VI SA/Wa 1193/13

Uzasadnienie

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] stycznia 2013 r. nr [...] Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej jako: "GIF") - na podstawie art. 112 ust. 3 i art. 115 pkt 4 w związku z art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. nr 45, poz. 271 ze zm. dalej jako "P.f.") oraz art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. - po rozpatrzeniu odwołania M. Sp. z o.o. z siedzibą w W. utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w W. z dnia [...] października 2012 r. nr [...] w przedmiocie:

1. stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia reklamy aptek ogólnodostępnych o nazwie M. zlokalizowanych w W.: przy ul. [...], ul. [...], ul. [...], ul. [...], ul. [...], ul. [...], ul. [...], ul. [...], ul. [...], ul. [...], ul. [...], ul. [...], ul. [...], AL. [...], al[...], w J. przy ul. [...], w P. przy al. [...], w P. przy ul. [...], w W. przy ul. [...], w P. przy ul [...], w R. przy ul. [...], w S. przy ul. [...] oraz ich działalności za pomocą gazetki reklamowej (ulotki) oznaczonej logo M. oraz nakazania zaprzestania jej prowadzenia;

2. nałożenia kary pieniężnej w kwocie 11 000,00 zł;

3. nadania pkt 1 decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności.

Decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W związku z rozpowszechnianiem przez M. Sp. z o. o. z siedzibą w W. gazetki reklamowej (ulotki) oznaczonej logo "M." (kapsułka w pozycji horyzontalnej z obramowaniem w białym kolorze, w środku której znajduje się krzyż z podwójną linią i białe litery M., z wypełnieniem w odcieniu barwy niebieskozielonej) - [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny wszczął postępowanie w sprawie naruszenia przez M. Sp. z o. o. art. 94a ust. 1 P.f., o czym zawiadomił stronę pismem z dnia [...] kwietnia 2012 r.

W piśmie z dnia [...] kwietnia 2012 r. strona wyraziła pogląd, że sporne ulotki (których cały nakład został jednorazowo rozdysponowany bezpośrednio do osób fizycznych) stanowią dozwoloną przez przepisy prawa reklamę produktów leczniczych i innych kategorii produktów, w tym kosmetyków i wyrobów medycznych, prowadzoną na zlecenie podmiotów odpowiedzialnych.

Stwierdziła, że materiał ten nie ma nic wspólnego z podmiotami prowadzącymi apteki, nie został wydany we współpracy z nimi, na ich zlecenie ani w ich imieniu, nie był też dystrybuowany w aptekach. Zleceniodawcami reklam zawartych w materiale były wyłącznie podmioty odpowiedzialne, dystrybutorzy, autoryzowani przedstawiciele i inne podmioty uprawnione do prowadzenia reklamy produktów wskazanych w materiale.

Wyjaśniła, że jest spółką marketingową, która podjęła działalność w 2008 r., a swoją markę buduje jako dostawca różnego rodzaju usług związanych z branżą farmaceutyczną, w tym od wielu lat zajmuje się prowadzeniem działalności marketingowej i reklamowej różnego rodzaju produktów farmaceutycznych we współpracy oraz na zlecenie kilkuset podmiotów odpowiedzialnych/podmiotów dystrybuujących wyroby medyczne, suplementy diety, kosmetyki.

Wskazała, że M. jest nazwą pod którą wprowadzane są do obrotu wyroby medyczne i kosmetyki, wskazane w materiale w bezpośrednim sąsiedztwie logo "M.", tak więc logo to odnosi się właśnie do tych produktów tj. do produktów [...] oraz [...], nie odnosi się zaś do aptek, które istotnie jak strona podniosła wchodzą w skład grupy kapitałowej M. Sp. z o.o.

Jej zdaniem w wydawanych przez nią materiałach ma prawo umieszczać wyróżniający ją znak handlowy [...] oraz reklamować dystrybuowane przez siebie produkty tej marki.

Podniosła, że nie można zakazu reklamy apteki i jej działalności utożsamiać z zakazem wykorzystywania znaków towarowych odnoszących się np. do produktów czy usług niezwiązanych z samymi aptekami, oraz należących do podmiotu nieprowadzącego aptek.

W dniu [...] czerwca 2012 r. organ I instancji wezwał 14 kierowników aptek ogólnodostępnych o nazwie "[...]" do przesłania informacji o obrocie i stanie posiadania wymienionych w tym piśmie produktów leczniczych w miesiącu marcu i kwietniu 2012 r., a w dniu [...] czerwca 2012 r. - osoby podane przez stronę jako akceptujące moduły reklamowe do wskazania w jaki sposób została obliczona "cena w aptece uwzględniająca, średnią marżę apteczną".

W dniu [...] lipca 2012 r. organ wezwał stronę do dostarczenia wszystkich wydanych przez nią materiałów reklamowych (z wyjątkiem wydanych w marcu 2012 r., który już został organowi doręczony) określonych jako "materiał reklamowy wydany na zlecenie producentów farmaceutycznych oraz dystrybutorów" o tytule [...] oraz o udzielenie informacji gdzie i w jaki sposób były dystrybuowane przedmiotowe gazetki (foldery).

W odpowiedzi strona wskazała, że nie jest i nie była wydawcą żadnego materiału o tytule [...], a jest wydawcą wydawnictwa stanowiącego reklamę produktów określonych podmiotów odpowiedzialnych, dystrybutorów etc., gdzie umieszczone jest logo "[...]".

W piśmie z dnia [...] października 2012 r. strona podniosła m. in., że w materiale reklamowym nie znajduje się odniesienie do żadnej konkretnej apteki, a zawarta jest jedynie informacja, że produkty w nim publikowane są dostępne w wybranych aptekach na terenie Polski. Podkreśliła, że materiał nie był dystrybuowany na terenie aptek oznaczonych logo [...] ani w żadnej innej aptece, lecz jako ulotka informacyjna był rozpowszechniany wyłącznie do skrzynek pocztowych odbiorców indywidualnych.

Wyjaśniła, że stanowi on zestawienie reklam wybranych produktów, których forma i treść przygotowana jest przez ich producentów lub na ich zlecenie, co ma służyć zaprezentowaniu produktu konsumentowi oraz wskazaniu możliwości zakupu wybranego produktu po określonej, sugerowanej cenie.

Przypomniała, że nazwa [...] jest znakiem towarowym i odnosi się do nazwy spółki, tj. firmy spółki M. Sp. z o. o. prowadzącej działalność reklamową, a jednocześnie stanowi oznaczenie dla nazwy danego produktu reklamowanego także w materiale. Wskazała, że umieszczanie brandu [...] ma na celu zbudowanie znajomości i pozytywnych skojarzeń ze wszystkimi produktami oznakowanymi znakiem towarowym "[...]". Wskazała, że jest to standardowe działanie rynkowe mające na celu optymalizację efektywności wydatków marketingowych w oparciu o efekt skali. Podkreśliła, że działanie to powiązane jest wyłącznie z konkretnymi produktami, a nie z żadnymi aptekami.

Odnosząc się do przedstawionych stronie konkretnych decyzji zezwoleń/zmiany zezwoleń na prowadzenie aptek – stwierdziła, że niezależnie od nazwy wskazanej w decyzji dotyczącej zmiany zezwolenia na prowadzenie apteki - elementem identyfikacji wizualnej apteki jest znak "[...]". Wyjaśniła, że apteki posługują się znakiem "[...]" na podstawie umów franczyzowych.

