I SA/Op 321/13

Uzasadnienie

Zaskarżoną decyzją z dnia 15 marca 2013 r. Dyrektor Izby Skarbowej w Opolu w oparciu o art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2012 r., poz. 749) -/dalej O.p./, utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Skarbowego w B. z dnia 25 maja 2012 r. określającą K. S. (dalej skarżący, podatnik, strona) zobowiązanie podatkowe w podatku od towarów i usług za październik 2005 r. w wysokości 51.360 zł.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło na tle następującego stanu faktycznego sprawy.

W ramach prowadzonego postępowania podatkowego, poprzedzonego kontrolą podatkową w zakresie prawidłowości rozliczeń w podatku VAT za miesiące od stycznia do grudnia 2005 r., stwierdzono nieprawidłowości w zakresie rozliczenia przez podatnika prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A K. S., podatku od towarów i usług. Z ustaleń kontroli wynikało, iż podatnik w miesiącach od kwietnia do grudnia 2005 r. zaniżył kwoty należnego zobowiązania, co było wynikiem zarówno niezadeklarowania kwot wynikających z faktur VAT dokumentujących wykonanie usług budowlanych, wystawionych na rzecz firm B M. S. w B., CSp. z o.o. w W., D Sp. z o.o w O., E Sp. z o.o. w O., jak i nieuprawnionego obniżenia podatku należnego o podatek naliczony z faktur wystawionych przez ww. kontrahentów.

W wyniku rozliczenia podatku VAT za październik 2005 r. organ I instancji stwierdził nieprawidłowości zarówno po stronie podatku należnego jak też podatku naliczonego. Według ustaleń organu pierwszej instancji, podatnik nie zaewidencjonował w ewidencji sprzedaży oraz nie rozliczył w deklaracji VAT-7 faktur dokumentujących sprzedaż usług - robót budowlanych, w wyniku czego zaniżył kwotę podatku należnego. Z kolei nieprawidłowości po stronie podatku naliczonego w rozliczeniu za październik 2005 r. wynikały z faktu uwzględnienia w ewidencji zakupu za ten okres faktur VAT, które nie dokumentowały rzeczywistych nabyć towarów i usług. Konsekwencją tych ustaleń było wydanie przez ten organ decyzji z dnia 28 grudnia 2006 r. określającej stronie zobowiązanie podatkowe za ten miesiąc w kwocie 46.839 zł, w miejsce zadeklarowanej przez podatnika nadwyżki podatku naliczonego nad należnym do przeniesienia na następny okres rozliczeniowy w kwocie 1.179 zł.

Rozpatrując sprawę w wyniku odwołania, Dyrektor Izby Skarbowej w Opolu decyzją z dnia 25 stycznia 2008 r. uchylił decyzję organu I instancji w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia z uwagi na braki w materiale dowodowym i w rezultacie niedostatecznie wyjaśnienie kwestii dotyczących wykazanych na spornych fakturach robót budowlanych, w szczególności - czy faktury te dokumentują usługi rzeczywiście wykonane, czy fikcyjne. Zwrócił też uwagę na konieczność ustalenia właściwego momentu powstania obowiązku podatkowego a także, w razie zaistnienia takiej potrzeby w toku postępowania, przesłuchania w charakterze świadków kontrahentów podatnika.

Wydana po ponownym rozpatrzeniu sprawy decyzja Naczelnika Urzędu Skarbowego w B. z dnia 21 października 2010 r. określająca zobowiązanie podatkowe za październik 2005 r. w wysokości 51.359 zł również została uchylona decyzją Dyrektora Izby Skarbowej z dnia 9 czerwca 2011 r. Organ odwoławczy podzielił zarzuty odwołania odnośnie braku w aktach sprawy protokołu badania ksiąg podatkowych oraz stwierdził, że rozstrzygnięcie sprawy wymagało uprzedniego uzupełnienia materiału dowodowego o materiały źródłowe z postępowania karnego prowadzonego wobec podatnika, w szczególności wyciągów z przesłuchań świadków w powiązaniu z wnioskami dowodowymi zgłaszanymi przez stronę.

