II SA/Gl 654/13

Uzasadnienie

Pismem z dnia 18 sierpnia 2010 r. B. S.-M. i Z. M., właściciele działki nr [...] zwrócili się o wszczęcie postępowania w sprawie samowoli budowlanej - muru oporowego wybudowanego pomiędzy działką przy ulicy [...] a działką przy ulicy [...] w M.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w M. w dniu 15 lutego 2011 r. i 20 czerwca 2011 r. przeprowadził na terenie działek nr [...] i [...] w M. oględziny w przedmiocie stanu technicznego i legalności muru. W toku postępowania przesłuchano nadto strony i świadków. B. C.-M., właścicielka działki nr [...] od roku 2002, oświadczyła, że przedmiotowy "mur" stanowiący w istocie ogrodzenie wybudowali jej rodzice, poprzedni właściciele działki, w roku 1983. D. i E. C. oświadczyli, że nabyli działkę nr [...] przed 1983 r. W momencie nabycia poziom działki był równy poziomowi drogi - ul. [...]. Różnica zaś terenu pomiędzy działkami została, zgodnie z oświadczeniem ww, zniwelowana poprzez zasypanie ziemią na wysokość

1,10 m. Zostało to wykonane etapowo w latach 80. W momencie kupna, zgodnie z oświadczeniem, pomiędzy działkami [...] a [...] istniała siatka ogrodzeniowa. Zdaniem małżonków C. dolna część muru (wysokości

1,20 m) pomiędzy działkami [...] i [...] została wybudowana przed budową garażu ok. 1983 r., a na nim zamontowano metalowe przęsła. Mur został obsypany piaskiem po jego wykonaniu. D. i E. C. oświadczyli, że 23 marca 1983 r. otrzymali pismo od Urzędu Miejskiego w M. informujące, że zezwolenie na wykonanie ogrodzenia wymagane jest tylko od strony ulic i placów publicznych. Dlatego też ww. kierując się treścią ww. pisma nie występowali o pozwolenie na budowę "muru" – ogrodzenia i zrealizowali inwestycję w roku 1983. Kolejne prace wykonane przy murze miały miejsce w roku 2004. Wówczas usunięto, za zgodą właściciela dz. [...], przęsła metalowe i wykonano mur z cegły klinkierowej wysokości

1,40 cm/ 1,20 cm.

Z kolei K. M. oświadczył, że właścicielem nieruchomości [...] byli pradziadkowie, dziadkowie, a teraz jego rodzice. K. M. stwierdził, że ww. mur został w całości wykonany po 2004 r. Wówczas też po 2004 r. była w całości nasypana ziemia. K. M. podkreślił, że zgoda na remont ogrodzenia dotyczyła remontu 30 cm podmurówki, metalowych słupków. Zamiast powyższego remontu wykonano mur do stanu istniejącego obecnie. K. M. oświadczył, że nie zgadza się z ww. oświadczeniem małżonków C., gdyż jego zdaniem mur powstał po 2004 r. i również po 2005 r. została nadsypana ziemia. Właściciele działki [...] nie zostali poinformowaniu o wybudowaniu muru w formie w jakiej istnieje obecnie oraz nie zostali zaznajomieniu z projektem budowlanym ani obliczeniami wytrzymałościowymi muru.

Dnia 18 lipca 2011 r. został przesłuchany Z. D., który zeznał, iż jako autor opinii technicznej z .2010 r. w sprawie legalizacji i stanu technicznego muru granicznego zlokalizowanego w M. przy ul. [...] pomiędzy działkami nr [...] a [...], podtrzymuje wszystkie stwierdzenia zawarte w przedmiotowej opinii technicznej.

Przesłuchany w dniu 18 sierpnia 2011 r. E. C. zeznał, iż po uzyskaniu własności działki nr [...] w 1982 r. małżonkowie pomiędzy działką [...] a działką [...] wybudowali stanowiący ogrodzenie mur a na nim przęsła metalowe. Mur wybudowali w oparciu o oświadczenie inż. H. H. z dnia 23 marca 1983 r., uważając że nie jest to mur oporowy więc nie potrzeba na budowę tego muru zezwolenia. Ok. 1992 r. wybudowali garaż, a ok. 2002 - 2004 z ogrodzenia zostały zdjęte przęsła metalowe a w ich miejsce wstawiono mur z cegły klinkierowej. Żadne późniejsze roboty nie były wykonywane.

Również w dniu 18 sierpnia 2011 r. przesłuchano D. C. Zeznała, iż w 1983 r. inwestorzy wystąpili (ustnie) za pośrednictwem siostry do właścicielki sąsiedniej działki o zgodę na budowę ogrodzenia w granicy parceli. Ustną zgodę uzyskali. W 1983 r. na terenie działki [...] wybudowali pomiędzy tą działką a działką [...] ogrodzenie betonowe (z muru) a na nim przęsła metalowe. W 1992 r. wybudowano garaż. W 2004 r. R. M. wystąpił do małżonków M. o zgodę na wejście na teren działki [...] i wykonanie remontu (B. S. – M. wyraziła zgodę). Zdjęto wówczas metalowe przęsła i wykonano w to miejsce murek z cegły klinkierowej . Nie dokonano wówczas rozbiórki istniejącego od 1983 r. ogrodzenia.