Następnie organ I instancji podał, że rozpowszechniana gazetka reklamowa z marca 2012 zawiera na pierwszej stronie w lewym górnym rogu logo "[...]", a w tzw. modułach reklamowych znajdują się zdjęcia produktów leczniczych, suplementów diety, wyrobów medycznych lub kosmetyków z opisem oraz ceną. Podniósł, że cena jest przedstawiana w zależności od modułu w następujący sposób: po pierwsze - w owalu w pozycji horyzontalnej w górnej części na żółtym tle znajdują się szare litery "DOBRA CENA", a w dolnej części stanowiącej ok. 2/3 na czerwonym tle powierzchni owalu cena podawana białymi cyframi z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, a po drugie - w owalu w pozycji horyzontalnej w górnej części na żółtym tle znajdują się: znak gwiazdki i cena podawana szarymi cyframi z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, przekreślona w sposób horyzontalny szarą linią, a w dolnej części stanowiącej ok. 2/3 na czerwonym tle powierzchni owalu cena podawana białymi cyframi z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku.

Wskazał, że gazetki reklamowe w stopce na pierwszej stronie zawierają w prawym górnym rogu treść "*Cena w aptece uwzględniająca średnią marżę apteczną". Podkreślił, że na środku pogrubioną trzcinką znajduje się treść "Materiał reklamowy wydany na zlecenie producentów farmaceutycznych oraz dystrybutorów, marzec 2012". Pod spodem najmniejszą czcionką znajduje się tekst "Fotografie preparatów mają charakter informacyjny i mogą odbiegać od ich rzeczywistego wyglądu. Wydawca nie ponosi odpowiedzialności za błędy w druku. Przedstawiona oferta ma charakter informacyjny, nie stanowi oferty handlowej w rozumieniu art. 66 § 1 K.c. oraz innych właściwych przepisów prawnych". Podniósł, że na samym dole na środku gazetki znajduje się treść "Produkty dostępne w wybranych aptekach na terenie całego kraju", a na drugiej, trzeciej i czwartej stronie znajdują się moduły reklamowe, a w stopce znajduje się treść: "przed użyciem zapoznaj się z ulotką, która zawiera wskazania, przeciwwskazania, dane dotyczące działań niepożądanych i dawkowanie oraz informacje dotyczące stosowania produktu leczniczego, bądź skonsultuj się z lekarzem lub farmaceutą, gdyż każdy lek niewłaściwie stosowany zagraża Twojemu życiu lub zdrowiu."

W dalszej kolejności organ I instancji wskazał, że M. Sp. z o. o. z siedzibą w W. i adresem przy ul. [...] jest powiązana kapitałowo i osobowo z podmiotami prowadzącymi apteki ogólnodostępne o nazwie "[...]" zlokalizowanymi w W.: przy ul. [...], ul. [...], ul. [...], ul. [...], ul. [...], ul. [...], ul. [...], ul. [...], ul. [...], ul. [...] lok. Nr [...], ul. [...], ul. [...], ul. [...], Al [...], Al. [...], w J. przy ul. [...], w P. przy Al. [...], w P. przy ul. [...], w W. przy ul. [...], w P. przy ul. [...], w R. przy ul. [...], w S. przy ul. [...],

Organ szeroko omówił powiązania strony z podmiotami prowadzącymi apteki zlokalizowane pod wymienionymi wyżej adresami oraz posługującymi się nazwą [...]. Wskazał podmioty posiadające zezwolenie na prowadzenie wymienionych wyżej aptek oraz wyjaśnił, że zarówno strona niniejszego postępowania, jak i wymienione podmioty, tj. "[...]" Sp. z o.o. z siedzibą w W., C.Sp. z o.o. z siedzibą w W., C.S.A. z siedzibą w W., F.Sp. z o.o. z siedzibą w W., F.Sp. z o.o. z siedzibą w W., M.Sp. z o.o. z siedzibą w W., L. Sp. z o.o. z siedzibą w W., O. Sp. z o.o. oraz V. Sp. z o.o. z siedzibą w W. – należą do grupy kapitałowej, która jest kontrolowana przez A.S.A. z siedzibą w W. i adresem przy ul. [...], której jedynym akcjonariuszem jest M.

W ocenie organu I instancji z decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego, których treść została zakomunikowana stronie bezspornie wynika, że wymienionym aptekom została nadana nazwa [...].

Podkreślił, że fakt ten wynika również ze złożonych w toku postępowania pism M.Sp. z o.o., C.Sp. z o.o., "[...]" Sp. z o.o. oraz F.Sp. z o.o., w których wyraźnie wskazano, że dotyczą aptek o nazwie "[...]".

W ocenie organu I instancji przedmiotowe gazetki (ulotki) są materiałem reklamowym (reklamą), skoro strona niniejszego postępowania wskazała, że jest spółką promocyjną-marketingową oraz wielokrotnie podkreślała, iż niniejszy materiał jest materiałem reklamowym przygotowywanym na zlecenie producentów/dystrybutorów.

Powyższe, w ocenie organu potwierdza również zawarta w ulotkach treść: "Materiał reklamowy wydany na zlecenie producentów farmaceutycznych oraz dystrybutorów, marzec 2012" oraz "Przedstawiona oferta ma charakter informacyjny, nie stanowi oferty handlowej w rozumieniu art. 66 § 1 K.c. oraz innych właściwych przepisów prawnych."

Zdaniem organu z przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego wynika, że do dnia [...] grudnia 2011 r. M. Sp. z o.o. z siedzibą w W. prowadziła reklamę aptek ogólnodostępnych o nazwie [...] zlokalizowanych m.in. na terytorium województwa [...] za pomocą gazetek reklamowych (ulotek), na których znajdowały się adresy aptek. Jednocześnie organ zauważył, że do dnia [...] grudnia 2011 r. rozpowszechnianie takich gazetek reklamowych było dozwolone, ponieważ nie zawierały one treści odnoszących się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Dodał, że szata graficzna oraz układ modułów reklamowych przedmiotowych gazetek był prawie identyczny jak w gazetkach reklamowych rozpowszechnianych od lutego 2012 r. przez spółkę M.Sp. z o.o. z zastrzeżeniem, że na ostatniej stronie gazetek nie znajdują się adresy aptek, a z loga został wykreślony tzw. "tagline".

Organ wyjaśnił termin logo. Wskazał, że logo może składać się z: logotypu, tj. formy graficznej będącej interpretacją brzmienia nazwy i jednocześnie identyfikującej daną markę, firmę, produkt bądź inny rodzaj działalności gospodarczej lub biznesowej, sygnetu, tj. symbolu graficznego oraz tagline, tj. hasła firmowego wprowadzanego dodatkowo do loga.

Podniósł, że w niniejszym przypadku logotypem jest [...], sygnetem kapsułka w pozycji horyzontalnej z wypełnieniem niebieskozielonym w której znajduje się krzyż z podwójną linią znajdujący się z lewej strony, a tagline stanowi wyraz APTEKA.

Przy czym [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny nie uznał za zasadne wyłączenia z materiału dowodowego gazetek reklamowych (ulotek) rozpowszechnianych przez M. Sp. z o.o. przed dniem [...] stycznia 2012 r., gdyż jego zdaniem dowodzą one o ciągłości działań strony mających za zadanie reklamować działalność aptek o nazwie [...].

Następnie organ I instancji przytoczył treść przepisu art. 94a ust. 1, 2 i 3 P.f. oraz podkreślił, że nie definiuje on pojęcia działań, które stanowią reklamę apteki, wskazując jedynie działania, które nimi nie są.

Powołując się na orzecznictwo sądowoadministracyjne wskazał, że wobec braku ustawowej definicji reklamy działalności aptek, należy w tym względzie odwołać się do opracowań słownikowych.

W ocenie organu przedmiotowe gazetki reklamowe (ulotki) są tak skonstruowane, posiadają taką szatę graficzną, że pacjent bez problemu może zidentyfikować w jakich aptekach nabyć reklamowane produkty lecznicze i inne produkty. Wywodził, że identyfikacja placówek sprzedaży detalicznej (aptek) odbywa się poprzez rozpoznawanie przez potencjalnego pacjenta umieszczonego Loga [...] w gazetkach reklamowych oraz na aptekach ogólnodostępnych logo [...] z tagline o treści APTEKA. Apteki są również identyfikowane przez samą nazwę jaka została im nadana tj. M.

