II FSK 2297/11

Uzasadnienie

1. Wyrokiem z dnia 30 czerwca 2011 r. sygn. akt I SA/Ke 290/11, Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę M. [...] z siedzibą w K. (dalej: spółka, strona) na decyzję Dyrektora Izby Skarbowej w K. w przedmiocie podatku dochodowego od osób prawnych za 2003 r.

Przedstawiając stan faktyczny sprawy Sąd pierwszej instancji podał, że decyzją z dnia 27 marca 2009r., Dyrektor Izby Skarbowej w K. utrzymał w mocy decyzję Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej w K., określającą stronie podatek dochodowy od osób prawnych za 2003r. w kwocie 539.363 zł. Organ pierwszej instancji zwiększył spółce dochód do opodatkowania o kwotę 1.098.564,00 zł i należny podatek dochodowy o kwotę 296.612,00 zł., co wynikało ze zwiększenia zeznanych przez stronę przychodów z tytułu odsetek należnych spółce od pożyczek udzielonych w latach 2002 i 2003 firmie powiązanej.

Z dokonanych przez organ ustaleń stanu faktycznego wynika, że strona udzieliła C. [...] pożyczek na podstawie umów zawartych: w dniu 5 grudnia 2002 r. na kwotę 40.000.000,00 zł; w dniu 23 grudnia 2002 r. na kwotę 30.000.000,00 zł; w dniu 6 stycznia 2003 r. na kwotę 4.000.000,00 zł; w dniu 30 września 2003 r. na kwotę 15.000.000,00 zł. Wszystkie pożyczki zostały udzielone na okres 5 lat, a odsetki miały być płatne w całości przy zwrocie całej kwoty pożyczki, bądź mogły być spłacane w dowolnej części, w wybranym przez pożyczkobiorcę terminie. Strony ustaliły, że oprocentowanie pożyczek będzie wynosiło za okres:

• od dnia podpisania umów zawartych w grudniu 2002r. do dnia 31 grudnia 2002r. 8,18% w stosunku rocznym;

• od dnia podpisania umowy z dnia 6 stycznia 2003r. do dnia 31 marca 2003r. 7,39% w stosunku rocznym;

• od dnia podpisania umowy z dnia 30 września 2003r. do dnia 31 grudnia 2003r. 5,72% w stosunku rocznym.

Odpowiednio: od 1 stycznia 2003r. i od 1 kwietnia 2003r. oprocentowanie pożyczek strony ustaliły w wysokości WIBOR 3M powiększonego o marżę 0,5% w stosunku rocznym i miało być aktualizowane co 3 miesiące, odpowiednio 1-go stycznia, 1-go kwietnia, 1-go lipca i 1-go października każdego roku, za podstawę wyliczeń strony miały przyjmować stawkę WIBOR 3M powiększonego o marżę 0,5% w stosunku rocznym, obowiązującą na dwa dni robocze przed powyższymi dniami.

Na dzień 31 grudnia 2003r. spółka z tego tytułu naliczyła odsetki w kwocie 5.034.836,60 zł i zaksięgowała na koncie "Przychody z odsetek od udzielonych pożyczek", a ponieważ nie nastąpiła faktyczna zapłata tych odsetek spółka kwoty tej nie ujęła w przychodach do opodatkowania za 2003r.

Organ drugiej instancji ustalił, że wartość rynkowa odsetek, jakie uzgodniłyby za taką samą usługę podmioty niezależne, byłaby wyższa od ustalonej przez spółkę w umowach z podmiotem powiązanym.

Dla oceny rynkowej wartości odsetek uwzględniono 5-letni okres karencji odsetek oraz wpływ tej karencji na wysokość ceny pożyczki, czyli odsetek. Z danych dostarczonych przez banki wyprowadzono wniosek, że maksymalny okres karencji w spłacie odsetek od kredytów stosowany przez banki wynosił 3 miesiące, a karencja w spłacie rat kapitału maksymalnie 6 miesięcy. Warunki udzielania kredytów przez banki różnią się przede wszystkim okresami karencji w spłacie odsetek. Z tego też względu wysokość oprocentowania kredytów przez banki nie może być porównywana wprost z oprocentowaniem pożyczki udzielonej przez spółkę jednostce powiązanej.

Uznając za celowe wyeliminowanie wpływu różnic w okresach karencji spłaty odsetek od pożyczek na ich cenę, organ drugiej instancji ustalił hipotetyczny poziom oprocentowania, co w jego ocenie zapewniałoby rynkowy charakter przy pięcioletnim okresie karencji w ich spłacie.

Na podstawie dokonanych wyliczeń organ stwierdził, że roczna stopa procentowa, w odniesieniu do każdej z udzielonych przez spółkę pożyczek, jest wyższa od oprocentowania zastosowanego przez spółkę na dzień podpisania umów, poza tym – jego zdaniem - przedmiotowe umowy miały charakter nierynkowy. Z tych też względów dochody spółki za 2003r. z tytułu odsetek od pożyczek udzielonych powiązanej z nią C. [...], organ określił w drodze oszacowania przy zastosowaniu wskazanej w art. 11 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2000 r., Nr 54, poz. 654 ze zm., dalej: u.p.d.o.p.) metody ceny niekontrolowanej oraz § 15 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 10 października 1997 r. w sprawie sposobu i trybu określenia dochodów podatników w drodze oszacowania cen w transakcjach dokonywanych przez tych podatników (Dz. U. Nr 128, poz. 833 ze zm., dalej: rozporządzenie).

Według wyliczeń dokonanych przez organy podatkowe dla poszczególnych umów marża rynkowa powinna wynosić: dla pożyczki w kwocie 40.000.000 zł udzielonej w dniu 5 grudnia 2002r. - 1,63%; dla pożyczki w kwocie 20.000.000 zł udzielonej w dniu 23 grudnia 2002r. - 2,00%; dla pożyczki w kwocie 4.000.000 zł udzielonej w dniu 6 stycznia 2003r. - 1,47%; dla pożyczki w kwocie 10.000.000 zł udzielonej w dniu 30 września 2003r. - 0,76%. Za nieuzasadnione uznano powoływanie się przez spółkę na przewidywanie wysokości wskaźników WIBOR w przyszłości, ponieważ w dniu zawarcia umów pożyczek nie mogła ona posiadać wiedzy dotyczącej wysokości stopy WIBOR w latach następnych.

Dyrektor Izby Skarbowej w K. wskazał, że organ pierwszej instancji uwzględnił faktyczną wysokość wskaźników WIBOR w 2003 r. przy wyliczaniu dochodów w drodze oszacowania na podstawie w art. 11 ust. 2 pkt 1 u.p.d.o.p. Jedynie w celu sprawdzenia, czy ustalona w umowach marża odpowiada wartości rynkowej, zastosowano taki wskaźnik WIBOR, jaki mógł być spółce znany w dniu zawierania umów pożyczek.