Wykonując zalecenia organu odwoławczego, organ I instancji w toku ponownie przeprowadzonego postępowania podatkowego podjął z Sądu Najwyższego Izby Karnej w W. akta Sądu Rejonowego w B. o sygn. akt II K 407/07 z postępowania karnego przeciwko K. S. i włączył do akt sprawy część z tych materiałów wydając stosowne postanowienie. Organ przeprowadził także dowód z przesłuchania w charakterze świadka S. F., na okoliczność świadczenia pracy w 2005 r. w firmie A K. S. w B.. Nie powiodła się natomiast próba przesłuchania w charakterze świadka M. S., gdyż mimo wielokrotnych wezwań (prawidłowo doręczone pisma: z dnia 4.01.2012 r., 2.02.2012 r., 27.02.2012 r.) świadek nie stawił się przed organem. Ponadto do akt sprawy włączono dowody uzyskane w ramach pomocy prawnej od innych organów podatkowych w postaci protokołów przesłuchania świadków: Z. B. - pełniącego funkcje Prezesa Zarządu Spółki z o.o. E z/s w O. oraz A. M. pełniącej w 2005 roku funkcję Prezesa Zarządu Spółki z o.o. D z siedzibą w O.. Jednocześnie organ I instancji postanowieniem z dnia 11.04.2012 r. odmówił przeprowadzenia dowodów wnioskowanych przez stronę, tj. przesłuchania pracowników K. S. zatrudnionych w 2005 r. oraz kontrahentów podatnika z tego okresu.

Na podstawie tak zgromadzonego materiału dowodowego organ I instancji, uznał, iż podatnik w badanym okresie 2005 r. nie zaewidencjonował w ewidencji sprzedaży wszystkich faktur dokumentujących dokonane dostawy. Dotyczyło to czterech faktur VAT wystawionych dla firmy B M. S. w B., piętnastu faktur VAT wystawionych dla firmy CSpółka z o.o. w W., siedmiu faktur VAT wystawionych dla firmy E Spółka z o.o. i jednej faktury VAT wystawionej dla firmy D Spółka z o.o. w O.. Stwierdzone nieprawidłowości spowodowały zaniżenie podatku należnego za kwiecień, maj, czerwiec, lipiec, sierpień, wrzesień, październik, listopad i grudzień 2005 r. w kwotach odpowiednio: 7.700 zł, 28.600 zł, 16,940 zł, 3.740 zł, 16.984 zł, 3.740 zł, 12.980 zł, 8.460 zł i 4.814 zł. Ponadto stwierdzono, że w ewidencji zakupów za sierpień, wrzesień, październik, listopad, grudzień 2005 r. podatnik ujął podatek naliczony z faktur VAT, które nie dokumentowały faktycznych transakcji gospodarczych i tym samym nie miał prawa do obniżenia podatku należnego o podatek naliczony zawarty w tych fakturach. Zakwestionowano czternaście faktur zakupu usług wystawionych przez CSpółka z o.o. w W., sześć faktur VAT wystawionych przez E Spółka z o.o. w O. oraz trzy faktury VAT wystawione przez firmę D Spółka z o.o. w O.. Zaewidencjonowanie powyższych faktur spowodowało zawyżenie podatku naliczonego za: sierpień 2005 - 5.060 zł, wrzesień 2005 - 55.286 zł, październik 2005 r. - 39.558 zł, listopad 2005 r. - 10.020 zł i grudzień 2005 r. -99.310 zł.

Z uwagi na stwierdzone nieprawidłowości organ I instancji, na podstawie art. 193 § 4 O.p., nie uznał za dowód ewidencji księgowych podatnika prowadzonych dla potrzeb podatku od towarów i usług jako prowadzonych nierzetelnie, co znalazło potwierdzenie w protokole z badania ksiąg z dnia 13.04.2012 r. Przy czym organ odstąpił od oszacowania podstawy opodatkowania na podstawie art. 23 § 2 O.p. uznając, że dane wynikające z ksiąg podatkowych (ewidencji dla celów podatku VAT), uzupełnione dowodami uzyskanymi w toku postępowania, pozwolą na określenie podstawy opodatkowania.

W tym stanie rzeczy organ I instancji organ wskazaną na wstępie decyzją z dnia 25 maja 2012 r. określił K. S. zobowiązanie podatkowe w podatku od towarów i usług za październik 2005 r. w kwocie 51.360 zł.