Organ stwierdził, że reklama apteki to każda działalność przez nią prowadzona, niezależnie od jej formy i metody przeprowadzenia, która ma na celu zwiększenie sprzedaży w niej wyrobów medycznych lub produktów leczniczych.

Podniósł, że w literaturze przyjmuje się, że reklamą jest wszelkiego rodzaju oddziaływanie przedsiębiorców na potencjalnych klientów podejmowane w tym celu, aby przez zachwalanie towaru bądź usługi wywołać zainteresowanie dla warunków transakcji. Za reklamę należy uznać świadome działanie przedsiębiorcy zmierzające do promowania towarów lub usług przez wskazanie na ich cechy w taki sposób, aby u klientów (pacjentów) wywołać lub wzmocnić określone potrzeby. Wskazał, że Sąd Najwyższy, w uzasadnieniu do orzeczenia z dnia 26 stycznia 2006 r. (sygn. akt V CSK 83/05, Lex nr 191239) wyjaśnił, że reklamą jest każda wypowiedź skierowana do potencjalnych konsumentów, odnosząca się do towarów, usług, a także przedsiębiorcy oferującego towary lub usługę, mająca na celu zachęcenie i skłonienie adresatów do nabywania towarów lub korzystania z usług. Zachęta może być wyrażona bezpośrednio, np. poprzez użycie określeń odpowiadających konkretnym czynnościom, w wyniku których nastąpi zbyt towarów lub usług, albo pośrednio — przez stworzenie sugestywnego obrazu towarów i usług, a także samego przedsiębiorcy, w stopniu narzucającym adresatom nieodpartą chęć nabycia towarów i usług.

Zdaniem organu w rozpoznawanej sprawie układ graficzny gazetek reklamowych (ulotek), w których obrazy - zdjęcia produktów wraz z ceną (*cena w aptece uwzględniająca średnią marżę apteczną) sugerowaną przez M. Sp. z o.o. wywierają silny wpływ na myśli lub wyobraźnię potencjalnego pacjenta narzucając mu nieodpartą chęć nabycia produktów leczniczych właśnie w tej konkretnej aptece, tj. aptece o nazwie [...].

Organ stwierdził, że budowanie świadomości marki jest jedną z technik marketingowych polegających na kreowaniu i utrwalaniu w umysłach konsumentów faktu istnienia oraz pozytywnego wizerunku konkretnej marki. W przedmiotowym przypadku jest to zdaniem organu utrwalanie marki (loga) [...].

Wskazał także, że budowanie świadomości marki polega na kreowaniu i utrzymaniu pozytywnego wizerunku konkretnej marki w umysłach konsumentów, w taki sposób aby dana marka (LOGO) była kojarzona z oferowanymi przez firmę produktami czy usługami. Z takim mechanizmem mamy zdaniem organu do czynienia w przedmiotowym przypadku.

Organ podkreślił także, że sama strona w piśmie z dnia [...] października 2012r. przyznała, że zawarła umowy franczyzowe.

Organ wyjaśnił istotę franczyzy oraz stwierdził, że w niniejszej sprawie franczyzobiorca (M.Sp. z o.o.) w ramach umowy franczyzowej otrzymuje możliwość korzystania z rozpoznawalnej marki [...], sprawdzonego know-how dotyczącego prowadzenia apteki oraz pakietu brandingowego.

Jego zdaniem powyższe bezsprzecznie dowodzi, iż rozpoznawalną marką ma być marka [...], która została wykorzystana w przedmiotowych gazetkach reklamowych (ulotkach) w celu reklamy aptek.

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny podkreślił także, że interpretacje podatkowe wskazują jednoznacznie, iż "reklama może być realizowana za pomocą rozmaitych środków wyrazu oraz przy użyciu zróżnicowanych środków przekazu, w tym poprzez rozpowszechnianie logo firmy, tj. znaku handlowego o charakterze graficznym, używanym przez daną firmę do identyfikowania marki swojego produktu lub oferowanych usług oraz odróżniania ich od innych.

Mając powyższe na uwadze organ nie zgodził się ze stanowiskiem strony, by logo [...] odnosiło się do nazwy [...] pod którą są wprowadzane suplementy diety [...] oraz [...]. Dodał także, że z jego ustaleń wynika, iż przedmiotowe suplementy diety nie noszą nazwy [...], a jedynie wyraz [...] jest jedną z części składowych nazwy, zaś podmiotem powiadamiającym o pierwszym wprowadzeniu do obrotu na terytorium Polski była spółka G.sp. j. z siedzibą w P.Jednocześnie organ przyznał, że przedmiotowe suplementy diety na opakowaniu zewnętrznym posiadają logo [...].

Ponadto [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny wskazał, że w wyroku z dnia 2 października 2007 r. sygn. akt lI CSK 289/07 Sąd Najwyższy podkreślił, że pewne działania reklamowe można zakwalifikować w rozumieniu art. 52 P.f. jako reklamę produktów leczniczych, co nie oznacza, że nie jest to (z mocy prawa) zakazana reklama działalności apteki ogólnodostępnej.

Podkreślił, że odbiorcami przedmiotowej reklamy nie byli przeciętni konsumenci, lecz pacjenci aptek, do których kierowane były gazetki reklamowe, a więc osoby chore, często o zmniejszonej z tego powodu zdolności postrzegania oraz rozsądnej i krytycznej oceny, podobnie jak osoby starsze, stanowiące także znaczną grupę konsumentów leków. Są to z reguły osoby bardziej podatne na sugestię i mniej krytyczne.

Zdaniem organu potencjalny pacjent apteki nie jest w stanie odróżnić reklamy produktów leczniczych od reklamy (informacji) podmiotu prowadzącego aptekę, gdyż taki materiał reklamowy postrzega on jako jedną całość, jeden przekaz reklamowy, reklamę apteki.

Organ wywodził, że M. Sp. z o.o. rozpowszechniając przedmiotowe gazetki reklamowe (ulotki) informowała potencjalnego pacjenta o korzyściach finansowych wynikających z zakupu np. produktów leczniczych właśnie w aptekach o nazwie [...], przez użycie różnych instrumentów, które mogły wpłynąć na decyzję pacjenta. Organ opisał przyjęte w gazetkach techniki zachęcające do nabycia konkretnych produktów w konkretnych placówkach handlowych (aptekach) za określoną w gazetkach cenę ustaloną po rabacie lub obniżce.

Organ podkreślił, że obecnie powszechnie stosowanym instrumentem jest wydawanie (np. przez sieci supermarketów) gazetek reklamowych stanowiących reklamę danej placówki handlowej. Wyjaśnił, że w sytuacji gdy takie gazetki nie zawierają adresów placówek, konsument bez problemu identyfikuje je za pomocą nazwy placówki, logo (znaku towarowego), które może zawierać również "tagline" w celu wskazania konsumentowi jakiej placówki dotyczy dana reklama, np. super market, hipermarket czy market osiedlowy.

W ocenie organu w niniejszej sprawie strona pod pozorem prowadzenia reklamy na zlecenie podmiotów odpowiedzialnych lub producentów (dystrybutorów) w rzeczywistości prowadzi reklamę aptek ogólnodostępnych i ich działalności, które posiadają nazwę [...].

Organ stwierdził, że materiał umieszczony w poszczególnych modułach reklamowych magazynu nie był reklamą produktów leczniczych prowadzoną na zlecenie podmiotów odpowiedzialnych. Wyjaśnił, że z przepisu art. 60 ust. 1 P.f. wynika, że reklama produktu leczniczego może być prowadzona wyłącznie przez podmiot odpowiedzialny, tj. przedsiębiorcę lub podmiot prowadzący działalność gospodarczą w państwie członkowskim Unii Europejskiej lub państwie członkowskim Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) - strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, który wnioskuje lub uzyskał pozwolenie na dopuszczenie do obrotu produktu leczniczego lub na jego zlecenie.