Dnia 9 września 2011 r. przesłuchany został R. M.. Podczas przesłuchania oświadczył, iż uczestniczył w prowadzeniu w 1983 r. robót budowlanych polegających na wykonaniu wykopu pod mur. Na murze tym założone zostały przęsła stalowe z siatką. R. M. oświadczył, że jeżeli dobrze pamięta to realizacja części klinkierowej muru po rozbiórce przęseł stalowych nastąpiła w 2004 r. Kategorycznie zaprzecza aby nastąpiła w 2004 r. rozbiórka muru zrealizowanego w 1983 r. R. M. oświadcza, że po wykonaniu przedmiotowego muru w 1983 roku nigdy nie nastąpiła jego rozbiórka w latach późniejszych, a jedyne prace jakie były wykonane to te które polegały na zdemontowaniu przęseł metalowych i wymurowaniu muru z cegły klinkierowej na istniejącym.

W dniu 9 września 2011 r. została przesłuchana B. C.-M., która ponownie oświadczyła, że była świadkiem robót budowlanych polegających na wykonaniu muru zlokalizowanego na działce nr [...] w M. przy ul. [...]; roboty te wg jej oświadczenia zostały zrealizowane przez jej rodziców w 1983 r. Na ww. murze założono przęsła stalowe z siatką, które to przęsła w 2004 roku zostały zdemontowane i w tym też roku wykonano na istniejącym ogrodzeniu mur z cegły klinkierowej. Stara część zrealizowana w 1983 r. nigdy nie była rozbierana w latach późniejszych, nie była też rozbierana w roku 2004, dokonano tylko zdemontowania metalowych przęseł z siatką w środku.

Pismem z 25 stycznia 2012 r. powiatowy organ nadzoru budowlanego poinformował, że postępowanie administracyjne prowadzone w sprawie legalności muru oporowego zlokalizowanego na działce o nr geodezyjnym [...] przy ul. [...] w M. toczyć się będzie w dalszym ciągu jedynie pod kątem stanu technicznego przedmiotowego muru. W konsekwencji postanowieniem z dnia [...] r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w M. nakazał B. C. - M. przedłożenie ekspertyzy technicznej muru wskazującą na jego aktualny stan techniczny. W dniach 19 kwietnia 2012 r. i 12 czerwca 2012 r. oraz 27 sierpnia 2012 r. organ przeprowadził nadto kolejne oględziny w przedmiocie stanu technicznego muru. Przesłuchał też Z. M., który oświadczył m.in., że bezpośrednio po jego wykonaniu mur ten pełnił funkcję ogrodzenia pomiędzy działkami. Zdaniem strony w 2004 r. doszło jednak do rozbiórki części starego ogrodzenia.

Wyrokiem z dnia 6 czerwca 2012 r. sygn. akt II SAB/GI 15/12 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach po rozpoznaniu sprawy ze skargi B. S.-M. i Z. M. na przewlekłe prowadzenie postępowania przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w M. w przedmiocie legalności robót budowlanych zobowiązał organ do wydania aktu rozstrzygającego sprawę legalności robót budowlanych, zainicjowaną pismem skarżących z dnia 21 lipca 2010 r. - w terminie jednego miesiąca od daty zwrotu akt administracyjnych wraz z prawomocnym wyrokiem. Jednocześnie Sąd stwierdził, że przewlekłość prowadzonego przez organ postępowania nie miała miejsca z rażącym naruszeniem prawa. W uzasadnieniu Sąd wskazał, iż bezspornym jest że pismo, w którym skarżący zgłosili podejrzenie samowoli budowlanej, jaka ich zdaniem mogła mieć miejsce przy budowie muru oporowego przez właścicielkę sąsiedniej działki, zostało złożone przez skarżących w lipcu 2010 r. Bezspornym jest także, że do chwili wydania wyroku sprawa legalności muru oporowego nie została zakończona w jakiejkolwiek formie przewidzianej prawem. Nadto o ile do stycznia 2012 r. PINB podejmował szereg czynności mających na celu zarówno ustalenie czy samowola istotnie miała miejsce oraz ocenę stanu technicznego budynku, to w miesiącu tym sytuacja uległa diametralnej zmianie. Pismem z dnia 25 stycznia 2012 r. organ powiadomił bowiem strony postępowania, iż od tej daty postępowanie będzie toczyć się jedynie wokół kwestii stanu technicznego przedmiotowego muru. Jak wyjaśnił PINB w trakcie rozprawy przed tut. Sądem w dniu 6 czerwca 2012 r. przyczyną zredagowania takiego "zawiadomienia" było dokonanie przez organ oceny, iż w sprawie nie miała miejsca samowola budowlana. Pomimo takiej oceny, powodującej, iż ustały przeszkody uniemożliwiające bądź utrudniające organowi wydanie aktu załatwiającego sprawę zainicjowaną pismem skarżących z 2010 r., organ nie zakończył jednak postępowania w sprawie legalności robót budowlanych w formie przewidzianej prawem, a jedynie przesłał zawiadomienie, o którym mowa powyżej. Skład orzekający nie podzielił wyrażonego w czasie rozprawy poglądu organu wywodzącego, iż sprawa samowoli budowlanej i sprawa stanu technicznego obiektu są ze sobą związane w sposób uniemożliwiający wydanie oddzielnego rozstrzygnięcia jedynie co do samowoli. Taki pogląd, uzasadniony w przypadku ustalenia, że w sprawie doszło do samowoli budowlanej być może możliwej jednak do legalizacji (co zależy m.in. od oceny stanu technicznego obiektu), nie ma bowiem racji bytu w sytuacji, w której zdaniem organu samowola budowlana nie miała miejsca. W takim bowiem przypadku organ, zdaniem Sądu, winien był zakończyć stosownym rozstrzygnięciem sprawę samowoli budowlanej informując jednocześnie strony, o ile takie jest stanowisko organu, że sprawa stanu technicznego obiektu będzie toczyć się nadal.