Podstawę faktyczną decyzji stanowiło ustalenie, że podatnik w badanym okresie zawyżył podatek naliczony o łączną kwotę 39.558 zł oraz zaniżył podatek należny o kwotę 12.980 zł. Kwestionując prawidłowość rozliczeń po stronie podatku naliczonego organ wskazał, że w ewidencji zakupów VAT za październik 2005 r. podatnik ujął faktury VAT nr 343/05 z 10.10.2005 r., na wartość netto 31.400 zł, VAT 6.980 zł; nr 349/05 z 26.10.2005 r. na wartość netto 28.000 zł, VAT 6.160 zł; nr 354/05 z 28.10.2005 r. na wartość netto 79.000 zł, VAT 17.380 zł - na których jako sprzedawca figuruje firma "C" sp. z o.o., oraz faktury VAT nr 49/05 z 21.10.2005 r. na wartość netto 39.000 zł, VAT 2.730 zł; nr 25/05 z 31.10.2005 r. na wartość netto 16.000 zł, VAT 3.520 zł i nr 53/05 z 31.10.2005 r. na wartość netto 13.000 zł, VAT 2.860 zł -. na których jako sprzedawca figuruje firma E Sp. z o.o.

W ocenie organu, powyższe faktury nie odzwierciedlały rzeczywistych transakcji, gdyż przeprowadzone czynności sprawdzające w spółce E Sp. z o.o. wykazały, iż firmy te nie dokonywały w 2005 r. sprzedaży na rzecz podatnika. Także sam podatnik w toku przesłuchania w charakterze strony przyznał, że nie nabywał usług udokumentowanych wymienionymi fakturami, wskazując, że zostały one przez niego sfałszowane. Mając zatem na uwadze treść art. 86 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2004 r., nr 54, poz. 535 ze zm.)-/dalej jako p.t.u/ organ odmówił stronie prawa do odliczenia podatku naliczonego wykazanego na fakturach nie mających odzwierciedlenia w rzeczywistości.

W zakresie podatku należnego stwierdzono, iż podatnik w badanym okresie nie zaewidencjonował w prowadzonych przez siebie księgach podatkowych oraz nie rozliczył i nie odprowadził należnego podatku wynikającego z faktur dokumentujących dostawę usług budowlanych, wystawionych na rzecz "C" sp. z o.o. tj :

- faktury VAT nr 3/10/05 z 31.10.2005 r., wartość netto 30.000 zł, VAT 6.600 zł,

- faktury VAT nr 03/09/05 z 30.09.2005 r., wartość netto 17.000 zł, VAT 3.740 zł,

- faktury VAT nr 02/09/05 z 30.09.2005 r., wartość netto 8.000 zł, VAT 1.760 zł,

- faktury VAT nr 01/09/05 z 30.09.2005 r., wartość netto 4.000 zł, VAT 880 zł.

Organ I instancji podkreślił, iż spółka C rozliczyła podatek VAT zawarty w wystawionych przez K. S. fakturach, co wykazały czynności sprawdzające przeprowadzone przez właściwy miejscowo organ podatkowy. Ponadto ustalono, że obowiązek podatkowy z tego tytułu powstał w październiku 2005 r. Podstawę przypisania do tego miesiąca 2005 r. podatku należnego w łącznej kwocie 12.980 zł stanowił art. 19 ust. 13 pkt 2 lit. d) p.t.u., w myśl którego obowiązek podatkowy powstaje z chwilą otrzymania całości lub części zapłaty, nie później jednak niż 30 dnia wykonania usług budowlanych lub budowlano-montażowych.