Podkreślił, że z dokumentów dostarczonych przez stronę oraz ustaleń organu wynika, że podmioty z którymi strona zawarła umowy na umieszczanie w materiałach reklamowych określonych produktów nie były podmiotami odpowiedzialnymi w rozumieniu powołanych przepisów, a zatem nie mogły zlecać reklamy produktów leczniczych objętych zawartymi umowami.

Organ podniósł także, że z wyjaśnień osób akceptujących moduły reklamowe w zakresie sposobu obliczania "ceny w aptece uwzględniającej, średnią marżę apteczną" wynika, że nie ustalały one podanych w materiale cen produktów, które zostały ustalone samodzielnie przez M. Sp. z o.o.

Jednocześnie organ dodał, że w toku postępowania strona sama wskazała, iż cena wskazana w gazetkach reklamowych to cena sugerowana przez spółkę M. Sp. z o.o. jako podmiotu wyspecjalizowanego w prowadzeniu działań reklamowych produktów. Wywodził, że dostarczone materiały zostały zmodyfikowane przez samą stronę w celu przekształcenia jej w reklamę aptek noszących nazwę [...]. Do modułów reklamowych dodana została cena detaliczna, w taki sposób, aby potencjalny pacjent dowiedział się o korzyściach finansowych wynikających z zakupu np. produktów leczniczych właśnie w aptekach o nazwie [...].

Podkreślił także, że z informacji przesłanych przez kierowników aptek zlokalizowanych w W. przy ul. [...], w W. przy ul. [...] lok [...], w W. przy ul. [...], w W. przy Al. [...] w W. przy ul. [...],. w W. przy ul. [...], w W. przy ul. [...], w W. przy ul. [...], w W. przy ul. [...], w W. przy ul. [...], w W. przy ul. [...] wynika, że ceny wskazane w gazetce reklamowej z marca 2012 r. były cenami obowiązującymi w tych aptekach. Dodał także, że wymienione apteki zaopatrują się w ok. 97 % (wartości zakupu brutto w danym miesiącu produktów leczniczych, których wezwanie dotyczyło) w hurtowni farmaceutycznej należącej do A.S.A. z siedzibą w W.

Zdaniem Sądu powyższe dowodzi faktu, że to A.S.A. z siedzibą w W. jako podmiot kontrolujący w grupie kapitałowej, do której należą wskazane podmioty posiadające zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej oraz M. Sp. z o.o. ustala ceny hurtowe dla aptek o nazwie [...], które następnie stosują ceny detaliczne wskazane w danym miesiącu w gazetce reklamowej wydawanej przez M. Sp. z o.o.

Ponadto organ podkreślił, że zezwolenie na prowadzenie apteki powinno zawierać nazwę apteki, o ile taka jest nadana, a w zezwoleniach na prowadzenie apteki w wyniku wydania decyzji zmieniających, objętych niniejszym postępowaniem zawarta jest nazwa "[...]". Stwierdził także - powołując się na orzecznictwo WSA w Warszawie, że nazwy apteki nie stanowi wyraz "apteka", lecz jest nią umieszczenie obok wyrazu "apteka" innego słowa lub znaku (słowno graficznego).

Organ wyjaśnił także, że wprowadzony P.f. model "następczego" nadzoru nad reklamą produktu leczniczego polega na uprawnieniu do wydawania decyzji administracyjnych nakazujących zaprzestania ukazywania się lub prowadzenia reklamy produktów leczniczych sprzecznej z obowiązującymi przepisami naruszeń dopiero po ukazaniu się danej reklamy. Fakt wydania decyzji nakazującej zaprzestanie ukazywania się reklamy, nawet po zakończeniu prowadzenia działań reklamowych w trakcie postępowania administracyjnego, w ocenie organu nie czyni jej bezprzedmiotową, lecz poprzez odniesienie się do zaistniałego stanu faktycznego, pozwala na objęcie jej skutkiem również potencjalnych, wznawianych w przyszłości edycji takiej kampanii.

Wskazując na przepis art. 129b ust. 1 i ust. 2 P.f. organ I instancji podkreślił, że w przypadku stwierdzenia prowadzenia reklamy apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności - organ jest zobligowany nałożyć karę, ma jedynie możliwość miarkowania jej wysokości.

Z uwagi na powyższe decyzją z dnia [...] października 2012 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w W. stwierdził naruszenie zakazu prowadzenia reklamy aptek ogólnodostępnych o nazwie [...] wymienionych w pkt 1 sentencji decyzji oraz nakazał zaprzestanie jej prowadzenia, w pkt 2 decyzji nałożył na M.Sp. z o.o. karę pieniężnej w kwocie 11 000,00 zł oraz wyjaśnił powody, którymi się kierował ustalając wymiar kary.

GIF rozpoznając niniejszą sprawę na skutek odwołania M. Sp. z o.o. od decyzji organu I instancji z dnia [...] października 2012 r. podtrzymał ustalenia faktyczne [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w W. oraz stwierdził, że gazetka opatrzona logo [...] spełnia kryteria definicji reklamy aptek, gdyż ma na celu zachęcenie do zakupu konkretnych towarów (wymienionych w cenniku) po określonych niższych cenach, i w konkretnych aptekach działających pod nazwą [...].

Ustosunkowując się do zarzutów odwołania GIF wskazał, że zawarcie umów z podmiotami odpowiedzialnymi na prowadzenie reklamy produktu leczniczego nie przesądza o braku możliwości prowadzenia jednoczesnej reklamy apteki bądź jej działalności. Podzielił pogląd organu I instancji, że logo zamieszczone na gazetce produktowej jest utożsamiane z logo apteki i wywołuje u przeciętnego konsumenta skojarzenie, iż może on nabyć wskazane w gazetce produkty po określonej w niej cenie w aptece oznaczonej tym samym logo. Stanowisko to zdaniem organu odwoławczego potwierdza fakt, że różne podmioty przesyłały do organów państwowej inspekcji farmaceutycznej gazetki opatrzone logo [...] wraz z informacją, że w ich ocenie jest to reklama aptek [...]. Jego zdaniem fakt, że dane działania są reklamą produktu leczniczego nie świadczy o tym, iż nie mogą być one jednocześnie reklamą apteki bądź jej działalności.

GIF wyjaśnił także, że fakt zaprzestania wydawania i dystrybuowania folderu nie jest równoznaczny z zaprzestaniem prowadzenia reklamy. Podniósł, że foldery reklamowe opatrzone logo [...] zostały już rozpowszechnione i nadal znajdują się w obiegu, a więc mogą być nadal dostępne. Jego zdaniem zarzut naruszenia art. 105 § 1 K.p.a. uznać należy za bezzasadny.

GIF podzielił stanowisko organu pierwszej instancji, który nie przychylił się do wniosku strony o wyłączenie z materiału dowodowego gazetek reklamowych aptek [...], wydawanych przed [...] stycznia 2012 r. Podkreślił, że nie sankcjonuje działań prowadzonych przez stronę do [...] grudnia 2011 r. polegających na wydawaniu folderu reklamowego aptek [...] zawierającego na ostatniej stronie listę aptek w których można nabyć prezentowane produkty, jednocześnie jednak jego zdaniem folder ten stanowi istotny dowód w sprawie, gdyż pozwala porównać szatę graficzną gazetki będącej reklamą aptek [...] i materiału wydawanego po [...] stycznia 2012 r.

Porównując obie gazetki organ wskazał, że różnią się one jedynie tym, iż folder wydany w 2012 r. nie zawiera w logo słowa Apteka oraz nie zawiera adresów aptek, w których można nabyć prezentowane produkty. Stwierdził, że przeciętny odbiorca nie będzie widział istotnej różnicy i nadal będzie odbierał komunikat, że w aptekach [...] można nabyć prezentowane produkty.