W konsekwencji ww. wyroku decyzją z dnia [...] r. nr [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w M. umorzył postępowanie w sprawie legalności ogrodzenia ("muru oporowego") znajdującego się na działce nr [...] przy ul. [...] w M.. W uzasadnieniu zrelacjonował przebieg postępowania administracyjnego wskazując następnie, że po przeprowadzeniu licznych czynności w postępowaniu dowodowym ustalił, iż przedmiotowe ogrodzenie jest legalne, a co zatem idzie nie ma podstaw faktycznych i prawnych aby w dalszym ciągu prowadzić postępowanie w przedmiocie zakreślonym pismem z dnia 21 lipca 2010 r. przez B. S.-M. oraz Z. M.. Wskazał, że po wystosowaniu pisma z dnia 30 maja 2011 r. wnoszącego do UM M. o przesłanie uwierzytelnionych kserokopii wszelkich decyzji o pozwoleniu na budowę dotyczących ww. ogrodzenia pomiędzy działkami [...] a [...] oraz wszelkich decyzji o pozwoleniu na budowę dotyczących działek [...] i [...] otrzymał od Urzędu Miasta M. część dokumentacji dotyczącej ww. nieruchomości. Jednakże w związku z brakiem dokumentacji dotyczącej przedmiotowego ogrodzenia Inspektorat musiał ustalić datę powstania ww. obiektu poprzez przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadków. Wobec notorycznego nie stawiania się przez K. M., B. S.-M., Z. M. na wezwania PINB w M. dał wiarę zeznaniom B. C.-M., R. M., D. C. i E. C. w kwestii dotyczącej daty powstania powyższego ogrodzenia. O wadze powyższych zeznań jako materiału dowodowego świadczy fakt ich zgodności co do przedstawionych faktów. Podkreślić należy, że PINB w M. za niewiarygodne uznał oświadczenie K. M. złożone podczas kontroli w dniu 20 czerwca 2011 r. albowiem wyżej wymieniony nie stawił się do siedziby PINB w M. aby zeznać powyższe pod rygorem odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań, a nadto podczas kontroli w dniu 19 kwietnia 2012 r. odmówił złożenia jakichkolwiek wyjaśnień na temat daty powstania ww. muru oraz odmówił podpisania oświadczenia powyższe dokumentującego. Dlatego też za datę powstania przedmiotowego muru organ uznał rok 1983. Organ nie dał wiary zeznaniom Z. M. złożonym w dniu 5 października 2012 r. w zakresie dotyczącym powstania przedmiotowego ogrodzenia w postaci murowanej. Z. M. zeznał bowiem, iż "po kilku latach od wybudowania ww. garażu zostało rozebrane ogrodzenie siatkowe wraz z wycięciem słupków stalowych i na pozostałym fundamencie wymurowano ogrodzenie pomiędzy ww. działkami do wysokości około 1,7-1,8 m", co stoi w sprzeczności z dokumentacją techniczną dotyczącą budowy garażu zatwierdzoną pozwoleniem na budowę nr [...] z dnia [...] r., z której to dokumentacji technicznej wynika, że część jego konstrukcji (ściany) oparto na istniejącym murowanym ogrodzeniu. Świadczy to o tym, iż murowane ogrodzenie istniało już w trakcie budowy garażu, tj. w 1992 r., a nie tak jak twierdzi Z. M. powstało parę lat później niż budowa garażu. W związku z faktem, że ww. mur powstał z początkiem lat 80 - tych, w niniejszej sprawie zastosowanie mają przepisy ustawy Prawo budowlane z dnia 24 października 1974 r. (Dz. U. nr 38 poz. 229 z późniejszymi zmianami). Rozporządzeniem wykonawczym do cytowanej ustawy określającym zakres, warunki i tryb uzyskiwania pozwoleń na budowę i rodzaje robót budowlanych zwolnionych od obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę było rozporządzenie Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie nadzoru urbanistyczno-budowlanego (Dz. U. 1975, Nr 8 poz. 48), które w § 19 ust. 1 stanowiło, że "Uzyskanie pozwolenia na budowę obowiązuje w razie: inwestycji, dla których zgodnie z przepisami w § 9 jest wymagane ustalenie przez właściwy organ miejsca i warunków realizacji inwestycji, wykonywania w miejscach publicznych pomników, posągów i wodotrysków, stałych urządzeń wpływających na wygląd obiektów budowlanych, jak urządzenia reklamowe i ogłoszeniowe, oraz kapliczek i innych podobnych obiektów kultu religijnego, wykonywania stałych ogrodzeń-a) od strony dróg (ulic) i placów publicznych oraz od innych miejsc publicznych, b) z cementu jako pełne oraz z kształtowników metalowych i blach lub ze stali budowlanej, niezależnie od położenia tych ogrodzeń". Zdaniem organu przytoczony pkt b) odnosi się wyłącznie do ogrodzeń żelbetowych, betonowych - monolitycznych bądź z elementów stalowych obłożonych blachą. Natomiast nie dotyczy ogrodzeń wznoszonych z elementów drobnowymiarowych takich jak bloczki betonowe, pustaki, cegła. Jak wynika z opinii technicznych z września 2010 r. przedmiotowy mur wykonany jest z bloczków betonowych. Wnioskując a contrario wykonywanie stałych ogrodzeń w innych miejscach niż od strony dróg (ulic) i placów publicznych oraz od innych miejsc publicznych bez względu na ich wysokość nie wymagało zgodnie z powyższym rozporządzeniem uzyskania pozwolenia na budowę. Powyższe potwierdza również pismo z dnia 23 marca 1983 r. z Urzędu Miejskiego w M. informujące inwestorów, że zezwolenie na wykonanie muru stałego wymagane jest tylko od strony ulic i placów publicznych.