Organ nie dał wiary twierdzeniom skarżącego o fikcyjnym charakterze wystawionych faktur. W ocenie organu usługi budowlane, udokumentowane tymi fakturami, zostały faktycznie wykonane przez firmę skarżącego. Taki stan rzeczy wynikał bowiem z zebranego materiału dowodowego, potwierdzonego dowodami z postępowania karnego (materiały włączono do akt sprawy). Świadczą o tym w szczególności zeznania zatrudnionych w firmie podatnika pracowników, potwierdzających fakt wykonywania robót w obiektach wskazanych w spornych fakturach, jak i jego kontrahentów, w tym M. S. - prezesa spółki C. Do współpracy z firmą C przyznał się także sam podatnik w toku przesłuchania w postępowaniu karnym. Organ odmówił przy tym uwzględnienia wniosku strony o ponowne przesłuchanie jej pracowników i kontrahentów, stwierdzając, iż dowody zostały przeprowadzone na etapie postępowania karnego i zostały włączone do akt postępowania podatkowego postanowieniem organu I instancji z dnia

11.04.2012 r.

W odwołaniu od powyższej decyzji reprezentujący skarżącego pełnomocnik wniósł o umorzenie postępowania w sprawie z uwagi na przedawnienie określonego zobowiązania, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia, ze względu na konieczność ponownego przeprowadzenia postępowania dowodowego w całości. Skarżonej decyzji zarzucił naruszenie art. 21 § 3 O.p i błędne zastosowanie art. 19 ust. 13 pkt 2 lit d) p.t.u. Podniesiono także zarzuty naruszenia przepisów postępowania, w tym: art. 121, art. 122, art. 180 i art. 187 § 1, art. 193 § 6 w związku z art. 23 § 2, art. 191 w związku z art. 193 § 6, art. 272 pkt 3, art. 70 § 6 pkt 1 oraz art. 208 §1 w zw. z art. 70 § 1 O.p.

Zdaniem pełnomocnika, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału nie można było jednoznacznie stwierdzić, czy podatnik rzeczywiście wykonywał usługi budowlane i na czyją rzecz były świadczone, czy zawarte zostały umowy o wykonanie takich robót, kiedy otrzymano zapłatę z tego tytułu, a tym samym brak jest danych do ustalenia podstawy opodatkowania. Zarzucono, że organ podatkowy zaniechał działań niezbędnych do wyjaśnienia wszelkich okoliczności stanu faktycznego. Organ winien w szczególności przeprowadzić zawnioskowane przez stronę dowody z przesłuchania świadków, a także przeprowadzić oględziny bądź uzyskać opinie biegłych w celu ustalenia, czy roboty budowlane udokumentowane fakturami sprzedaży zostały przez stronę faktycznie wykonane oraz zgromadzić dokumentację techniczną, umowy bądź protokoły odbioru robót. Zarzucono również naruszenie art. 193 § 6 w związku z art. 23 § 2 O.p. poprzez odstąpienie od określenia podstawy opodatkowania w drodze oszacowania, pomimo uznania podatkowej księgi za nierzetelną. Zdaniem pełnomocnika, stwierdzenie nierzetelności ksiąg wyklucza możliwość uzupełnienia danych wynikających z tych ksiąg dowodami uzyskanymi w trakcie postępowania. Podniesiono również, że pierwsze postępowanie wszczęte w przedmiotowej sprawie zostało w całości uchylone, a czynności kontrolne nie zostały w żadnym zakresie powtórzone. Nadto zarzucono, że organ nie określił w jakiej części i za jaki okres nie uznał ewidencji podatnika za dowód. Podniesiono również zarzut naruszenia art. 70 § 6 pkt 1 O.p. poprzez przyjęcie, że wszczęcie postępowania karnego przeciwko skarżącemu skutkuje zawieszeniem biegu przedawnienia, podczas gdy zawieszenie biegu terminu przedawnienia nie może nastąpić bez wcześniejszego wydania i prawidłowego doręczenia decyzji przez organ I instancji. Zdaniem pełnomocnika, dopiero po skutecznym doręczeniu takiej decyzji i jej niewykonaniu przez podatnika, organ podatkowy może wszcząć postępowanie w sprawie o przestępstwo skarbowe lub wykroczenie skarbowe. W tej sytuacji organ winien umorzyć prowadzone postępowanie.

Nie podzielając zarzutów odwołania Dyrektor Izby Skarbowej w Opolu wskazaną na wstępie decyzją z dnia 15 marca 2013 r. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji.

