...]", która jako korzyść apteki wskazuje wyraźnie "dodatkową sprzedaż".

Niewątpliwie informacja o aptece poprzez jej udział w programie lojalnościowym jest jednocześnie zachętą do skorzystania z jej usług. Z kolei aprobata dla dopuszczenia organizowania programów lojalnościowych poprzez wskazywanie adresów aptek, które biorą w nim udział, byłaby w ocenie Sądu, ominięciem zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 p.f. Właśnie poprzez ustalenie udziału skarżącej w programie lojalnościowym, który poprzez prasę, Internet i materiały informacyjne zachęca klientów do udziału w nim, reklamowany jest program, w którym konkretna apteka, a w niniejszej sprawie apteka prowadzona przez skarżącą, bierze udział. Oznacza to reklamę apteki i jej działalności jako uczestnika programu lojalnościowego.

Błędny jest także wniosek skarżącej utożsamiający cechy architektoniczne, szatę graficzną logo apteki, kulturę obsługi, zaangażowanie personelu w udzielanie informacji, z działalnością reklamową apteki. Przymioty te nie stanowią bowiem bezpośredniej zachęty do dokonywania zakupów w danej aptece, przez co wyraża się jej działalność celem zwiększenia sprzedaży, a jedynie pośrednio wpływają na atrakcyjność apteki w odbiorze klientów. Co więcej, nie jest istotne z punktu widzenia zakazu reklamy aptek, czy reklama dokonywana jest wewnątrz czy na zewnątrz apteki. Jej działalność reklamowa może przejawiać się tak we wnętrzu lokalu aptecznego, jak i poza nim. Przepis art. 94a p.f. nie wyznacza granic miejscowych reklamy.

W świetle powyższego nie sposób podzielić stanowiska skarżącej, iż jej udział w Programie "60+" nie narusza przepisu art. 94a p.f. Promocję, stanowiącą zachętę do nabywania produktów, charakteryzuje bowiem komercyjny charakter, cel, jakim jest wola zwiększenia obrotów danej apteki. Do uznania reklamowego charakteru danych działań bez znaczenia jest to, czy reklama adresowana jest do klientów już pozyskanych czy też potencjalnych. Nie można przyjąć, że reklama adresowana jest tylko do "nowych" klientów, gdyż jej celem jest również zachęcenie do dalszego korzystania z usług apteki osób, które już się w niej zaopatrywały.

Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości w działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie, zarówno gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Sąd nie podzielił też zarzutu naruszenia art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji RP, bowiem na gruncie niniejszej sprawy zakaz określonych w art. 94a ust. 1 p.f. działań wynika z ustawy Prawo farmaceutyczne. Jak już nadmieniono, art. 94a ust. 1 p.f. został wprowadzony w wyniku implementacji dyrektywy 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu z dnia 16 kwietnia 2003 r. zwanego Traktatem Ateńskim (Dz. U. z 2004 r. nr 90, poz. 864) od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot (...) przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z 25 marca 1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. UE z dnia 29 grudnia 2006 r. C 321 E str. 1). Każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego.

W ocenie Sądu, organ prawidłowo objął zaskarżoną decyzją zarówno nakazanie - na podstawie art. 94a p.f. - zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej prowadzonej przez skarżącą spółkę, jak i nałożenie kary pieniężnej, co znajduje podstawę w art. 129b ust. 1 i 2 p.f. Zarzut strony skarżącej, że nałożenie kary jest uzależnione od uprawomocnienia się decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki jest nietrafny. Okoliczności powyższe zostały w niniejszej sprawie uwzględnione i ocenione w sposób wystarczający.

Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a., Sąd stwierdza, że przepisy te nie zostały naruszone. Organy administracji (I i II instancji) obowiązane były do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa; podejmując rozstrzygnięcie prawidłowo zastosowały przepisy prawa materialnego i procesowego. Podstawa prawna rozstrzygnięcia wynika z obowiązującego prawa materialnego. Nie została więc naruszona zasada praworządności określona w art. 6 k.p.a. Nie można też organom odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 k.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego (art. 77 i art. 80 k.p.a.). Uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a. Sąd nie dopatrzył się także aby wymierzona stronie skarżącej kara w kwocie 5.000 zł była rażąco wygórowana, skoro art.129b ust. 1 p.f. przewiduje zagrożenie karą w wysokości do 50 000 zł.

W tym stanie rzeczy Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.