Organ negatywnie odniósł się do stanowiska strony, że właściwa jest metoda wewnętrznego, a nie zewnętrznego porównania i odniesienie się do umów pożyczek zawartych przez spółkę z podmiotami niepowiązanymi, tj. spółkami D. [...], P. [...] i Pr. [...]. Zdaniem organu spółka sama uznała powyższe podmioty za powiązane i w stosunku do zawartych z nimi transakcji opracowała dokumentację podatkową, wskazując na rodzaj występujących między podmiotami powiązań. Fakt, że ten rodzaj powiązań został uwzględniony w przepisach ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych dopiero od 2004r. nie pozwolił organowi drugiej instancji na ocenę, że były to podmioty całkowicie niezależne. Organ podkreślił, że przepis § 4 ust. 1 i 2 rozporządzenia pozostawia organowi możliwość wyboru wewnętrznego lub zewnętrznego porównania cen i nie wskazuje na pierwszeństwo żadnego z nich.

Za nieuzasadniony organ drugiej instancji uznał także zarzut naruszenia § 15 w związku z § 4 ust. 3 rozporządzenia poprzez błędną wykładnię, polegającą na uznaniu, że transakcja kredytu jest porównywalna do transakcji pożyczki. Zwrócono uwagę, że spółka, tak jak i banki, prowadziła zarobkową, usługową działalność gospodarczą. W 2003 r. przychody z odsetek od udzielonych pożyczek stanowiły ponad 70 % wartości wszystkich jej przychodów. Zwrócono też uwagę, że w dokumentacji podatkowej sporządzonej przez spółkę dla transakcji zawartych z C. [...] powoływano się na stosowaną przez banki formułę: Koszt Kredytu = WIBOR 3M + Marża, co oznacza to, że strona odnosiła się do kredytów bankowych, a nie innych form finansowania. Do kapitalizacji przyjęto okres miesięczny, ponieważ wszystkie wyliczenia zostały przeprowadzone w oparciu o najniższe oprocentowanie kredytu bankowego w dniu udzielenia pożyczek. Najniższe oprocentowanie banki ustaliły w oparciu o WIBOR 1M i miesięczną karencję.

2. Decyzja Dyrektora Izby Skarbowej w K. została zaskarżona do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach, który wyrokiem z dnia 25 czerwca 2009 r. oddalił ją, nie dostrzegając naruszenia przez organy przepisów prawa materialnego, jak i błędnego ustalenia stanu faktycznego.

Odnośnie kwestionowania przez spółkę przyjętej metody zewnętrznego zamiast wewnętrznego porównania cen, Sąd wskazał, że metody te mogą być stosowane alternatywnie. Zdaniem Sądu organ prawidłowo uzasadnił wybór i przyjął do porównania ceny, jakie stosują w porównywalnych transakcjach inne niezależne podmioty. Brak formalnych powiązań kapitałowych w 2003 r. pomiędzy spółką a wskazywanymi przez nią do porównania podmiotami, według Sądu, nie dyskwalifikuje przesłanek organu dla zastosowania zewnętrznego porównania cen.

W ocenie Sądu prawidłowo organy dla ustalenia marży rynkowej pożyczki przyjęły WIBOR znany w dacie zawierania umów. Takie działanie znajduje oparcie w § 3 ust. 3 rozporządzenia. Postulowane przez Skarżącą uwzględnienie zmian WIBOR w aspekcie 5-letniej karencji spłaty odsetek doprowadziłoby do wyeliminowania i to ex post czynnika ryzyka zmiany wartości nabywczej pieniądza, który jest nieodłącznym elementem przy zawieraniu umów pożyczki czy też kredytu. Sąd w konsekwencji uznał za słusznie skalkulowanie przez organ wysokości marży dla każdej z pożyczek, bez uwzględnienia okoliczności, które nie mogły być znane kontrahentom w dniu zawierania umów. Stąd Sąd zaakceptował przyjęty przez organy mechanizm wyliczenia marży dla poszczególnych umów pożyczek.

Przy wyliczeniu natomiast w drodze oszacowania dochodu spółki z tytułu odsetek w 2003 r. organy prawidłowo uwzględniły zmiany wskaźnika WIBOR. Uprawnionym również było przyjęcie do wyliczeń WIBOR 1M oraz miesięcznej karencji, jako stosowanych przez banki dla porównywalnych świadczeń, przy zastosowaniu najniższego oprocentowania.

Za niezasługujący na uwzględnienie Sąd uznał również zarzut błędnego uznania za porównywalne umowy pożyczki i kredytu bankowego. WSA w Kielcach zauważył przy tym, że profil działalności spółki zbliżony jest do bankowego. Również sama spółka w skardze stwierdza, że jej intencją było zawarcie umowy pożyczki na warunkach rynkowych, przy kalkulacji ceny pożyczek przyjęła mechanizm jej ustalania typowy dla kredytów bankowych. Skoro zaś spółka przy kalkulacji ceny (wysokości oprocentowania) odnosiła się do kredytów bankowych, a nie innych form finansowania, to wbrew jej twierdzeniom, prawidłowo organy uznały, że brak jest uzasadnienia do porównywania udzielonych przez spółkę pożyczek do dopłat, obligacji czy też depozytu nieprawidłowego.

Zdaniem Sądu nie zasługują na uwzględnienie stwierdzenia strony, że nie ponosi ona żadnych kosztów udzielanych pożyczek, co stanowiłoby, jej zdaniem, przesłankę dla korekty, porównując umowę kredytu i pożyczki. Tezie tej ma przeczyć samo stwierdzenie spółki, że "intencją skarżącej było zawarcie umowy na warunkach rynkowych". Podkreślono, że przepis § 15 rozporządzenia nie przesądza zaś o normatywnym zakazie porównywania, w aspekcie ustaleń prawnopodatkowych, umów pożyczek i kredytów.

Uznając za niezasadny zarzut naruszenia art. 12 ust. 4 w zw. z art. 11 u.p.d.o.p. oraz § 15 rozporządzenia, Sąd podzielił twierdzenie organów, że art. 11 u.o.d.o.p. stanowi samodzielną podstawę do określenia wysokości dochodu i należnego podatku. Przepis ten stanowi wyjątek od zasady wyrażonej w art. 7 u.p.d.o.p., a więc w takiej sytuacji nie ma zastosowania art. 12 ust. 4 u.p.d.o.p.

Sąd nie zgodził się również z zarzutem naruszenia art. 11 u.p.d.o.p. w związku z § 15 rozporządzenia, poprzez uznanie, że przepisy te pozwalają na ocenę rynkowości innych niż cena elementów umowy pożyczki. Organy odniosły się bowiem do ceny w przypadku udzielenia pożyczek na podobnych warunkach przez niezależne podmioty. Dla oceny rynkowej wartości odsetek uwzględniono warunki zawartych przez spółkę umów, tj. w szczególności 5-letni okres karencji odsetek oraz wpływ tej karencji na wysokość ceny pożyczki, czyli odsetek.

Według Sądu organ wreszcie wyjaśnił, w jaki sposób istnienie powiązań pomiędzy spółką a C. wpłynęło na fakt ustalenia przez te spółki odsetek (cenę transakcji). Organ m.in. stwierdził, że wartość rynkowa odsetek, jakie uzgodniłyby za taką samą usługę podmioty niezależne jest wyższa od ustalonej przez spółkę w umowach z podmiotem powiązanym.