Rozpoznając sprawę organ odwoławczy odniósł się w pierwszej kolejności do zarzutu przedawnienia, uznając go za chybiony. W tym zakresie organ odwoławczy stwierdził, iż bieg terminu przedawnienia uległ zawieszeniu zgodnie z art. 70 § 6 pkt 1 O.p., na skutek wszczęcia postępowania o przestępstwo skarbowe związane z niewykonaniem zobowiązania podatkowego za miesiąc październik 2005 r. Organ powołał się na znajdujące się w aktach sprawy postanowienie Komendy Powiatowej Policji w B. z dnia 19 lipca 2006 r. sygn. akt Ds. 1167/06, wszczynające postępowanie karne skarbowe w sprawie poświadczenia nieprawdy w celu osiągnięcia korzyści majątkowej przez firmy B i Zakład Ogólnobudowlany K. S. Zaznaczył, iż o wszczęciu tego postępowania skarżący został powiadomiony, o czym świadczy fakt, że był on przesłuchiwany w charakterze podejrzanego w dniach 8.08.2006 r., 3.10.2006 r., 24.10.2006 r. i 24.05.2007 r. Przeciwko K. S. skierowano akt oskarżenia do Sądu Rejonowego w B. m.in. o przestępstwa skarbowe z art. 56 § 1 w związku z art. 6 § 2 kodeksu karnego skarbowego i przestępstwo skarbowe z art. 61 § 1 kodeksu karnego skarbowego. Postępowanie w tej sprawie nie zostało jeszcze zakończone prawomocnym wyrokiem, gdyż Sąd Najwyższy wyrokiem z dnia 9 stycznia 2012 r. sygn. akt V KK 327/11 uchylił wyrok Sądu Okręgowego w Opolu z dnia 17 listopada 2010 r. sygn. akt VII Ka 493/10 utrzymujący w mocy wyrok Sądu Rejonowego w B. z dnia 7 kwietnia 2010 r. sygn. akt II K 407/07 i przekazał sprawę Sądowi Okręgowemu w Opolu do ponownego rozpoznania.

Mając na uwadze powyższe ustalenia organ stwierdził, że w dniu 19 lipca 2006 r. zostało wszczęte postępowanie karne skarbowe, które nie zostało jeszcze zakończone prawomocnym wyrokiem sądu. Skarżący był poinformowany o toczącym się postępowaniu, zatem bieg terminu przedawnienia zobowiązania K. S. w podatku od towarów i usług za 2005 rok z dniem 19 lipca 2006 r. uległ zawieszeniu i zawieszenie to trwa nadal.

Dalej organ odwoławczy wskazał, że wyniki przeprowadzonego przez organ l instancji postępowania dały w pełni podstawę do uznania, iż strona w miesiącu październiku 2005 r. zaniżyła podatek należny o kwoty wynikające z opisanych faktur sprzedaży, których nie ujęła w ewidencji i nie wykazała w deklaracji VAT-7. Organ odwoławczy podzielił pogląd organu I instancji dotyczący braku podstaw do uznania za wiarygodne argumentów skarżącego o niewykonaniu spornych usług budowlanych.

Opisując stan faktyczny wynikający z akt sprawy, organ wskazał, iż w roku 2005 podatnik współpracował m.in. z firmą C Sp. z o.o. w W.. Na zlecenie tej firmy podatnik w kontrolowanym okresie wykonywał prace budowlane m.in. na terenie Sanatorium "F" w J. (C.), Centrum Zdrowia Dziecka w W., Zakładów N w O. i szpitala w O.. Wykonanie tych prac nie było poprzedzone zawieraniem pisemnych umów, a wszelkie ustalenia dokonywane były ustnie. W wyniku czynności sprawdzających w Spółce Custalono, że podatnik nie zaewidencjonował 15 faktur dokumentujących dostawy dokonane w 2005 r. na rzecz tej spółki, w tym cztery za miesiąc październik 2005 r. o numerach 3/10/05,3/09/05, 2/09/05 i 1/09/05. Faktur tych niezaewidencjonowano w ewidencji sprzedaży, ani też nie ujęto w rozliczeniu podatku od towarów i usług w deklaracji za ten miesiąc, zaniżając tym samym podatek należny o kwotę 12.980 zł. Powyższe faktury ujęto natomiast w ewidencji księgowej firmy C Sp. z o.o.