Organ I instancji stwierdził nadto, że dopiero w późniejszym czasie ok. 2004 r. powyższe ogrodzenie zaczęło pełnić funkcję "oporową", natomiast powstało w 1983 r. jako ogrodzenie, na które zgodnie z cytowanymi wyżej przepisami nie było wymagane pozwolenie na budowę. Niewątpliwym jest bowiem, że zamierzeniem inwestycyjnym ówczesnych właścicieli przedmiotowego obiektu była budowa ogrodzenia międzysąsiedzkiego. Kierując pismo w dniu 21 marca 1983 r. do Urzędu Miejskiego w M. E. C. wniósł o wykonanie przesunięcia ogrodzenia parceli w kierunku nabytej w roku 1982 r. części gruntu. Powyższe wynika z pisma z dnia 23 marca 1983 r. Urzędu Miejskiego w M. do E. C. a podpisanego przez inż. H. H. W związku z powyższym za oczywiste uznać należy, że również zamiarem samego inwestora była budowa ogrodzenia a nie muru oporowego. Na ww. postawionym w 1983 r. murze ogrodzeniowym wybudowano następnie w 1992 r. ściany garażu, zrealizowano również pozostałe elementy garażu w oparciu o pozwolenie na budowę nr [...] z dnia [...] r. Z dokumentacji technicznej z marca 1992 r. dotyczącej budowy garażu wynika, iż część jego konstrukcji zaprojektowano na istniejącym murze ogrodzeniowym. Zatem skoro w dacie realizacji ww. ogrodzenia (rok 1983) inwestycja polegająca na budowie przedmiotowego ogrodzenia nie podlegała reglamentacji przepisów budowlanych, to przyjąć trzeba, że inwestycja w tym zakresie jest legalna. Powyższą argumentację przesądza fakt, przyznany przez właścicieli działki o nr [...] i [...], iż najpierw wzniesieniu uległo ogrodzenie a dopiero potem było ono sukcesywnie dociążane ziemią od strony działki o nr [...] co implikuje, iż w rzeczywistości w tym zakresie mamy do czynienia nie z robotami budowlanymi a jedynie z niwelacją terenu nie reglamentowaną przez przepisy prawa budowlanego. Wykonane zaś w 2004 r. prace polegające na usunięciu przęseł metalowych w istniejącym ogrodzeniu i wykonanie w ich miejsce murku z cegły klinkierowej o wysokości

1,40 cm / 1,20 cm. należało potraktować jako remont przedmiotowego ogrodzenia.

Organ podkreślił jednocześnie, że wykluczenie potrzeby prowadzenia postępowania legalizacyjnego wobec przedmiotowego ogrodzenia nie oznacza braku podstaw do prowadzenia postępowania administracyjnego w przedmiocie stanu technicznego przedmiotowego ogrodzenia.