3. Po rozpoznaniu skargi kasacyjnej wywiedzionej przez spółkę od powyższego orzeczenia, Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 30 marca 2011 r., sygn. akt II FSK 1777/09 uchylił zaskarżony wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania wskazując, że skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie z uwagi na trafność części podniesionych w niej zarzutów. Powodem wyeliminowania z obrotu prawnego wyroku pierwszoinstancyjnego było stwierdzenie przez Naczelny Sąd Administracyjny naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd kasacyjny zauważył bowiem, że WSA w Kielcach przytoczył wprawdzie wszystkie zarzuty, podniesione w skardze, jednakże nie wyjaśnił w dostateczny sposób, dlaczego niektórych z nich nie uznał za słuszne.

Sąd kasacyjny zauważył, że art. 11 ust. 4 pkt 2 u.p.d.o.p. w zw. z ust. 1 tego przepisu ma zastosowanie wyłącznie wówczas, gdy ustalone lub narzucone warunki różnią się od warunków, które ustaliłyby między sobą podmioty niezależne i gdy warunki te wynikają z faktu powiązań. Nie wystarczy zatem, aby warunki ustalone przez podmioty powiązane były warunkami nierynkowymi, ale konieczne jest, aby wynikały one z faktu powiązań między podmiotami zależnymi (obie przesłanki muszą być spełnione łącznie, por. R. Pęk w: S. Babiarz, L. Błystak, B. Dauter, A. Gomułowicz, R. Pęk, K. Winiarski, Podatek dochodowy od osób prawnych. Komentarz, Wrocław 2009, s. 251-252, wyrok NSA z dnia 16 lutego 2000 r., I SA.Gd 790/99, opubl. w: Podatek dochodowy od osób prawnych pod red. B. Dautera, Warszawa 2006,s.138).

Podkreślono, że pojęcie podmiotu zależnego zostało zdefiniowane przez ustawodawcę w art. 11 ust. 4-7a u.p.d.o.p. NSA zwrócił uwagę, że zarzut niewykazania tej drugiej przesłanki został podniesiony przez spółkę w postępowaniu przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym jednak Sąd ten uznał, że jest niezasadny, ograniczając się do stwierdzenia, że organ między innymi stwierdził, iż wartość rynkowa odsetek, jakie uzgodniłyby za taką samą usługę podmioty niezależne jest wyższa od ustalonej przez spółkę w umowach z podmiotem powiązanym. W ocenie NSA nie sposób wywieść, czy Sąd pierwszej instancji uważał, że w każdym przypadku powiązań między podmiotami ustalenie warunków nierynkowych uzasadniało domniemanie, że są one wynikiem powiązań, czy też w jego ocenie inne jeszcze fakty wskazane przez organ przemawiały za tym, by stwierdzić, że warunki te były wynikiem powiązań. Skoro bowiem Sąd przyjął, że przesłanka nierynkowości warunków jest pierwszą (a więc niewyłączną) przesłanką stosowania art. 11 ust. 4 u.p.d.o.p. i jednocześnie wskazał, że organ "między innymi stwierdził", że ustalono zaniżone odsetki, to tym samym sugerował, że o przyjęciu wpływu powiązań na warunki umów świadczyły także inne okoliczności, których jednak w uzasadnieniu nie sprecyzował. Wpływ powiązań na ustalenie warunków umów pożyczek – według Naczelnego Sądu Administracyjnego - był zaś, kwestią mającą wpływ na wynik sprawy, skoro jest to jedna z przesłanek, od których ustawodawca uzależnił możliwość zastosowania art.11 ust.4 u.p.d.o.p.

NSA zauważył też, że spółka umowy na warunkach identycznych jak z podmiotami powiązanymi zawarła także z podmiotami, które w znaczeniu tego przepisu nie mogły być uznane za powiązane. Podkreślono, że Sąd pierwszej instancji nie odniósł się do tego faktu w aspekcie zarzutu dotyczącego braku wpływu powiązań kapitałowych na warunki umów pożyczek.

Według NSA trafnie również zarzuciła strona, że Sąd nie wyjaśnił w sposób dostateczny, dlaczego uznał przyjętą przez organ metodę szacowania dochodu za prawidłową. Sąd kasacyjny zgodził się z Sądem pierwszej instancji, że ustawodawca pozostawia organowi wybór między metodą wewnętrznego i zewnętrznego porównania cen. Nie oznacza to jednak, że swoboda organu w tym zakresie jest nieograniczona, ponieważ szacowanie dochodu, także w przypadku wskazanym w art. 11 ust. 4 u.p.d.o.p., powinno doprowadzić do wskazania dochodu jak najbardziej zbliżonego do tego, jaki strona mogłaby osiągnąć, gdyby powiązania nie istniały. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego organ winien zatem w uzasadnieniu wskazać, dlaczego wybrał konkretną metodę i czy pozwoli ona na osiągnięcie rezultatu w postaci prawidłowego oszacowania dochodu. Wytknięto, że Sąd pierwszej instancji nie wyjaśnił, na jakiej podstawie uznał, że transakcje z podmiotami, które nie są podmiotami powiązanymi w rozumieniu art. 11 ust. 4 u.p.d.o.p., nie mogą stanowić obiektywnego materiału porównawczego. Zdaniem NSA jest to istotne, skoro przez podmioty niezależne rozporządzenie nakazuje traktować podmioty, między którymi nie występują związki, o których mowa w art. 11 ust. 1 i ust. 4-7 u.p.d.o.p. (§ 1 ust. 4 pkt 3 rozporządzenia). Występowanie innych niż wskazane w art. 11 ust. 1 i ust. 4-7 powiązań między stronami umów nie daje zatem podstaw do uznania, że podmioty te nie są niezależne, a warunki ustalone między nimi, z tego tylko powodu nierynkowe.

WSA w Kielcach nie wyjaśnił dlaczego zarzut przyjęcia błędnej metodologii wyliczeń, choćby zastosowania do obliczeń stawki WIBOR M1 zamiast przyjętej w umowie WIBOR M3 i mimo stosowania także przez banki 3-miesięcznej karencji w spłacie odsetek, uznaje za niezasadny. Według NSA za takie wyjaśnienie nie można uznać twierdzenia Sądu, że wykorzystano bogaty materiał porównawczy, a obliczenie dochodu z tytułu odsetek uwzględniało marżę ustaloną przez organy i WIBOR czy też wskazanie, że WIBOR 1M oraz miesięczna karencja są stosowane przez banki dla porównywalnych świadczeń przy zastosowaniu najniższego oprocentowania. Organy winny bowiem dobrać najbardziej zbliżone do ocenianych transakcje zawarte na warunkach rynkowych, a w odniesieniu do tego typu transakcji, te najniżej oprocentowane (§ 15 ust. 2 rozporządzenia). Z uzasadnień decyzji nie wynika, czy istotnie przy zastosowaniu stawki liczonej przy uwzględnieniu WIBOR 1M i miesięcznej kapitalizacji odsetek koszt kredytu jest niższy niż przy stawce WIBOR 3M.