Odwołując się do włączonych do akt dowodów z zeznań K. S., przesłuchanego w toku postępowania karnego (protokół z 24.10.2006 r.), organ odwoławczy podkreślił, iż ich treść potwierdza okoliczność współpracy podatnika ze spółką C. Podatnik zeznał, że współpracę ze Spółką rozpoczął na przełomie kwietnia i maja 2005 r. na budowie w C. koło J. przy obiekcie Sanatorium M. Zgodnie z treścią tych zeznań, podatnik na podstawie ustnej umowy miał wykonywać dla tej firmy prace budowlane (głównie w obiekcie Centrum Zdrowia Dziecka w W.). W oparciu jedynie o ustne ustalenia z prezesem Spółki M. S. - podobnie jak w przypadku współpracy z firmą B - skarżący wystawił faktury VAT zaliczkowe, dotyczące różnego rodzaju usług budowlanych. Podatnik utrzymywał, że usługi te nie zostały wykonane. Faktury za wykonanie tych usług zostały przez niego anulowane ze względu na nierozpoczęcie wskazanych na nich robót - o czym poinformował

M. S.. Jednocześnie zeznał, iż w maju 2005 r. na terenie Centrum Zdrowia Dziecka wykonywał na zlecenie C Sp. z o.o. prace budowlane. Zeznał, że nie wie, czy Spółka C wprowadziła faktury do obrotu. Oświadczył, że nie otrzymał za te faktury żadnych pieniędzy. Odnośnie obiektu M w J. skarżący zeznał, że wykonywał prace budowlane przy tym obiekcie dla firmy C Sp. z o.o., za które wystawił dwie faktury VAT (za maj i czerwiec 2005r.), a także prace w Centrum Zdrowia Dziecka w W., za które wystawił jedną fakturę VAT. Prace w Centrum Zdrowia Dziecka zostały wykonane przez - jak zeznał- pracowników podatnika, M. J. i J. P.. Za te prace wystawił fakturę C. Podatnik zeznał, że na wykonanie robót w sanatorium nie podpisał żadnej umowy z obawy, że nie zdąży dotrzymać określonych przez M. S. terminów zakończenia prac. Ponadto, w trakcie prac w sanatorium M nie mógł zawiesić żadnych emblematów swojej firmy, a jego pracownicy musieli nosić bluzy z napisem C, gdyż C Sp. z o.o. była jedynym wykonawcą, który mógł występować na terenie budowy oficjalnie. Zgodnie z wiedzą podatnika firma C Sp. z o.o. zawarła umowę na wykonanie prac budowlanych bez zatrudniania podwykonawców.

Z kolei przesłuchany w toku postępowania podatkowego w dniu 8.04.2010 r., skarżący zeznał, że przedstawione mu faktury dla firmy C Sp. z o.o. wystawił, lecz ich nie ujął w księgach podatkowych, gdyż usługi na nich wyszczególnione nigdy nie zostały wykonane. W tym okresie jego firma była jednoosobowa, a nie zatrudniał pracowników na czarno. Wyjaśnił, że ostatnią usługę jego pracownicy wykonali w kwietniu 2005 r. dla PKP w Opolu. Faktur tych nie anulował z uwagi na brak znajomości przepisów w tym zakresie. Ponadto nie były sporządzane umowy, protokoły odbioru robót, jak również brak dowodów zapłaty.