W konkluzji GIF stwierdził, że działania strony polegające na wydawaniu i rozpowszechnianiu materiału reklamowego zawierającego reklamę produktów leczniczych i innych produktów, który w swej treści zawierał logo [...] - identyczny z logo aptek [...], prowadził reklamę aptek [...] i tym samym naruszył zakaz reklamy aptek i ich działalności zawarty w art. 94a ust. 1 P.f.

Powyższe zdaniem organu odwoławczego uzasadnia utrzymanie mocy zaskarżonej decyzji organu pierwszej instancji.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na decyzję GIF z dnia [...] stycznia 2013 r. M. Sp. z o.o. dalej jako "skarżąca", "skarżąca spółka" zaskarżonej decyzji zarzuciła:

o naruszenie przepisów prawa materialnego w sposób mający wpływ na wynik sprawy, tj. art. 94a ust. 1 P.f. poprzez jego błędną wykładnię tj. uznanie, że jej działalność polegająca na wydawaniu i rozpowszechnianiu materiału reklamowego stanowi naruszenie zakazu reklamy apteki;

o naruszenie przepisów postępowania administracyjnego w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj. art. 7, art. 8, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 3 K.p.a. polegające na nieodniesieniu się do argumentów przedstawionych w odwołaniu, jak również niewyczerpującym rozpatrzeniu materiału dowodowego oraz jego dowolnej ocenie, a także poprzez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji z uwagi na oparcie jej na orzecznictwie sądów administracyjnych wydanych w innym stanie faktycznym i prawnym i niemającym zastosowania w niniejszej sprawie.

W oparciu o tak sformułowane zarzuty wniosła o:

1. uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji [...]

Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w całości;

2. zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

W uzasadnieniu skargi skarżąca szeroko rozwinęła zarzuty stawiane zaskarżonej decyzji.

Podniosła m. in., że dokonania przez GIF interpretacji art. 94a P.f. przeczy zasadom wykładni prawa.

Podkreśliła, że organ przedstawiając swoją interpretację przepisu posłużył się wskazaniem orzeczeń sądowych – które w jej ocenie nie powinny mieć zastosowania w niniejszej sprawie, natomiast nie odniósł się do jej argumentów przytoczonych w odwołaniu oraz jej wykładni terminu "reklama apteki".

Wskazała, że w jej ocenie - zachęcenie do zakupu towarów lub do skorzystania z usług ma miejsce wówczas, gdy odnosi się do konkretnej apteki, zaś w materiale reklamowym nie znajduje się odwołanie do żadnej apteki. Co więcej nie są w nim poruszane kwestie dotyczące jakiegokolwiek miejsca, gdzie można zakupić reklamowane produkty.

Wywodziła, że materiał zawiera jedynie informację, z której wynika, że reklamowane produkty są dostępne w wybranych aptekach w Polsce.

Zastosowana przez organ wykładnia rozszerzająca art. 94a ust. 1 P.f. polegająca na uznaniu, że wydawanie i rozpowszechnianie materiału reklamowego ma na celu zachęcenie do zakupu konkretnych towarów po określonych cenach w konkretnych aptekach działających pod nazwą [...] stoi zdaniem skarżącej w sprzeczności z art. 94a ust. 1 P.f. i jest wynikiem przeprowadzenia błędnej wykładni pojęcia reklamy apteki w rozumieniu P.f.

Podkreśliła, że pojęcie reklamy jest w przypadku art. 94a ust. 1 P.f. definiowane w odniesieniu do przepisu ustanawiającego zakaz, a zatem wyłączone jest tutaj stosowanie wykładni rozszerzającej.

Wskazała na konstytucyjną zasadę wolności gospodarczej sformułowaną w art. 20 Konstytucji RP, stanowiącą jak wywodziła emanację podwaliny ustroju gospodarczego RP - czyli zasady społecznej gospodarki rynkowej, do której to zasady odnosi się również ustawa o swobodzie działalności gospodarczej z 2 lipca 2004 r.

Z aktów tych w ocenie skarżącej wynika, że wolność gospodarcza jest publicznym prawem podmiotowym, które wyraża się w domniemaniu swobody podejmowania i prowadzenia działalności przez przedsiębiorców. Jej ograniczenia, jak podkreślała mogą być wprowadzane, zgodnie z art. 22 Konstytucji RP, tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny, a interpretacja ograniczeń podstawowych wolności może być dokonywana jedynie w sposób restrykcyjny (zawężający).

Zdaniem skarżącej spółki - uzasadnienia decyzji organów inspekcji farmaceutycznej prowadzą do wniosku, że przy wykładni art. 94a ust. 1 P.f. zastosowały one wykładnię rozszerzającą uznając, że wydawanie i rozpowszechnianie materiału reklamowego przez podmiot trudniący się działalnością marketingową jest reklamą aptek zrzeszonych w sieci [...].

Wywodziła, że skoro ustawodawca nie wskazał, jakie działania objęte są zakazem reklamy aptek, wnioskowanie a contrario, że wszystko co nie jest informacją o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki jest zakazaną formą reklamy nie znajduje żadnego uzasadnienia zarówno w przepisach prawa jak i w zasadach prawidłowego wnioskowania.

Jej zdaniem nie jest zakazana w myśl przepisów prawa reklama skojarzeniowa. Stwierdziła, że jeżeli ustawodawca chce zakazać tzw. reklamy skojarzeniowej musi - jak w przypadku ustawy odnoszącej się do wyrobów tytoniowych czy napojów alkoholowych wprowadzić stosowne regulacje w odpowiednim akcie prawnym, co w przypadku reklamy aptek i ich działalności nie zostało uczynione.

Skarżąca zarzucała, że organ uznaje za udowodniony fakt naruszenia zakazu wskazanego w art. 94a P.f., gdy tymczasem reklamuje ona po pierwsze swoją działalność – jako podmiotu prowadzącego działania promocyjne i reklamowe odnoszące się m. in. do produktów leczniczych, a po drugie reklamuje wprowadzane do obrotu produkty opatrzone logo [...].

W ocenie skarżącej jeżeli ustawodawca chce zakazać tzw. reklamy skojarzeniowej to musi zgodnie z zasadami techniki legislacyjnej wprowadzić tego rodzaju zakaz wprost. Za przykład podała akty dotyczące m.in. prowadzenie reklamy wyrobów tytoniowych czy alkoholu. Podkreśliła, że akty te wprost zakazują tzw. reklamy skojarzeniowej, gdyż odnoszą się (w przypadku wyrobów tytoniowych) do "rozpowszechniania komunikatów, wizerunków marek wyrobów tytoniowych lub symboli z nimi związanych, a także nazw i symboli graficznych firm produkujących wyroby tytoniowe, nieróżniące się od nazw i symboli graficznych wyrobów tytoniowych, służących popularyzowaniu marek wyrobów tytoniowych, za reklamę nie uważa się informacji używanych do celów handlowych pomiędzy firmami zajmującymi się produkcją, dystrybucją i handlem wyrobami tytoniowymi".

Zdaniem skarżącej fakt, że powołane przepisy zawierają stwierdzenie, że "za reklamę nie uważa się informacji używanych do celów handlowych pomiędzy firmami zajmującymi się produkcją, dystrybucją i handlem wyrobami tytoniowymi (napojami alkoholowymi)" oznacza, że ustawodawca wyłącza spośród działań zakazanych te, które bez wątpienia zakazane nie są. Natomiast sam zakres "zakazanej reklamy" jest w ustawach dotyczących wyrobów tytoniowych oraz alkoholowych nieporównywalnie szerszy.

Podkreślała, że wszystkie wyroki sądów administracyjnych przywołane przez organ odnoszą się do stanu prawnego sprzed 1 stycznia 2012 r., stąd ich stosowanie do zdarzeń mających miejsce po tej dacie - kiedy to znacznej modyfikacji uległ przepis art. 94a P.f. formułujący obecnie zakaz reklamy aptek, powinno następować z zachowaniem daleko posuniętej ostrożności.