Dalej Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że zarzut, iż różnice w oprocentowaniu pożyczek udzielonych przez stronę a kredytem bankowym mogą wynikać z faktu mniejszego ryzyka jej udzielenia i nieponoszenia w związku z tym dodatkowych kosztów zabezpieczeń i monitorowania ryzyka niewypłacalności pożyczkobiorcy, Sąd pierwszej instancji zbył stwierdzeniem, że skoro zamiarem spółki było zawarcie umów na warunkach rynkowych, to przyjęcie oprocentowania rynkowego kredytu jest jak najbardziej uzasadnione. Sąd nie wskazał przy tym podstawy prawnej takiego twierdzenia, w szczególności nie odniósł się do tego zarzutu w kontekście treści § 15 ust. 3 pkt 3 rozporządzenia, który nakazuje uwzględnienie wszystkich istotnych okoliczności związanych z konkretnym przypadkiem, choć w dalszej części uzasadnienia stwierdził, że § 15 pozwala na ocenę rynkowości innych niż odsetki elementów umowy pożyczki i że w związku z tym organy prawidłowo oceniły warunki umów pożyczek pod kątem rynkowości odsetek i okresu karencji. Nie wiadomo zatem, z jakich przyczyn uznał podniesioną przez stronę okoliczność związaną z mniejszym ryzykiem pożyczkodawcy niż kredytodawcy - banku za nieistotną.

Wskazane wyżej wady uzasadnienia spowodowały zdaniem NSA niemożność dokonania kontroli instancyjnej zaskarżonego orzeczenia w zakresie oceny zarzutów naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 122, art. 191, art. 210 § 4, art. 121, art. 122 i art. 197 Ordynacji podatkowej, a także niewłaściwego zastosowania art. 11 ust. 1 2 u.p.d.o.p. oraz § 4 ust. 1,2,3,4 i § 15 rozporządzenia.

4. W wyniku ponownego rozpoznania sprawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach uznał, że skarga nie jest zasadna i oddalił ją na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012, poz. 270, dalej: p.p.s.a.).

W ocenie Sądu pierwszej instancji, organy zgromadziły pełny i wyczerpujący materiał dowodowy, który następnie poddały kompleksowej ocenie, a sporządzone uzasadnienie w sposób jasny, precyzyjny i rzeczowy obrazuje przeprowadzoną przez organy analizę materiału dowodowego.

Sąd zauważył, że organ odniósł do argumentów strony, co do doboru materiału porównawczego. Przypomniano, że w tym zakresie organ pierwszej instancji zwrócił się do 14 oddziałów banków na terenie województwa świętokrzyskiego, a następnie do 7 central banków, a co do roku 2003 do 7 central banków i do Banku [...] w K.. W ocenie Sądu bezzasadny jest zarzut strony, że nie sposób dokonywać porównania umowy pożyczki i kredytu bankowego. Podkreślono, że w dokumentacji podatkowej sporządzonej przez spółkę dla transakcji zawartych z C. w pkt 4 jednoznacznie powołano się na stosowaną przez banki formułę: Koszt Kredytu = WIBOR 3M + Marża. Oznacza to, że sama spółka przy kalkulacji ceny (wysokości oprocentowania) odnosiła się do kredytów bankowych, a nie innych form finansowania. Równocześnie - na co zwrócił uwagę Sąd pierwszej instancji - wiadomo, że działalność strony w zasadniczej części koncentruje się na udzielaniu pożyczek, z czego pochodzi ponad 70% wartości wszystkich jej przychodów. Profil działalności spółki w przedmiotowym zakresie zbliżony jest więc do bankowego. Sąd podkreślił, że porównywalność umów (pożyczki i kredytu) wskazuje również odpowiednie stosowanie przez banki do udzielanych pożyczek pieniężnych przepisów prawa bankowego dotyczących zabezpieczenia spłaty i oprocentowania kredytu (vide: art. 78 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Prawo bankowe – t. j. Dz. U. z 2002, Nr 72, poz. 665 ze zm.).

Sąd pierwszej instancji następnie zauważył, że celem przeprowadzenia stosownego porównania przyjętych w analizowanych umowach rocznych stóp procentowych, uzyskano informacje z banków co do warunków rynkowych udzielanych kredytów w okresie zawierania analizowanych umów pożyczek. W zestawieniu do każdej z umów pożyczki wybrano najniższe proponowane przez bank oprocentowanie kredytu. Zaakcentowano, że w przypadku każdego kredytu dającego najniższe oprocentowanie banki ustalały jego wysokość na podstawie stawki WIBOR 1.

Zdaniem Sądu w pełni zostały wyczerpane dyspozycje art. 11. ust.4 pkt 2 w zw. z ust. 1 u.p.d.o.p.

Sąd przypomniał, że zgodnie z zawartymi umowami pożyczek odsetki miały być naliczane zgodnie z formułą zawartą w umowach tj. według stawki WIBOR 3M + marża (w umowach 0,5%). Za zasadne Sąd pierwszej instancji uznał natomiast stosowanie w tym zakresie stawki WIBOR 1M, bądź kwoty bazowej B, a nie stawki WIBOR 3M jak domaga się skarżąca. Sąd zauważył, że to właśnie zastosowanie powyższych wskaźników przyjętych przez organ, zgodnie z informacjami z banków, na dzień zawierania umów pożyczek, dawały najniższe oprocentowanie. Tym samym one winny być wzięte do oszacowania, a nie indeks WIBOR 3M. Bez znaczenia zdaniem Sądu jest analiza ex post czy zastosowanie indeksu WIBOR 3M dałyby wyższe, czy też niższe odsetki, skoro żaden z banków, który udzielał porównywalnych kredytów na najkorzystniejszych warunkach na dzień zawierania umów pożyczek, nie dokonywał ustalenia warunków kredytów z wykorzystaniem wnioskowanego przez spółkę indeksu. Tożsama argumentacja przemawia według Sądu za odrzuceniem zarzutów skarżącej, że organ zastosował niewłaściwy okres spłaty skapitalizowanych hipotetycznych odsetek oraz nie przyjął 3 miesięcznego okresu karencji spłaty odsetek. Według Sądu zasadnie do kapitalizacji przyjęto okres miesięczny, ponieważ wszystkie wyliczenia zostały przeprowadzone w oparciu o najniższe oprocentowanie kredytu bankowego w dniu udzielenia pożyczek. Najniższe oprocentowanie banki ustaliły natomiast w oparciu o WIBOR 1M i miesięczną karencję.

W ocenie Sądu nie zasługuje na uwzględnienie twierdzenie strony, że nie ponosi ona kosztów udzielanych pożyczek, a zatem powinna nastąpić istotna korekta przy porównaniu udzielonych pożyczek i umów kredytu. Sąd przypomniał, iż sama strona podnosiła, że przyjmowane przez nią stopy procentowe miały cechy rynkowe, a zatem z wszystkimi konsekwencjami w zakresie ich ustalania, prowadzącymi do przyjęcia opisanej wcześniej metody porównania z najniższym oprocentowaniem i sposobem jego wyliczania przez banki.