W opinii Dyrektora, fakt wykonania przedmiotowych usług budowlanych przez firmę skarżącego potwierdzały zgromadzone w toku postępowania karnego protokoły z przesłuchania M. S. (prezesa spółki C) i pracowników zatrudnionych w firmie skarżącego. Z zeznań M. S. wynikało, że firma C Sp. z o.o. lub firma B M. S. zlecały firmie A K. S. - jako podwykonawcy - prace budowlane na obiektach Szpitala w O., Sanatorium M w J. i Centrum Zdrowia Dziecka w W.. M. S. zeznał też, że prace przy obiekcie Centrum Zdrowia Dziecka w W. zlecono firmie K. S., gdyż z uwagi na bardzo prosty zakres tych prac, żadna inna firma nie chciała się ich podjąć (malowanie ścian, uzupełnianie posadzek, prace wykończeniowe przy budynku kotłowni). Również przesłuchani w toku postępowania karnego pracownicy zatrudnieni w firmie podatnika potwierdzili, że wykonywali usługi budowlane wskazane na spornych fakturach VAT. I tak C. D. do protokołu przesłuchania świadka zeznał w dniu 27.04.2007 r., że pracował dla K. S. w maju i czerwcu 2005 r. na budowach w domku jednorodzinnym w B. oraz w Centrum Zdrowia Dziecka w W.. T. K. zeznał, że był pracownikiem ogólnobudowlanym w firmie K. S. w okresie 2.05.2005 r.-1.11.2005 r. (umowa o pracę na czas określony). Zeznał też, że pracując dla K. S. wykonywał prace na budowie w B. oraz na terenie Sanatorium M w J. i Zakładów Produkcyjnych N w O.. W dniu 2.11.2005 r. podpisał umowę o pracę z CB Sp. z o.o. M. J. w dniu 21.11.2006 r. zeznał, że w firmie podatnika pracował od kwietnia 2005 r. do sierpnia lub października 2005 r. wykonując prace na budowie w B. przy ul. K. oraz Centrum Zdrowia Dziecka w W.. A. Ż. zeznała, że była zatrudniona przez skarżącego w okresie marzec-grudzień 2005 r., jako inspektor nadzoru i zajmowała się głównie sporządzaniem kosztorysów prac budowlanych. L. W. w dniu 2.11.2006 r. zeznał, że pracował w firmie A, która wykonywała prace budowlane przy obiektach Centrum Zdrowia Dziecka w W. i obiekcie w J.. T. G. zeznał, że w firmie podatnika był zatrudniony w okresie 2.05-1.11.2005 r. jako pracownik ogólnobudowlany. Prace wykonywał w obiekcie M Sanatorium F w C. (wraz z J. M., M. M., W. P., T. K., J. A., D. K.), potem w obiekcie w O. Latem 2005 r. K. S. oświadczył mu, że zostaje przeniesiony do firmy CB, jednak umowę z tą firmą podpisał dopiero w dniu 31.10.2005 r. Natomiast o firmie C Sp. z o.o. nigdy nie słyszał. Tomasz Klapa zeznał, że pracował w firmie K. S. od lutego do końca czerwca 2005 r. wykonując prace przy ociepleniu budynku Sanatorium w C. k. J. Zeznał też, że w miesiącu czerwcu K. S. poinformował go (jak również pracujących razem z nim J. M., M. M., W. P., T. K., J. A. i T. G.) o przejęciu ich jako pracowników przez C, jednak nigdy nie otrzymał żadnej umowy o zatrudnienie w firmie C. Zeznał też, że nigdy nie słyszał o firmie B, ani o firmie CB. L. P. zeznał, że w firmie K. S. pracował od lipca 2004 r. W czerwcu 2005 r. pracował przy obiekcie M w J.. W firmie podatnika pracował do końca czerwca 2005 r. Zwolnił się z tej firmy m.in. dlatego że K. S. w czerwcu 2005 r. zatrudnił sporo nowych pracowników, co spowodowało powstanie licznych konfliktów między nimi. Zeznał też, że od 18 lub 21 sierpnia pracował w CB Sp. z o.o. Organ I instancji przesłuchał także w charakterze świadka S. F., który potwierdził, że pracował u K. S., choć nie pamiętał dokładnie kiedy (według informacji PIT-11 zatrudniony w firmie był od 3.01.2005 - 28.02.2005 r.). Wskazał na budowy w Zabrzu.