Od powyższej decyzji, pismem z dnia 30 października 2012 r., radca prawny M. D. - pełnomocnik B. S.-M. i Z. M. złożył odwołanie zarzucając zaskarżonej decyzji naruszenie art. 6, art. 7, art. 8, art. 12, art. 35, art. 75, art. 77, art. 80, art. 81, art. 105 k.p.a. oraz art. 170, art. 171 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi oraz art. 48 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jedn. Dz. U. 2010 r., Nr 243. poz. 1623 z późn. zm.). W obszernym uzasadnieniu podniósł m.in., że umorzenie postępowania administracyjnego w sytuacji samowolnego zrealizowania budowli w postaci granicznego muru oporowego o wysokości około 3,2 m całkowicie nie koresponduje z ramami przepisu art. 105 ust. 1 k.p.a. bowiem zgodnie z tym przepisem warunkiem koniecznym do umorzenia postępowania jest jego bezprzedmiotowość. Tymczasem nielegalnie zrealizowany przedmiot istnieje i pełni funkcję zarówno muru oporowego jak i muru granicznego - niewątpliwie budowli konstrukcyjnej zaliczanej do konstrukcji murowych przenoszącej znaczne obciążenia, nie tylko własne ale nadto znaczne parcie nasypu ziemnego wykonanego od strony wyżej położonej działki wraz z ewentualnymi, jednak bardzo możliwymi obciążeniami zmiennymi, a dodatkowo parcie wiatru. Funkcja odgrodzenia dwóch nieruchomości w przedmiotowym przypadku jest niewątpliwa, jednak jedynie towarzyszy ona budowli, która jako mur oporowy ze swej natury muru również stanowi odgrodzenie. Całkowicie nielogiczne jest potraktowanie ww. muru jako tylko ogrodzenia nieruchomości chociażby z powodu znacznej różnicy poziomu terenu odgrodzonych nieruchomości około 1,8 m. Charakterystyka zrealizowanej budowli, kwalifikuje ją bezspornie jako obiekt wymagający uzyskania pozwolenia na budowę. Stąd ustalanie daty powstania przedmiotowego muru oporowego o wysokości 3,2 m z punktu widzenia jego legalności ma znaczenie wtórne, gdyż zarówno pod rządami "nowej jak i starej" ustawy na wzniesienie tego rodzaju budowli konieczne było i jest uzyskanie pozwolenia na budowę. Nadto bezkrytyczne przyjęcie przez powiatowy organ nadzoru budowlanego zeznań strony przeciwnej, co do daty powstania muru oporowego, bez analizy stanu faktycznego jest nie do przyjęcia, a przy tym narusza kardynalne regulacje kodeksu postępowania administracyjnego w zakresie oceny materiału dowodowego. Dodatkowo podkreślenia wymaga fakt, iż ww. organ odmówił uwzględnienia zeznań Z. M., jako niewiarygodnych, ze względu na to, iż ów nie mógł uwzględnić wezwań organu do stawiennictwa w charakterze świadka. Nie ma związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy niestawianiem się na wezwanie organu, a wiarygodnością zeznań w końcu jednak złożonych. Nadto ekspertyza budynku garażu wykonana przez dr inż. Z. P. w marcu 2012 r. stwierdza, iż konstrukcję garażu w dolnej części stanowią ściany betonowe do wysokości około 80 cm, a w górnej z cegły ceramicznej, co wskazuje na to, iż ściana graniczna garażu nie została oparta na ścianie muru granicznego, a jedynie, co najwyżej na fundamencie starego ogrodzenia z siatki i słupków stalowych. Mur oporowy, jako wyższy od betonowych ścian garażu, powstał zatem po wybudowaniu garażu.

Pełnomocnik stron podniósł nadto, że organ nadzoru szczebla podstawowego naruszył art. 170, art. 171 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi poprzez całkowite pominięcie wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 6 czerwca 2012 r. sygn. akt II SAB/GI 15/12 zobowiązującego Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w M. do wydania aktu rozstrzygającego sprawę legalności robót budowlanych. Wydanie rozstrzygnięcia w trybie art. 105 § 1 k.p.a. jest bowiem ucieczką od rozstrzygnięcia istoty sprawy.

W wyniku rozpoznania wniesionego odwołania, decyzją z dnia [...] r. nr [...][...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy obszernie zrelacjonował dotychczasowy przebieg postępowania administracyjnego, po czym omówił art. 105 k.p.a. Następnie wskazał, iż z zebranego materiału dowodowego wynika, iż na działce nr [...] zostało wykonane ogrodzenie (mur), które następnie na przestrzeni lat było sukcesywnie nadsypywane ziemią, celem wyrównania terenu ww. działki. Data budowy przedmiotowego ogrodzenia pozostaje kwestią sporną między stronami postępowania. Biorąc pod uwagę zeznania, złożone pod rygorem odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań, większości świadków (tj. E. J. C., D. J. C., R. M. i B. C. M.) oraz zważając na zapis zawarty w projekcie garażu powstałego na przedmiotowej działce, który stanowi, że fundamenty owego garażu projektuje się jako wykonane z betonu, wylewane w gruncie z wykorzystaniem we fragmentach istniejących fundamentów ogrodzenia, należy przychylić się do twierdzenia, iż sporne ogrodzenie powstało około 1983 r., a więc w okresie obowiązywania ustawy z dnia 24 października 1974 r. - Prawo budowlane. Również w 1983 r. E. C. otrzymał informację z Urzędu Miejskiego w M., w odpowiedzi na Jego pismo z dnia 21 marca 1983 r., iż "zezwolenie wykonania ogrodzenia stałego wymagane jest tylko od strony ulic i placów publicznych, mury ogrodzeniowe, ściany oporowe itp. wysokości powyżej 1,0 m wymagają zezwolenia". Świadczy to o podjęciu już w tym okresie przez Inwestorów inicjatywy wybudowania spornego ogrodzenia (muru). Na ww. ogrodzeniu (murze) posadowione zostały przęsła metalowe i osadzona siatka, które następnie zostały zdemontowane (około roku 2004) i wykonany został mur z cegły klinkierowej. Przedmiotowe ogrodzenie było nasypywane, celem wyrównania poziomu działki, etapowo i dopiero z czasem zmieniła się jego funkcja. Należy zgodzić się ze stanowiskiem organu powiatowego, że sam fakt zmiany funkcji ogrodzenia na funkcję oporową nie oznacza, że owe ogrodzenie stało się murem oporowym.