Za bezzasadny Sąd uznał zarzut naruszenia art. 11 u.o.d.o.p. w związku z § 15 rozporządzenia poprzez uznanie, że przepisy te pozwalają na ocenę rynkowości innych niż cena (wysokość odsetek) elementów umowy pożyczki.

Odnosząc się do zarzutu skarżącej co do wyboru metody zewnętrznego, a nie wewnętrznego porównania cen, Sąd zauważył, że powyższa kwestia znajduje uregulowanie w § 4 rozporządzenia.

Sąd zauważył, że organ, w przedmiotowej sprawie, przyjął do porównania ceny jakie stosują w porównywalnych transakcjach inne niezależne podmioty (tj. banki), rezygnując z porównania wewnętrznego. Wybór ten, a co za tym idzie rezygnacja z porównania wewnętrznego, zasługuje według Sądu na akceptację, biorąc pod uwagę na istnienie zależności, pomiędzy stroną a wskazywanymi przez nią do porównania podmiotami. W dalszej kolejności Sąd przytoczył obszernie okoliczności świadczące o istnieniu powiązań osobowych i kontrolnych między skarżącą spółką, a wskazanymi podmiotami (tj. spółkami "D. [...]", "M. [...]", "Da. [...]", "U. [...]", "P."). Analiza danych publikowanych m.in. w Monitorze Gospodarczym i Sądowym oraz wpisów do KRS skłoniła WSA w Kielcach do wniosku, że na dzień podpisania umowy pożyczki, Spółkę "P." łączyły ze stroną związki osobowe lub kontrolne, przy czym związki takie nie zostały zdefiniowane w art. 11 u.p.d.o.p. w brzmieniu obowiązującym w 2003 r. Pomiędzy stroną i jej udziałowcami oraz osobami pełniącymi funkcję Prokurentów i Członków Zarządu a spółkami "C. [...]", "U. [...]", "D. [...]" i "P." istniały różnego rodzaju faktyczne powiązania i zależności. Dlatego, w ocenie Sądu, zasadnie przyjął organ, że zastosowanie metody porównania wewnętrznego nie doprowadzi do ustalenia wartości rynkowej przedmiotu transakcji.

5. Od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach wywiedziona została skarga kasacyjna, którą spółka zaskarżyła tenże wyrok w całości zarzucając:

- niewłaściwe zastosowanie art. 11 ust. 1, art. 11 ust. 4 pkt 2 oraz art. 11 ust. 7 u.p.d.o.p. polegające na uznaniu, że organy podatkowe prawidłowo określiły na podstawie powołanych przepisów dochód spółki, podczas gdy przepisy te nie znajdują zastosowania w przedmiotowej sprawie, ponieważ nie zostały przez organy podatkowe wykazane wszystkie przesłanki zastosowania tych przepisów, tj. organy podatkowe nie wykazały, że podmioty powiązane w wyniku istniejących powiązań ustaliły warunki różniące się od warunków, które ustaliłyby miedzy sobą niezależne podmioty i w wyniku tego podmiot nie wykazał dochodów albo wykazuje dochody niższe od tych, jakich należałoby oczekiwać, gdyby wymienione powiązania nie istniały;

- naruszenie art. 11 ust. 1 i 4-7 u.p.d.o.p. oraz § 4 ust. 1, 2 i 4 rozporządzenia, poprzez niewłaściwe zastosowanie tych przepisów polegające na uznaniu, że D. [...], P. [...] i Pr. [...] stanowiły w istocie podmioty powiązane ze stroną poprzez kategorię "powiązań nadzorczych, osobowych, kontrolnych", pomimo że nie wystąpiła żadna z przesłanek wskazanych w tych przepisach dla uznania ich za podmioty powiązane, w wyniku czego WSA w Kielcach uznał za prawidłowe stanowisko organów, które w wyniku takiego założenia dokonały oszacowania dochodów w oparciu o porównanie zewnętrzne;

- niewłaściwe zastosowanie art. 11 ust. 1 i 2 u.p.d.o.p. oraz § 4 ust. 1, 2 i 4 rozporządzenia, polegające na uznaniu przez WSA w Kielcach za prawidłowo dokonany przez organy obu instancji sposób określenia przychodu strony z tytułu odsetek od pożyczek w oparciu o porównanie zewnętrzne, tj. poprzez odniesienie się do transakcji dokonywanych przez podmioty niezależne, niepowiązane – banki przy równoczesnym pominięciu faktu, że w tym samym okresie strona zawierała umowy pożyczek identyczne co do zasad ustalania i płatności odsetek od pożyczek z podmiotami niezależnymi, tj. D. [...], P. [...] i Pr. [...], co w konsekwencji skutkowało (i) dokonaniem porównania warunków, na jakich strona zawarła umowy pożyczki z podmiotem powiązanym, tj. C. [...] wyłącznie z warunkami umów kredytu zawieranymi przez banki (porównanie zewnętrzne) oraz (ii) zakwestionowaniem rynkowości tych umów pożyczek w sytuacji, gdy strona równolegle na takich samych zasadach udzielała pożyczek podmiotom niepowiązanym;

- niewłaściwe zastosowanie § 15 i § 4 ust. 3 rozporządzenia, będące konsekwencją uznania, że umowy pożyczek zawarte przez stronę były transakcjami porównywalnymi na danym rynku w rozumieniu powołanych przepisów do umów kredytu zawieranych przez banki, w szczególności poprzez nieuwzględnienie różnic pomiędzy umowami pożyczek i umowami kredytu, które w sposób istotny wpływają na możliwość ustalenia wartości rynkowej wynagrodzenia z tytułu udzielonych pożyczek, oraz poprzez brak dokonania analizy czynników określających porównywalność, tj. analizy cech charakterystycznych dla porównywanych usług, analizy funkcjonalnej, warunków ekonomicznych i strategii przedsiębiorstw. Ponadto nie uwzględnienie okoliczności faktycznych, które towarzyszyły zawieraniu umów pożyczek przez stronę, w stosunku do okoliczności, które towarzyszą zawieraniu umów przez banki, mających bezpośredni wpływ na koszt udzielenia pożyczki i kredytu, co ma bezpośrednie odzwierciedlenie w wysokości i warunkach spłaty odsetek;

- niewłaściwe zastosowanie § 4 ust. 1 i § 3 rozporządzenia poprzez uznanie za prawidłową i odpowiadająca metodzie zewnętrznej ceny niekontrolowanej przyjętą przez organy obu instancji metodologię i kalkulację wartości rynkowej wynagrodzenia z tytułu udzielonej pożyczki (odsetek), w sytuacji gdy kalkulacja ta obarczona jest błędami o charakterze rachunkowym oraz z zakresu metodyki wyliczeń, jak również oparta jest na błędnych założeniach;

- niewłaściwe zastosowanie art. 11 ust. 1 i art. 11 ust. 4 pkt 2 u.p.d.o.p. oraz § 15 ust. 1 i 2 rozporządzenia poprzez dokonanie oszacowania dochodu w drodze ustalenia elementów innych niż wysokość odsetek, w szczególności przypisanie stronie dochodu za okresy inne niż wynikało z treści czynności cywilnoprawnej pożyczki;

- naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi, co skutkowało utrzymaniem w obrocie prawnym zaskarżonej decyzji, która została wydana z naruszeniem art. 122, art. 187 § 1 i art. 191 oraz 210 § 4 Ordynacji podatkowej poprzez dokonanie przez WSA w Kielcach w zaskarżonym wyroku błędnej oceny postępowania dowodowego przeprowadzonego przez organy podatkowe;

- art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi co skutkowało utrzymaniem w obrocie prawnym zaskarżonej decyzji wydanej z naruszeniem art. 121, art. 122 i art. 197 Ordynacji podatkowej, a co jest konsekwencją uznania przez WSA zaskarżonym wyrokiem, że poparcie przez organ podatkowy wyliczenia wartości rynkowej odsetek wyłącznie na własnych kalkulacjach jest działaniem odpowiadającym prawu pomimo, że organy obu instancji dla ustalenia wysokości odsetek posłużyły się ustaloną przez siebie formułą wyliczeń uzyskaną bez wymaganej w tym zakresie wiedzy specjalistycznej z zakresu finansów i matematyki finansowej;

- naruszenie art. 133 § 1 p.p.s.a. oraz art. 106 § 3 p.p.s.a. poprzez przeprowadzenie przez Sąd pierwszej instancji postępowania dowodowego wykraczającego poza zakres kompetencji Sądu administracyjnego;

- naruszenie art. 141 §4 p.p.s.a. oraz art.190 zdanie pierwsze p.p.s.a. poprzez brak uzasadnienia zaskarżonego wyroku w sposób odpowiadający wymogom prawa, tj. poprzez nie odniesienie się w sposób rzetelny do wszystkich argumentów podnoszonych przez M. na poparcie stawianych zarzutów, co skutkuje niemożliwością pełnego poznania przez stronę motywów rozstrzygnięcia oraz oceny ich poprawności oraz nieuwzględnienie w tym zakresie wskazówek NSA zawartych w wyroku z 30 marca 2011 r. i nie odniesienie się do nich w żaden sposób w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.

Z uwagi na powyższe strona wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku Sądu pierwszej instancji w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

6. Skarga kasacyjna zawiera uzasadnione podstawy, a zatem podlega uwzględnieniu.

Przystępując do rozpoznania skargi kasacyjnej należy zwrócić uwagę na fakt, że zaskarżone rozstrzygnięcie zapadło po ponownym rozpoznaniu sprawy przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach. Uchylając poprzedni wyrok w sprawie, Naczelny Sąd Administracyjny stanął na stanowisku, że naruszono art. 141 § 4 p.p.s.a. w stopniu uniemożliwiającym ocenę prawidłowości zastosowania regulacji art. 11 ust. 1 pkt 2 u.p.d.o.p. w związku z ust. 1 tego artykułu, a także § 4 ust. 1 - 4 i § 15 rozporządzenia wykonawczego. Zarazem Naczelny Sąd Administracyjny w swoim wyroku wyraził ocenę prawną oraz dokonał wskazań co do ponownego postępowania (art. 153 w zw. z art. 193 p.p.s.a.), dotyczących zastosowania w sprawie art. 11 ust. 1 i 4 pkt 2 u.p.d.o.p. W ocenie rozpatrującego niniejszą sprawę składu orzekającego NSA wskazania te przez Sąd pierwszej instancji przy ponownym rozpoznaniu sprawy nie zostały w pełni uwzględnione. Czyni to zasadnym podniesiony w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia art. 190 p.p.s.a., a stwierdzone wady uzasadnienia zaskarżonego wyroku także zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a.

Istotą sporu pozostaje zasadność uznania przez Sąd pierwszej instancji za prawidłowe stanowiska organów podatkowych, które podważyły wysokość wynagrodzenia spółki z tytułu odsetek od pożyczek pieniężnych udzielonych podmiotowi powiązanemu kapitałowo, określonych w zawartych umowach. Kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy ma kwestia ustalenia, czy w świetle unormowania zawartego w art. 11 ust. 4 pkt 2 u.p.d.o.p., zastosowane przez skarżącą spółkę stawki oprocentowania udzielonych pożyczek podmiotowi powiązanemu kapitałowo, odbiegały (były korzystniejsze) od warunków "ogólnie stosowanych w czasie i miejscu wykonywania świadczenia".

Wskazany przepis uprawnia bowiem organ podatkowy do określenia w drodze oszacowania dochodu danego podmiotu oraz wynikającego z tego dochodu należnego podatku, w związku z dokonaniem świadczenia na rzecz podmiotu powiązanego kapitałowo, jeżeli w związku z istnieniem takiego powiązania lub związku świadczenie to zostało wykonane na warunkach korzystniejszych, odbiegających od warunków ogólnie stosowanych w czasie i miejscu wykonywania świadczenia, konsekwencją czego było nie wykazanie dochodów albo wykazanie dochodów niższych od tych, jakich należałoby oczekiwać, gdyby warunki tych świadczeń nie odbiegały od warunków ogólnie stosowanych w czasie i miejscu wykonywania świadczenia. Stosownie natomiast do art. 11 ust. 2 u.p.d.o.p. oszacowanie takich dochodów następuje przy wykorzystaniu metody: 1) porównywalnej ceny niekontrolowanej, 2) ceny sprzedaży, 3) rozsądnej marży ("koszt plus").

Sąd kasacyjny w wyroku z dnia 30 marca 2011 r. zauważył, że do zastosowania art. 11 ust. 4 pkt 2 u.p.d.o.p. w zw. z ust. 1 tego przepisu nie wystarczy, aby warunki ustalone przez podmioty powiązane były warunkami nierynkowymi, ale konieczne jest, aby wynikały one z faktu powiązań między podmiotami zależnymi.

W ocenie rozpatrującego niniejszą sprawę Naczelnego Sądu Administracyjnego uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie naprowadza na wniosek, że warunki ustalone przez podmioty powiązane były warunkami nierynkowymi oraz, że wynika to z faktu powiązań między podmiotami zależnymi. Rozstrzygnięcie zarysowanego wyżej spornego problemu wymaga w pierwszej kolejności odniesienia się do ratio legis regulacji art. 11 u.p.d.o.p.

Przyjęcie prawnych regulacji zawartych w art. 11 u.p.d.o.p. (w ustawie o podatku dochodowym od osób fizycznych jej odpowiednik stanowi art. 25), miało na celu zapobieganie unikania bądź ograniczania opodatkowania dochodów z działalności gospodarczej poprzez przerzucanie dochodów pomiędzy podmiotami gospodarczymi. Przepisy te regulują niezwykle istotne a zarazem – jak podkreśla się w piśmiennictwie – kontrowersyjne (zwłaszcza z punktu widzenia praktyki podatkowej) zagadnienie jakim jest opodatkowanie potencjalnych, a nie rzeczywistych dochodów (obrotów) podatników, którzy wykorzystują powiązania osobowe bądź kapitałowe z innymi podmiotami (krajowymi lub zagranicznymi) w wyniku czego nie wykazują dochodu, bądź też wykazują go w wysokości różnej od tej jakiej należałoby oczekiwać gdyby powiązania te nie miały miejsca, albo też wykorzystując takie powiązania zaniżają obrót. Chodzi zatem przede wszystkim o zabezpieczenie interesów wierzyciela podatkowego (Skarbu Państwa) przed praktykami podatników, polegającymi na stosowaniu we wzajemnych transakcjach cen odbiegających od cen rynkowych, po to by osiągnąć korzystny dla siebie rezultat podatkowy. Tak też postrzegać należy cel, dla którego analizowane zagadnienie stało się przedmiotem regulacji wyżej przywołanych ustaw.