Co istotne jak skarżąca wywodziła - stany faktyczne przedstawione w cytowanych przez organ orzeczeniach nie były identyczne ani nawet podobne do tej w niniejszej sprawie, a co więcej w każdym ze stanów faktycznych listy cenowe czy materiały reklamowe, zakwestionowane przez organy nadzoru były materiałami w sposób jednoznaczny odnoszącymi się wprost do konkretnych aptek, wskazującymi ich nazwę, adres etc.

Jednocześnie jednak podkreśliła, że GIF cytując wyrok WSA w Warszawie z dnia 19 lutego 2008 r. sygn. akt VII SA/Wa 1914/07 stwierdził, że reklamą apteki jest zachęcanie do zakupu konkretnych leków w konkretnych aptekach, do których odnosi się folder reklamowy, podczas gdy w jej sprawie materiał reklamowy nie zawierał odniesienia do żadnej konkretnej apteki.

Skarżąca wskazała, że przedmiotem jej działań reklamowych jest działalność spółki M. oraz że zgodnie z przyjętą koncepcją biznesową i rozwojem nowej linii działalności w zakresie dystrybuowania produktów z logo [...], wykorzystuje wydawany na zlecenie podmiotów odpowiedzialnych i dystrybutorów materiał do prowadzenia promocji i reklamy określonych produktów, a mimo tego organy wyciągają z tego wniosek, że materiał reklamowy jest de facto reklamą aptek, tylko z tego względu, że apteki posługują się nazwą "[...] " oraz mają logo podobne do logo spółki.

Skarżąca podkreślała, że identyfikacja wizualna w ramach grupy kapitałowej służy ujednoliceniu stosowanych w ramach grupy oznaczeń i ma na celu budowanie jednolitości oznaczeń.

Celem unifikacji identyfikacji wizualnej równych podmiotów z danej grupy kapitałowej jest wskazanie na fakt, że kolejne rodzaje działalności podejmowane przez daną grupę kapitałową korzystają z doświadczeń oraz ekspertyzy już istniejących podmiotów – silnej grupy, za którą stoi odpowiedni kapitał oraz odniesione w przeszłości sukcesy na innych polach.

Spółka wskazała, że przedmiotem jej działań reklamowych jest reklama produktów leczniczych oraz działalności spółki M. Sp. z o.o., oraz że zgodnie z przyjętą koncepcją biznesową i rozwojom nowej linii działalności w zakresie dystrybuowania produktów z logo [...], wykorzystuje wydawany na zlecenie podmiotów odpowiedzialnych i dystrybutorów materiał do prowadzenia promocji i reklamy określonych produktów.

Podniosła, że [...] to znak towarowy należący do grupy kapitałowej, której częścią jest spółka, co oznacza, że posługiwanie się znakiem towarowym [...] umożliwia spółce promowanie własnej działalności marketingowej a jednocześnie także promowanie produktów, które występują w obrocie pod nazwą [...] i podlegają sprzedaży w różnych aptekach.

Stwierdziła, że jej logo oraz logo wybranych produktów, promowanych pod nazwą [...] jest różne od nazw i logo aptek, współpracujących z grupą kapitałową, do której należy też spółka.

Podkreśliła, że logo stosowane w materiale reklamowym i logo aptek nie jest tym samym logo, gdyż oznaczenie "[...] " to logo odnoszące się tylko i wyłącznie do sieci aptek, zaś określenie "apteka" to element tego logo.

Skarżąca wyjaśniła, że wybór nazwy [...] dla aptek, w stosunku do których podmiotami prowadzącymi są podmioty z grupy kapitałowej, do której należy spółka, wynikał ze związku aptek z grupą kapitałową.

Ponadto skarżąca podniosła, że uznanie przez GIF, że przeciętny konsument na podstawie dostarczonego do jego skrzynki pocztowej materiału reklamowego wyprowadzi wniosek, że dany lek można nabyć w określonej aptece [...] nie jest poparte żadnymi dowodami, badaniami odnoszącymi się do odczuć w takim zakresie przeciętnego konsumenta.

Zarzuciła, że skoro organ nie przywołał żadnych badań czy ankiet na poparcie wysnuwanej tezy, to należy uznać, że argumenty przez niego użyte nie są poparte żadnymi dowodami. Stwierdziła, że nie są jej znane żadne analizy czy badania, które mogłyby uprawdopodobnić powyższą tezę.

Według spółki oraz podmiotów zlecających reklamę celem materiału jest utrwalenie obrazu produktów reklamowanych w materiale i wybór ich przez konsumenta spośród konkurencyjnych ofert w przypadku chęci nabycia produktu z danej kategorii.

Nie zgodziła się również ze stwierdzeniem organów, zgodnie z którym konsument widząc reklamę produktu leczniczego, wraz z opisem produktu, sposobem jego dawkowania, oraz ceną, przyjmuje założenie, że jest to reklama apteki, nie zaś reklama produktu. Takie założenie w ocenie skarżącej spółki jest błędne i nieprawdziwe.

Skarżąca uzasadniając zarzuty naruszenia przepisów postępowania podniosła, że organy inspekcji farmaceutycznej nie wyjaśniły wszystkich okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy oraz nie uzasadniły wydanych decyzji w sposób właściwy.

Podniosła, że GIF wydając zaskarżoną decyzję oparł się jedynie na wnioskach przedstawionych przez organ I instancji, nie odniósł się wyczerpująco do przedstawionych przez nią informacji i wyjaśnień wskazanych w odwołaniu, a uzasadnienie decyzji składa się w znacznej mierze z powołania przez organ orzecznictwa sądowego, które z uwagi na rozbieżność pomiędzy stanem prawnym i faktycznym powołanych orzeczeń oraz niniejszej sprawy - nie powinno być bezwzględnie stosowana w niniejszej sprawie.

Skarżąca zarzuciła, że brak odniesienia się w jakikolwiek sposób do dokonanej przez nią wykładni art. 94a P.f. czyni uzasadnienie decyzji wadliwym. W konsekwencji jak podnosiła - organ nie dokonał wymaganej przepisami K.p.a. samodzielnej oceny zebranych dowodów.

Jej zdaniem przyjmowanie za udowodnione tez wysnuwanych przez organ I instancji bez wnikliwego rozpatrzenia wyjaśnień i materiału dowodowego przedstawionego przez stronę narusza zasadę zaufania do organów, wskazaną w art. 8 K.p.a.

Wywodziła, że niewyczerpująca ocena materiału dowodowego zebranego w sprawie dokonana w sposób subiektywny przez organ, jak również brak konkretnego ustosunkowania się do jej twierdzeń doprowadziła do wysunięcia przez GIF nieprawdziwych wniosków przez uznanie za zakazaną prawem reklamę apteki wydawanie i rozpowszechnianie materiału reklamowego, który w istocie w żadnym swoim fragmencie nie odwołuje się do konkretnej apteki i który nie stanowi reklamy żadnej apteki w rozumieniu art. 94a P.f.

W ocenie skarżącej spółki postępowanie prowadzone przez organy powinno podlegać umorzeniu na mocy art. 105 § 1 K.p.a. skoro od września 2012 r. nie wydaje ona oraz nie rozpowszechnia materiału reklamowego w formie, jaka została zakwestionowana przez organy.

Jej zdaniem fakt rozdystrybuowania materiału w przeszłości uznać należy za tożsamy z zakończeniem jego rozpowszechniania w formie kwestionowanej przez organy inspekcji farmaceutycznej.