Organ II instancji wskazał nadto, że w okresie budowy ogrodzenia pozwolenia na budowę wymagało wykonanie jedynie stałego ogrodzenia od strony dróg (ulic), placów publicznych oraz innych miejsc publicznych, a także budowa ogrodzenia z cementu jako pełne oraz z kształtowników metalowych i blach lub ze stali budowlanej, niezależnie od położenia tych ogrodzeń (§ 19 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie nadzoru urbanistyczno-budowlanego), natomiast wykonanie stałych ścian oporowych wymagało pozwolenia na budowę, gdy ich wysokość wynosiła powyżej 1 m (§ 44 ust. 1 pkt 3 lit. a ww. rozporządzenia). Okoliczności te nie miały miejsca w niniejszej sprawie, a w konsekwencji organ odwoławczy podzielił stanowisko organu powiatowego o zasadności umorzenia postępowania w sprawie legalności spornego ogrodzenia.

Zasadnym jednakże będzie zbadanie stanu technicznego przedmiotowego ogrodzenia, szczególnie przez wgląd naporu na nie ziemi.

Jednocześnie organ II instancji zwrócił uwagę PINB na konieczność wystrzegania się w pismach nie mających charakteru rozstrzygnięć administracyjnych sformułowań, które wskazywałyby na domniemaną kwalifikację czy ocenę materiału dowodowego, tak jak to organ uczynił w przywołanych przez skarżących pismach z dnia 2 lutego 2011 r. i z dnia 15 kwietnia 2011 r. Organ odwoławczy zgodził się też z twierdzeniem skarżących, że niestawiennictwo na wezwanie organu, celem złożenia zeznań, nie przesądza o braku wiarygodności zeznań osoby wzywanej.

Pismem z dnia 25 lutego 2013 r. B. S.-M. i Z. M. wnieśli do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach skargę na wydane przez [...] WINB w K. rozstrzygnięcie domagając się jego uchylenia. Wskazując i uzasadniając zarzuty wobec zaskarżonej decyzji nie podnieśli żadnych nowych tez bądź argumentów cytując jedynie in extenso fragmenty odwołania od decyzji pierwszoinstancyjnej.

Skarga została wniesiona w terminie.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumenty, które uprzednio sformułował był w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

W myśl art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez m.in. kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym zgodnie z § 2 tegoż artykułu kontrola, o której mowa, jest sprawowana pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sąd rozpoznaje sprawę rozstrzygniętą w zaskarżonej decyzji ostatecznej bądź w postanowieniu z punktu widzenia legalności, tj. zgodności z prawem całego toku postępowania administracyjnego i prawidłowości zastosowania przepisów prawa materialnego. Nadto zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. U. 2012, poz. 270 z późn. zm. zwanej dalej: p.p.s.a.) sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz wskazaną podstawą prawną.

Przeprowadzone w określonych wyżej ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że nie jest ona dotknięta uchybieniami uzasadniającymi jej wzruszenie, odpowiada obowiązującemu prawu, a tym samym przedmiotowa skarga, zdaniem składu orzekającego, nie może zostać uwzględniona.

W pierwszej kolejności podkreślić w tym miejscu należy, iż kontrolowane postępowanie administracyjne odnosiło się jedynie do kwestii legalności przedmiotowej konstrukcji, nie wnikając w problematykę jej obecnego stanu technicznego. Te bowiem kwestie stanowić winny przedmiot odrębnego postępowania, co obydwa orzekające w sprawie organy podkreśliły w uzasadnieniach wydanych przez siebie decyzji. Takie podejście stanowiło realizację wskazań sformułowanych w prawomocnym wyroku tut. Sądu z dnia 6 czerwca 2012 r. sygn. akt II SAB/Gl 15/12, kiedy to w wyniku skargi na bezczynność Sąd nakazał organowi I instancji rozpoznanie sprawy legalności robót budowlanych niezależnie od sprawy dotyczącej oceny stanu technicznego obiektu.