Jednocześnie poza zakresem rozważań nie można pozostawić prawa przedsiębiorców do samodzielnego i swobodnego kształtowania form swojej gospodarczej aktywności. Współczesna praktyka gospodarcza dostarcza przykładów koncentracji przedsiębiorstw, w tym tworzenia grup powiązanych ze sobą – najczęściej kapitałowo – jednostek, w których każda spełnia odmienne zadania, np. w zakresie zaopatrzenia, zbytu, produkcji, czy też wreszcie usług finansowych (takich m.in. jak pożyczki wewnątrzgrupowe oraz udostępnianie środków finansowych w ramach umów cash-poolingu). Działania takie nie muszą być podejmowane w celu wyprowadzania kapitału i uniknięcia opodatkowania, lecz racjonalizacji (obniżenia) kosztów własnych. Nieustannie zmieniające się uwarunkowania gospodarcze wymuszają stosowanie nowoczesnych form porozumień między podmiotami gospodarczymi, co najczęściej ukierunkowane jest na zmniejszenie kosztów finansowania bieżącej działalności.

Koniecznym zatem wydaje się dokonanie rozgraniczenia między aktywnością przedsiębiorców, która ma na celu zmniejszenie kosztów finansowania bieżącej działalności (określa się to często mianem optymalizacji gospodarczej), co samo w sobie nie może prowadzić do negatywnych dla podatnika skutków fiskalnych, od działań mających na celu transfer środków prowadzący wyłącznie do osiągnięcia korzystnego rezultatu podatkowego. W tym drugim przypadku, uzyskanie korzystnych skutków podatkowych musi być dodatkowo następstwem czynności prawnych lub innych zdarzeń prawnych (między podmiotami powiązanymi), jakie w normalnym obrocie gospodarczym nie mają racjonalnego uzasadnienia (por. też wyrok NSA z dnia sygn. akt II FSK 699/11, dostępny: www.orzeczenia.nsa.gov.pl, szerzej na ten temat K. Stanik, K. Winiarski: Ceny i porozumienia transferowe w praktyce. Wybrane zagadnienia prawnopodatkowe, UNIMEX Wrocław 2010).

Ustalenie zatem, czy warunki konkretnych transakcji dokonywanych pomiędzy podmiotami gospodarczymi powiązanymi kapitałowo są korzystniejsze i odbiegające od "warunków ogólnie stosowanych w czasie i miejscu wykonywania świadczenia", wymaga uwzględnienia różnych porównywalnych zdarzeń, jakie występują w obrocie gospodarczym w tożsamym czasie, w tym również form porozumień prowadzących do bardziej efektywnej polityki zarządzania finansami. Nadto, dokonując porównania warunków transakcji zawieranych przez podmioty powiązane, z podobnymi transakcjami zawieranymi przez podmioty niepowiązane, należy mieć na uwadze, że różnice między parametrami jednych i drugich operacji gospodarczych mogą być wynikiem ich specyfiki ekonomicznej (np. różnego rozkładu kosztów, ryzyka, różnych funkcji, uwarunkowań formalnych itp.). Stąd też, przy wykorzystaniu metody porównawczej, nieporozumieniem jest poszukiwanie idealnie porównywalnych transakcji dokonywanych przez podmioty niepowiązane. Można co najwyżej mówić o podobnych transakcjach i w podobnych sytuacjach.

Takich rozważań w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku brak, a tylko one dałyby odpowiedź na pytanie, czy zastosowane stawki oprocentowania odpowiadały warunkom rynkowym, odnoszącym się do umów pożyczek gospodarczych oraz, że było to wynikiem powiązań kapitałowych między stronami transakcji. Na wadliwość stanowiska Sądu pierwszej instancji rzutuje przede wszystkim zawężenie pola porównania stosowanych stawek procentowych, wyłącznie do rynku kredytów bankowych, a zupełne zignorowanie zjawiska gospodarczego udzielania pożyczek przez sektor pozabankowy, w tym tzw. pożyczek wspólniczych. Udzielanie pożyczek własnym spółkom, w tym wewnątrz grupy powiązanych kapitałowo podmiotów, to stała praktyka gospodarcza, która otrzymała nawet określenie "cienkiej kapitalizacji", czy też "niedostatecznej kapitalizacji" (por. R. Ciołek, Niedostateczna kapitalizacja. Zmiany w podatku dochodowym od osób prawnych, Przegl. Pod. 1999, nr 3, s. 1), a jej celem jest również możliwość łatwiejszego, pod względem formalnym i tańszego (od kredytów bankowych) pozyskania środków finansowych. W konsekwencji niezasadnie Sąd pierwszej instancji zrównuje dla potrzeb niniejszej sprawy instytucje pożyczki wspólniczej i kredytu bankowego. Stanowisko takie jest niesłuszne, jeżeli zważyć, że kredyt to instrument banku, natomiast pożyczkodawcą jest na ogół inny podmiot niż bank i takie właśnie pożyczki (udzielane przez inne niż bank podmioty) najczęściej występują w obrocie gospodarczym. Pożyczka to instytucja prawa cywilnego, kredyt – bankowego. Ich udzielanie wiąże się najczęściej z występowaniem różnych rygorów formalnych. Wypada też przypomnieć, że w prawie bankowym wyróżnia się też pożyczkę, na co wprawdzie zwrócił uwagę WSA w Kielcach, jakkolwiek swoje rozważania dotyczące wysokości odsetek ograniczył do instytucji kredytu. Tym samym teza Sądu pierwszej instancji o niezasadności zarzutu skargi, odnośnie wykorzystania do obliczeń wysokości odsetek rynkowych stawki WIBOR M1, zamiast przyjętej w umowie WIBOR M3, opiera się na błędnym założeniu, że metoda porównywalna zewnętrzna winna zostać odniesiona wyłącznie do stawek oprocentowania kredytów stosowanych przez banki. W efekcie argument, którym posłużył się Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach, że żaden z banków, który udzielał porównywalnych kredytów na najkorzystniejszych warunkach na dzień zawierania umów pożyczek, nie określał warunków tych kredytów z wykorzystaniem wnioskowanego przez spółkę indeksu, nie świadczy o tym, iż w obrocie gospodarczym nie funkcjonowały w 2003 r. pożyczki udzielane z uwzględnieniem parametrów przyjętych przez spółkę (lub zbliżonych). Na marginesie wypada też zauważyć, że indeks "WIBOR" (Warsaw Interbank Offered Rate), oznaczający wysokość oprocentowania kredytów na polskim rynku międzybankowym, funkcjonuje od 1991 r. w przeliczeniu na okresy: - 1 tygodnia (1SW); - 1 miesiąca (1M); - 3 miesięcy (3M); - 6 miesięcy (6M); - 9 miesięcy (9M), a nawet 1 roku (12M).