Wyjaśniła, że materiał reklamowy był tekstem wydawanym okresowo - pacjenci mogli nabywać leki w różnych aptekach, w tym w aptekach [...] - we wskazanych w materiale reklamowym okresach. Raz rozdystrybuowany bezpośrednio do konsumentów (do skrzynek pocztowych) nie podlegał dalszemu "obrotowi", był środkiem jednorazowej reklamy, co więcej w samej treści materiału znajdowało się wskazanie, jakiego okresu dotyczy.

Konsument, który otrzymywał materiał reklamowy, mógł się z nim zapoznać (bądź nie) natomiast raz rozkolportowany nie podlegał dalszej dystrybucji z inicjatywy spółki. W ocenie skarżącej spółki argumenty GIF, jakoby archiwalne wydania materiału reklamowego nadal "znajdowały się w obrocie" nie znajdują potwierdzenia w faktach, co więcej twierdzenie GIF w tym zakresie uznać należy za niemające związku ze sprawą, skoro działaniem zakazanym i sankcjonowanym przez organy jest wydawanie i rozpowszechnianie materiału reklamowego.

W dalszej kolejności skarżąca spółka wskazała, że gazetki reklamowe wydawane i rozpowszechniane przed 1 stycznia 2012 r. nie mają żadnego związku ze sprawą, skoro postępowanie dotyczy działań prowadzonych przez spółkę po [...] stycznia 2012 r. i dotyczy stanu prawnego obowiązującego od tego dnia.

Zaprzeczyła jakoby materiał reklamowy wydawany od lutego 2012 r. był kontynuacją materiałów wydawanych przed [...] stycznia 2012 r.

Stwierdziła, że gazetka wydawana do [...] grudnia 2011 r. oraz materiał reklamowy wydawany od lutego 2012 r. różnią się zasadniczo pod wieloma względami i nie mogą być - jak chce tego organ - utożsamiane.

Przypomniała, że od [...] grudnia 2011 r. zaprzestała wydawania gazetki reklamowej na zlecenie podmiotów prowadzących apteki, odnoszącej się do konkretnych aptek i dotyczącej asortymentu w nich dostępnego. Wskazała, że materiał podlegający ocenie w niniejszej sprawie jest przygotowywany i rozpowszechniany na zlecenie producentów leków/suplementów diet/wyrobów medycznych, tj. zleceniodawców oraz nie znajduje się w nim odniesienie do żadnej konkretnej apteki. Stąd materiał dowodowy w postaci gazetek wydawanych przez spółkę przed [...] stycznia 2012 r. nie powinien stanowić dowodów w niniejszej sprawie.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie oraz podtrzymał dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

W świetle powołanych przepisów Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r. poz. 270, dalej jako: "p.p.s.a.").

Materialnoprawną podstawą wydania zaskarżonej decyzji z dnia [...] stycznia 2013 r. jest przepis art. 94a P.f. w brzmieniu obowiązującym od 1 stycznia 2012 r.

Przepis art. 94a został wprowadzony do P.f. ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. (2004/27/WE), zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Przepis ten został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem art. 94a ust. 1 P.f. stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Oznacza to, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz ich działalności. Przy czym zakazując jakiejkolwiek reklamy, ustawodawca nie zdefiniował reklamy apteki i jej działalności, tak jak to uczyniono w art. 52 ust. 1 P.f. – w zakresie reklamy produktu leczniczego. Zasadne zatem jest sięgnięcie do słownikowej definicji reklamy, według której - za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003).

Reklamą apteki może być więc każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych, prócz określonego w zdaniu 2 art. 94a ust.1 – kierowanej do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Reklama może przyjmować różne formy np: poprzez ulotki, foldery, gazetki temu służące, aż po reklamę radiową lub telewizyjną.

Taka definicja reklamy działalności apteki została przyjęta w szeregu orzeczeń Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (por. wyroki w sprawach VII SA/Wa 1985/07, VII SA/Wa 2215/07, VII SA/Wa 1739/07, VII SA/Wa 1914/07) oraz w przytoczonym przez organ wyroku Sądu Najwyższego z dnia 2 października 2007 r. sygn. akt II CSK 289/07 (Lex, nr 307127; Monitor Prawniczy 2007, nr 20, poz. 1116), która to definicja zdaniem Sądu zachowuje swoją aktualność również w stanie prawnym po dniu 1 stycznia 2012 r.

W rozpoznawanej sprawie organy inspekcji farmaceutycznej przyjęły, że rozpowszechniane przez skarżącą spółkę od lutego 2012 r. gazetki oznaczonej logo "[...]" do skrzynek pocztowych odbiorców indywidualnych zawierającej informacje o cenach wybranych produktów leczniczych, suplementów diety oraz innego asortymentu stanowią niedozwolonę reklamę sieci aptek działających pod nazwą "[...]", gdyż mają na celu zachęcenie do zakupu w tych aptekach produktów, wymienionych w gazetkach, po określonych cenach.

Skarżąca nie zgadzając się z takim rozstrzygnięciem, konsekwentnie w toku całego postępowania przed organami oraz w wywiedzionej do Sądu skardze twierdzi, że kwestionowane gazetki stanowią reklamę produktów leczniczych i innych produktów zawierających w swej nazwie logo "[...]", prowadzoną na zlecenie podmiotów odpowiedzialnych w rozumieniu art. 2 pkt 24 P.f., a także stanowią promocję jej działalności.

Zdaniem Sądu przyjęcie przez organy inspekcji farmaceutycznej, że gazetki opatrzone logo "[...]" zawierające informacje o cenach wybranych produktów leczniczych, suplementów diety i innego asortymentu oraz wskazanie, że produkty dostępne są w wybranych aptekach stanowią reklamę "[...]" jest prawidłowe.

Sąd podziela stanowisko organów, że skarżąca spółka przy okazji prowadzenia reklamy produktów leczniczych na zlecenie podmiotów odpowiedzialnych prowadzi również reklamę aptek ogólnodostępnych oraz ich działalności przez informowanie potencjalnych pacjentów o możliwości z zakupu wskazanych produktów w aptekach [...] po wskazanej w reklamie cenie.

Nieumieszczenie w rozpowszechnianych gazetkach adresów aptek oraz ich pełnej nazwy [...] stanowi zdaniem Sądu jedynie próbę obejścia ustawowego zakazu reklamy aptek i ich działalności, przy jednoczesnym ich takim skonstruowaniu oraz zastosowanej takiej szacie graficznej, by pacjenci mogli bez problemu zidentyfikować w jakich aptekach mogą nabyć reklamowane produkty lecznicze i pozostały dostępny w nich asortyment.

Podkreślić wypada, za organami administracji, że powszechne jest zjawisko wydawania przez sieci handlowe gazetek reklamowych zachęcających do zakupu wskazanych w nich produktów w prowadzonych przez nie placówkach handlowych za określone, promocyjne ceny. Taki instrument został również zastosowany przez skarżącą spółkę, która podając w kwestionowanych gazetkach możliwość zakupu produktów leczniczych i wyrobów medycznych za określone ceny użyła logo [...], którym posługują się również apteki wchodzące w skład grupy kapitałowej kontrolowanej przez A.S.A. Zatem dla pacjentów świadomych funkcjonowania aptek posługujących się logo [...] gazetki te stanowiły ich reklamę, a faktu tego nie zmienia ani brak pełnych nazw tych aptek, ani też adresów ich lokalizacji.

W tym kontekście za irrelewantne z punktu widzenia stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy aptek Sąd uznaje wywody dotyczące modelu przeciętnego konsumenta, skoro dyspozycją przepisu art. 94a ust. 1 P.f. nie są objęte odczucia takiego konsumenta.

Słusznie zdaniem Sądu organy odmówiły wyłączenia z akt sprawy gazetki wydanej przez skarżącą spółkę w stanie prawnym sprzed 1 stycznia 2012 r. Różnica pomiędzy nimi, a kwestionowanymi w niniejszym postępowania polega na usunięciu z tych ostatnich adresów aptek, w których pacjenci mogą zakupić wskazane w nich produkty, co potwierdza tezę, że intencją skarżącej spółki było - stanowiące określoną ciągłość - reklamowanie aptek posługujących się logo [...] i ich działalności. Zatem gazetka reklamowa sprzed [...] stycznia 2012 r. zasadnie została zdaniem Sądu włączona do materiału dowodowego niniejszej sprawy w celu wykazania ciągłości działań marketingowych strony, a tym samym przyczyniła się do prawidłowej oceny materiałów spornych.