W konsekwencji formułowane w trakcie postępowania zarzuty skarżących odnoszące się do stanu technicznego nie mogły zostać rozpoznane w postępowaniu ograniczonym do kwestii legalności wykonanych robót. Zaakcentować należy nadto, że nie do zaakceptowania jest sformułowany w skardze zarzut, iż organy naruszyły prawo nie respektując ww. wyroku, który zdaniem stron obligował do wydania rozstrzygnięcia merytorycznego, a takim zdaniem skarżących nie jest umorzenie postępowania. Zdaniem skarżących organy winny bowiem wydać rozstrzygnięcie stwierdzające czy kwestionowany przez nich mur jest czy też nie jest legalny. Sąd wskazuje w tym miejscu, iż oceny takiej orzekające w sprawie organy w trakcie przeprowadzonego postępowania administracyjnego dokonały. Stwierdzając zaś, że wykonanych robót nie można zakwalifikować jako samowoli budowlanej organ I instancji poprawnie zakończył sprawę umarzając postępowanie na podstawie art. 105 k.p.a. Wbrew twierdzeniom stron nie istnieją bowiem w Prawie budowlanym decyzje orzekające w swej osnowie o legalności bądź samowolności robót. Jeśli zatem w trakcie postępowania organ stwierdzi, iż jego zdaniem nie miała miejsca samowola budowlana to nie wydaje w tej mierze decyzji orzekającej o legalności obiektu lecz decyzję o umorzeniu prowadzonego w przedmiocie ewentualnej samowoli postępowania. W myśl art. 105 § 1 k.p.a. gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bowiem bezprzedmiotowe, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania. Sprawa administracyjna jest bezprzedmiotowa w rozumieniu art. 105 § 1 k.p.a. wtedy, gdy nie ma materialnoprawnych podstaw do władczej, w formie decyzji administracyjnej, ingerencji organu administracyjnego. Wówczas jakiekolwiek rozstrzygnięcie merytoryczne pozytywne, czy negatywne staje się prawnie niedopuszczalne (por. np. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 lutego 2006 r., sygn. akt I OSK 967/05). Bezprzedmiotowym może być zatem postępowanie zarówno z powodu braku przedmiotu faktycznego do rozpatrzenia sprawy, jak również z powodu braku podstawy prawnej do wydania decyzji w zakresie żądania wnioskodawcy (por. np. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 23 stycznia 2006 r., sygn. akt II SA 428/01). W konsekwencji postępowanie można zakwalifikować jako bezprzedmiotowe, gdy sprawa indywidualna nie podlegała i nie podlega merytorycznemu załatwieniu w drodze decyzji administracyjnej lub postanowienia.

Wydanie przez organ decyzji umarzającej postępowanie nie narusza zatem, jak twierdzą skarżący, art. 170 i 171 p.p.s.a., podobnie jak decyzje "merytoryczne" stanowi bowiem "wydanie aktu" do którego wydania Sąd zobowiązał organ I instancji w wyroku z dnia 6 czerwca 2012 r.

Wskazać następnie należy, że przedmiotem głównej kontrowersji pomiędzy orzekającymi w sprawie organami a skarżącymi jest charakter wybudowanej przed laty przez sąsiadów konstrukcji. Zdaniem skarżących konstrukcja owa to bowiem mur oporowy, podczas gdy orzekające w sprawie organy uznają ją za ogrodzenie. Podkreślenia zatem w tym miejscu wymaga, że charakter przedmiotowego muru pomiędzy działką skarżących a działką sąsiednią stanowił już przedmiot rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 27 czerwca 2012 r. sygn. akt II OSK 601/11 przesądził jednoznacznie, iż:

"Mur znajdujący się na granicy nieruchomości jest w istocie ogrodzeniem, co wprost wynika z załączonych do akt sprawy zdjęć. O tym, że jest to ogrodzenie świadczy też treść opinii sporządzonej przez biegłego sądowego z zakresu budownictwa Z. D., który na stronie 3 opinii stwierdza, że "Przedłużeniem ściany garażu jest ogrodzenie betonowe (ściana oporowa) posadowiona na ławie betonowej. Ogrodzenie – ścianę oporową wykonano z bloczków betonowych zwieńczonych w górnej części przęsłami – ram stalowych."

Pogląd ten obecny skład orzekający w całej rozciągłości podziela, na tle przedłożonych materiałów nie ulega bowiem wątpliwości, że przedmiotowa konstrukcja (mur z przęsłami i siatką) zrealizowana została jako ogrodzenie, zaś mające miejsce w późniejszych latach nasypywanie ziemi nie zmienia jego charakteru. Nietrafne są zatem w tej mierze argumenty skarżących, iż o charakterze konstrukcji decyduje jego obecna funkcja, a skoro obecnie mur m.in. powstrzymuje przepływ ziemi to znaczy, że jest w istocie murem oporowym. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że każde zagłębione w ziemi ogrodzenie bądź inna konstrukcja niejako przy okazji pełnienia funkcji głównej w pewnym zakresie, poprzez sam fakt swojego istnienia, powstrzymuje nadto opór ziemi, co w żadnej mierze nie powoduje, że automatycznie staje się murem oporowym.

Notabene także skarżący, wbrew swoim obecnym twierdzeniom, jeszcze w roku 2004 absolutnie nie kwestionowali faktu, iż przedmiotowy mur z przęsłami stanowi ogrodzenie, zgadzając się nadto na to by w ramach remontu wymienić fragment części ogrodzenia na mur z cegły. W aktach sprawy widnieje bowiem kierowane do K. M. przez B. C.-M. pismo z dnia 2 maja 2004 r., w którym inwestorka zwraca się o zgodę na wejście na teren działki w celu m.in. wykonania robót remontowych związanych z istniejącym ogrodzeniem (usunięcie starych słupów i czasowe zdemontowanie przęsła po to by w to miejsce wymurować fragment ogrodzenia z cegły klinkierowej). Na kopii ww. pisma widnieje odręczna adnotacja "Wyrażam zgodę S.-M. B.".