Nie można też zgodzić się ze stanowiskiem Sądu pierwszej instancji, który uznał za nieistotną podniesioną przez stronę okoliczność związaną z mniejszym ryzykiem pożyczkodawcy (spółki) niż kredytodawcy - banku. Zdaniem NSA te właśnie elementy, jak stopień ryzyka, związanego z określonym zobowiązaniem, zakres możliwości kontrolowania dłużnika, wielkość świadczenia, uwarunkowania formalne związane z zawarciem i realizacją stosownej umowy, mają wpływ na ocenę poszczególnych transakcji, tj. kredytu bankowego czy też pożyczki (w tym wspólniczej). Fakt, na co zwrócił uwagę Sąd pierwszej instancji, że spółka przy kalkulacji ceny (wysokości oprocentowania) odnosiła się do kredytów bankowych, a nie innych form finansowania oznacza jedynie, że jej zamiarem było oparcie wynagrodzenia umowy pożyczki o określony, skonkretyzowany parametr. Nie uzasadnia to natomiast przyrównywania (na użytek niniejszej sprawy) zawartej umowy pożyczki wprost do kredytu bankowego. Podobnie spółki (mimo że jej działalność w zasadniczej części koncentruje się na udzielaniu pożyczek), nie można traktować jak banku, zwłaszcza w sytuacji, gdy odpłatne udostępnianie środków finansowych należałoby do jej zadań gospodarczych, jako podmiotu funkcjonującego w grupie. Przypomnieć wreszcie należy, że spółka – stosownie do art. 9a u.p.d.o.p. – zobligowana do sporządzenia dokumentacji podatkowej transakcji, wywiązała się z tego obowiązku, wskazując jako metodę (parametr) kalkulacji zysku transakcyjnego formułę bankową: koszt kredytu = WIBOR 3M + marża. Wskaźnik taki jest czytelny, a jego zastosowanie (jako jednego z możliwych) nie budzi wątpliwości. Natomiast strona w 2003 r. nie miała możliwości uzyskania od właściwego organu (tj. Ministra Finansów) formalnego potwierdzenia prawidłowości wyboru i stosowania metody ustalania ceny transakcyjnej. Regulacje prawne dotyczące porozumienia w sprawach ustalenia cen transakcyjnych zostały wprowadzone do ustawy Ordynacja podatkowa dopiero z dniem 1 stycznia 2006 r. (Dział IIa, obejmujący art. 20a – 20r).

W efekcie nie można uznać, by Sąd pierwszej instancji dopełnił wymogi wynikające z postanowień § 15 ust. 3 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 10 października 1997 r. w sprawie sposobu i trybu określania dochodów podatników w drodze oszacowania cen w transakcjach dokonywanych przez tych podatników (Dz. U. nr 128, poz. 833 ze zm.), z których wypływa nakaz uwzględnienia wszystkich istotnych okoliczności związanych z konkretnym przypadkiem.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego na uwzględnienie nie zasługuje również argumentacja zawarta w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, co do wyboru metody zewnętrznego, a nie wewnętrznego porównania cen. Sąd pierwszej instancji ogólnie przypomniał, że powyższa kwestia znajduje uregulowanie w § 4 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 10 października 1997 r. Zauważyć w tym miejscu należy, że § 4 ww. rozporządzenia określa jedynie na czym polega metoda porównywalnej ceny niekontrolowanej (ust. 1), przewiduje, że porównania tego dokonuje się właśnie poprzez wewnętrzne porównanie cen albo zewnętrzne porównanie cen (ust. 2), wskazuje transakcje, które mogą zostać uznane na porównywalne (ust. 3) oraz ustala zasadę pierwszeństwa stosowania porównywalnej ceny niekontrolowanej (ust. 4). WSA w Kielcach zaakceptował natomiast stanowisko organu o rezygnacji z porównania wewnętrznego, z uwagi na istnienie pewnych związków "osobowych", "nadzorczych" i "kontrolnych" pomiędzy stroną, a wskazanymi przez nią dla porównania podmiotami, korzystającymi z pożyczek na tożsamych warunkach, co podmioty powiązane (D. [...], P. [...] i Pr. [...]). Związki te, ustalone na podstawie danych wynikających z Krajowego Rejestru Sądowego i publikowanych w Monitorze Gospodarczym i Sądowym, nie stanowiły w 2003 r. powiązań, o których mowa w art. 11 u.p.d.o.p. Odrzucenie metody porównania wewnętrznego tylko z uwagi na wskazane związki między stroną, a ww. spółkami pozostaje w sprzeczności z oceną dokonaną przez Naczelny Sąd Administracyjny w powołanym uprzednio wyroku z dnia, który stwierdził, że występowanie innych niż wskazane w art. 11 ust. 1 i ust. 4-7 powiązań między stronami umów nie daje podstaw do uznania, iż podmioty te nie są niezależne, a warunki ustalone między nimi, z tego tylko powodu nierynkowe. Organ natomiast nie wykazał, jaki wpływ miały wskazane wyżej związki personalne i inne między stronami umów pożyczki (przy braku powiązań wymienionych w art. 11 u.p.d.o.p.) na ustalenie przyjętych w nich warunków, które miałyby odbiegać od rynkowych. Samo istnienie powiązań między spółkami, lecz innych niż wskazane w art. 11 u.p.d.o.p., nie wystarczy do wykazania, że ustalone między nimi relacje handlowe czy też finansowe odbiegały od tych, jakich należałoby oczekiwać pomiędzy niezależnymi przedsiębiorstwami.

Z podanych powyżej powodów za co najmniej przedwczesną uznać należy konstatację Sądu pierwszej instancji, że w sprawie w pełni zostały wyczerpane dyspozycje art. 11 ust. 4 pkt 2 w zw. z ust. 1 u.p.d.o.p. Dokonując zatem w toku ponownego postępowania oceny, czy warunki ustalone w zawartych przez spółkę umowach pożyczek były warunkami nierynkowymi, wynikającymi z istniejących powiązań między stronami transakcji, konieczne jest odniesienie się do wskazanego w niniejszym wyroku celu wprowadzenia komentowanej regulacji art. 11 u.p.d.o.p., a także poszerzenie pola analizy o występujący w obrocie gospodarczym rynek usług finansowych, obejmujący nie tylko kredyty bankowe. Nadal nie uzasadniono prawidłowo dlaczego nie znajduje w sprawie zastosowania metoda porównania wewnętrznego. Powyższe wskazuje również na konieczność istotnego uzupełnienia w sprawie materiału dowodowego, co jednakże wykracza poza uprawnienia sądu administracyjnego, wynikające z art. 106 § 3 p.p.s.a.

Mając to wszystko na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O kosztach orzeczono na podstawie art. 203 p.p.s.a.