Sąd podziela stanowisko Sądu Najwyższego zaprezentowane w wyroku z dnia 2 października 2007 r. w sprawie o sygn. akt II CSK 289/07, Lex, nr 307127; Monitor Prawniczy 2007, nr 20, poz. 1116, iż stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie". Stąd nie kwestionując twierdzeń skarżącej spółki co do reklamowania rzeczonymi gazetkami produktów leczniczych i innych wyrobów, a nawet działalności spółki. Sąd pozostaje jednak na stanowisku, że materiał dowodowy zebrany w niniejszej sprawie dowodzi, że gazetki te reklamowały również sieć aptek posługujących się logo [...].

Sąd za prawdziwe uznaje również wywody skarżącej spółki, że w wydawanym materiale reklamowym realizuje przyjętą koncepcję biznesową polegającą na stworzeniu identyfikacji wizualnej w ramach grupy kapitałowej, tak by ujednolicić stosowane w ramach grupy oznaczenia oraz wykazać, że kolejne rodzaje działalności podejmowanych przez grupę korzystają z doświadczeń oraz ekspertyz już istniejącej silnej grupy, za którą stoi kapitał i sukces na różnych płaszczyznach.

Powyższe nie zmienia jednak faktu, że kwestionowanym materiałem reklamowym promowane były także apteki należące do grupy, nawet jeśli materiał jednocześnie reklamuje działalność skarżącej spółki, jak i produkty oznaczane logo [...]. Z punktu widzenia marketingowego reklamowanie pod szyldem "[...]" produktów farmaceutycznych i innych produktów, oznaczanie produktów znakiem "[...]", a także prowadzenie pod tym szyldem aptek – może być uzasadnione strategią rynkową i pożądane ze względu na zakładane cele grupy niemniej jednak w takiej sytuacji reklama produktów, która odwołuje się do szyldu pod którym działają apteki wskazuje na możliwość zakupu reklamowanych produktów w tych aptekach, a zatem stanowi ich reklamę.

Sąd nie podziela zarzutu skarżącej spółki o zastosowaniu przez organy niedopuszczalnej wykładni rozszerzającej w stosunku do przepisu, który ustanawia zakaz. Przypomnieć wypada, że w myśl art. 94a ust. 1 zd. 1 P.f. zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności.

Już z literalnego brzmienia powołanego przepisu wynika, że zakazana jest każda działalność reklamowa aptek i punktów aptecznych. Zatem zakres omawianego zakazu dotyczący każdej działalności reklamowej, inaczej aniżeli pojęcie reklamy nie budzi wątpliwości interpretacyjnych.

Odwoływanie się przez skarżącą do wykładni systemowej przez przywołanie legalnej definicji reklamy wyrobów tytoniowych zawartej w ustawie z dnia 9 listopada 1995 r. o ochronie zdrowia przed następstwami używania tytoniu i wyrobów tytoniowych (Dz. U. z 1996 r., nr 10, poz. 55 ze zm.) oraz definicji reklamy napojów alkoholowych zawartej w ustawie z dnia 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi (Dz. U. z 2012 r. poz. 1356) zdaniem Sądu nie może odnieść zamierzonego skutku.

Skarżąca podkreśla, że z aktów tych wynika wprost zakaz tzw. reklamy skojarzeniowej, wnioskując, że skoro w art. 94a ust. 1 P.f. reklama skojarzeniowa nie została zakazana to jest dozwolona.

Stanowiska tego Sąd nie podziela, gdyż jak już to wyżej zostało wskazane sformułowany w art. 94a ust. 1 P.f. zakaz reklamy aptek ma charakter szeroki i swym zakresem obejmuje każdy rodzaj reklamy, w tym również zakaz reklamy skojarzeniowej. Ponadto z argumentacji skarżącej dotyczącej tego rodzaju reklamy wynika, że w istocie przyznaje ona, że wydawane przez nią gazetki miały charakter reklamy aptek, choćby tylko skojarzeniowej.

Za nieuzasadniony Sąd uznaje również zarzut naruszenia art. 105 § 1 K.p.a. Zgodnie z treścią powołanego przepisu - gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości albo w części, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości albo w części.

W orzecznictwie przyjmuje się, że istota bezprzedmiotowości postępowania polega na tym, że nastąpiło takie zdarzenie prawne lub faktyczne, które spowodowało, że przestała istnieć ta szczególna relacja między faktem (sytuacją faktyczną danego podmiotu) a prawem (sytuacją prawną danego podmiotu), z którą prawo łączy obowiązek konkretyzacji normy w postaci wydania decyzji administracyjnej (por. wyrok NSA z dnia 10 maja 2012 r. sygn. akt II GSK 467/11, LEX nr 1219036).

Zdaniem Sądu oświadczenie skarżącej, że zaprzestała wydawania gazetki reklamowej w kształcie zakwestionowanym przez organy inspekcji farmaceutycznej nie oznacza, by postępowanie w sprawie stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy aptek i ich działalności stało się bezprzedmiotowe w rozumieniu art. 105 § 1 K.p.a.

Należy podkreślić, że przepis art. 94a ust. 3 P.f. stanowi, że organ może w razie stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia reklamy w drodze decyzji nakazać zaprzestania prowadzenia takiej reklamy.

Zauważyć przy tym należy, że z istoty reklamy wynika, że jest ona prowadzona w sposób cykliczny/okresowy. Zakończenie jednej kampanii reklamowej nie oznacza zakończenia reklamy w ogóle, lecz z reguły oznacza, że po upływie określonego czasu jest ona wznawiana. Skoro zatem organy inspekcji farmaceutycznej stwierdziły popełnienie przez skarżącą deliktu administracyjnego w postaci reklamy aptek i ich działalności to słusznie kierując się treścią przepisu art. 94a ust. 3 P.f. nakazały zaprzestania prowadzenia takiej reklamy, a okoliczność, że konkretnie w dacie wydawania decyzji skarżącą faktycznie nie rozpowszechniała gazetek nie oznacza, by konkretyzacja tej normy na gruncie niniejszej sprawy stała się bezprzedmiotowa.

Wobec zaś naruszenia przez skarżącą zakazu ustanowionego przepisie art. 94a ust. 1 P.f. zasadne było nałożenie na nią kary pieniężnej na podstawie art. 129 b ust. 1 P.f.

Powołany przepis stanowi, że karze pieniężnej w wysokości do 50.000 zł podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów (ust. 2 art. 129 b P.f.). Oznacza to, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. W ocenie Sądu organy ustalając wysokość nałożonej kary w kwocie 11000 zł, uwzględniły kryteria, podane w ust. 2 art. 129b P.f.

W tej sytuacji, należy w konsekwencji uznać, że organy w toku postępowania wyczerpująco zbadały wszystkie istotne okoliczności faktyczne związane z niniejszą sprawą oraz przeprowadziły dowody służące ustaleniu stanu faktycznego zgodnie z zasadą prawdy obiektywnej (art. 7 i art. 77 K.p.a.), dokonując ich wszechstronnej i wnikliwej oceny opartej na wewnętrznym przekonaniu, wiedzy i doświadczeniu życiowym w ramach swobodnej oceny dowodów oraz uzasadniły swoje stanowisko wyrażone w spornych decyzjach o przekonywującej treści, w sposób wymagany przez normę prawa zawartą w przepisie art. 107 § 3 K.p.a.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić.

Mając powyższe na uwadze Sąd, na podstawie art. 151 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji wyroku.