Także po przeprowadzeniu robót skarżący przez lata nie zakwestionowali ani ich charakteru jako remontu starego ogrodzenia, ani charakteru samego ogrodzenia i stan taki trwał do roku 2010 kiedy to B. S.-M. i Z. M. zwrócili się o wszczęcie postępowania w sprawie samowoli budowlanej w postaci budowy muru oporowego.

Podkreślenia wymaga w tym miejscu także, iż choć data budowy przedmiotowego ogrodzenia pozostaje kwestią sporną między stronami postępowania to jednak biorąc pod uwagę zeznania złożone pod rygorem odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań przez większość świadków (tj. E. J. C., D. J. C., R. M. i B. C. M.), a nadto zapis zawarty w projekcie garażu powstałego na przedmiotowej działce, który stanowi, że fundamenty owego garażu projektuje się z wykorzystaniem istniejących fundamentów ogrodzenia, w pełni podzielić należy przekonanie orzekających w sprawie organów, iż sporne ogrodzenie powstało około 1983 r., a więc w okresie obowiązywania ustawy z dnia 24 października 1974 r. - Prawo budowlane. Również w 1983 r. E. C. otrzymał informację z Urzędu Miejskiego w M., w odpowiedzi na jego pismo z dnia 21 marca 1983 r., iż zezwolenie na wykonanie ogrodzenia stałego wymagane jest tylko od strony ulic i placów publicznych. W konsekwencji twierdzenie skarżących, iż w istocie mur powstał dopiero w roku 2004, po rozbiórce dawnej konstrukcji, nie znalazło potwierdzenia w żadnych zgromadzonych przez organy dowodach, także skarżący nie przedstawili na dowód twierdzenia swego żadnych argumentów, które datę 1983 mogłyby podważyć. Przeciwko ich twierdzeniu o budowie muru w roku 2004 przemawia także wskazana powyżej zgoda jaką wyraziła B. S.-M. na remont istniejącego ogrodzenia i nie zakwestionowanie wykonanych prac (polegających na zdemontowaniu starych przęseł z siatką i zastąpieniu górnych fragmentów ogrodzenia cegłą) przez kolejnych 6 lat.

Przyjmując zatem, że ww. ogrodzenie powstało ok. 1983 r. podzielić należy twierdzenie orzekających w sprawie organów, iż w okresie budowy pozwolenia na budowę wymagało jedynie wykonanie stałego ogrodzenia od strony dróg (ulic), placów publicznych oraz innych miejsc publicznych, a także budowa ogrodzenia z cementu jako pełne oraz z kształtowników metalowych i blach lub ze stali budowlanej, niezależnie od położenia tych ogrodzeń (§ 44 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie nadzoru urbanistyczno-budowlanego). Tym samym nie wymagało pozwolenia na budowę wykonanie ogrodzenia innego niż wyżej wymienione, niezależnie od jego wysokości (wysokość istotna była jedynie przy budowie stałych ścian oporowych, których wykonanie wymagało pozwolenia na budowę, gdy ich wysokość wynosiła powyżej 1 m). Przedmiotowe zaś ogrodzenie ani nie zostało usytuowane od strony ulic, placów bądź miejsc publicznych, ani też, jak wynika z akt sprawy, nie zostało wykonane z materiałów wyliczonych powyżej.

W konsekwencji, ponieważ wykonanie ogrodzenia, którego legalność zakwestionowano w obecnym postępowaniu, w istocie nie wymagało pozwolenia na budowę, prawidłowo organ I instancji, nie dopatrując się zarzucanej przez skarżących samowoli budowlanej, umorzył postępowanie w sprawie legalności spornego ogrodzenia. Prawidłowo też organ odwoławczy zaskarżoną doń decyzję pierwszoinstancyjną utrzymał w mocy.

Jednocześnie Sąd zauważa, że co do zasady podzielić należy sformułowany w skardze zarzut skarżących, iż niestawiennictwo na wezwanie organu, celem złożenia zeznań, nie przesądza jeszcze (jak to wskazał organ I instancji) o braku wiarygodności zeznań osoby wzywanej. Wobec rozlicznych innych dowodów zebranych w sprawie użyte w decyzji pierwszoinstancyjnej sformułowanie nie miało jednak znaczenia dla rozstrzygnięcia. Nadto do kwestii tej ustosunkował się poprawnie organ II instancji podkreślając w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że choć PINB niefortunnie wypowiedział się co do wiarygodności stron to jednak analiza całokształtu okoliczności sprawy potwierdza poprawność osnowy decyzji pierwszoinstancyjnej.

W konsekwencji przedstawionych wyżej wywodów uznających poprawność przyjętego przez organ II instancji rozstrzygnięcia Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach nie uwzględnił skargi i na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.