Organ odwoławczy nie podzielił argumentów skarżącego, który twierdził, że w okresie lipiec-grudzień 2005 r. nie zatrudniał pracowników i nie miał w związku z tym możliwości wykonania usług budowlanych wskazanych w spornych fakturach. Na potwierdzenie tej okoliczności skarżący w dniu 13.06.2006 r. złożył do akt sprawy protokół dokumentujący przekazanie akt osobowych 14 osób (M. G., T. K., J. B., M. M., T. G., W. P., J. A., M. K., J. K., S. W., W. G., J. M., T. K., A. F.). Przy czym, jak zauważył organ, protokół nie został opatrzony pieczątką firmy, która rzekomo przejęła pracowników. Taki sam protokół został przedłożony przez podatnika organowi I instancji w dniu 24.05.2011 r., przy czym ta wersja zawierała pieczątkę firmy C Sp. z o.o. w W. i skreślone było nazwisko M. G. Odnosząc się do tych kwestii organ odwoławczy stwierdził, iż większość pracowników wskazanych w tym protokole zeznała, że na przełomie lipca i sierpnia 2005 r. K. S. poinformował ich o przeniesieniu do firmy CB Sp. z o.o. (tj. T. K., T. G., W. P., S.W., J. A., M. K., W. G.), natomiast dwóch pracowników zeznało, że zostali przeniesieni wraz z innymi pracownikami do firmy C Sp. z o.o. (tj. T. K., J. K. - jednak T. K. zeznał, że nigdy nie podpisał umowy z firmą C Sp. z o.o). T. K. zeznał ponadto, że pierwszą umowę o pracę z CB Sp. o.o. podpisał dopiero w dniu 2.11.2005 r., a T. G., zeznał, że umowę z firmą CB podpisał dopiero w dniu 31.10.2005r., a o firmie C Sp. z o.o. nigdy nie słyszał. Przy czym żaden z pozostałych pracowników nie wspomniał w ogóle o jakiejkolwiek umowie z tymi firmami. Ponadto z zeznań pracowników wynikało, że niektórzy pracownicy sami dokładnie nie wiedzieli dla której firmy pracują, i że musieli nosić bluzy z logo C Sp. z o.o. zarówno przed dniem 30.06.2005r., jak i po tym dniu.

Organ zwrócił także uwagę na niespójność twierdzeń skarżącego, który sam nie orientował się, gdzie pracują jego pracownicy. Raz podatnik twierdził, że jego pracownicy zostali przeniesieni do firmy C Sp. z o.o., a podczas przesłuchania w dniu 8.04.2010 r. zeznał, że zostali oni zatrudnieni przez CB Sp. z o.o. Z kolei z treści zeznań podatnika z 3.10.2006 r. wynikało, że zatrudniał pracowników do końca czerwca, od lipca zwolnił pracowników budowlanych, lecz nadal zatrudniał pracowników technicznych, tj. kierownika oraz kosztorysantkę. Zeznał, że zatrudniał również pracowników na umowy zlecenia, jak również do wykonywania wszelkich robót budowlanych korzystał z firm podwykonawców.

W opinii organu odwoławczego, wbrew argumentom strony, nieujęcie w księgach podatkowych (ewidencjach) faktur VAT wystawionych dla firmy C, nie miało żadnego związku z zatrudnianiem pracowników budowlanych. Wskazuje na to fakt, iż w okresie, w którym jak twierdził skarżący - nie zatrudniał pracowników (lipiec-grudzień 2005 r.) - w ewidencjach podatkowych za wskazany okres deklarował obrót z tytułu usług budowlanych, świadczonych na rzecz innych podmiotów. Z kolei w okresie, w którym - zgodnie z zeznaniami podatnika - zatrudniał on pracowników (1.01-30.06.2005 r.) nie ewidencjonował wszystkich faktur.

W dalszej kolejności organ ponownie wskazał na fakt, że firma C Sp. z o.o. uwzględniła wszystkie sporne faktury VAT w prowadzonej ewidencji księgowej oraz w deklaracjach podatkowych. Płatności za te faktury dokonała przelewem na konto podatnika w dniu 31.10.2005 r. do faktury 3/10/05 oraz 7.10.2005 za pozostałe faktury. Podkreślił, iż mimo zapewnień podatnika o anulowaniu spornych faktur, nie przedłożył on żadnych dowodów na potwierdzenie tych faktów. Organ zaznaczył przy tym, iż w razie wprowadzenia faktury VAT do obrotu prawnego, nie ma możliwości anulowania faktur poprzez ich zniszczenie i możliwa jest już tylko korekta takich faktur. Tymczasem z ustaleń w sprawie wynikało, że podatnik nie sporządził i nie przekazał zleceniodawcy żadnych faktur korygujących, które byłyby podstawą korekty podatku naliczonego w firmie C Sp. z o.o. Zdaniem organu, trudno dać wiarę zeznaniom podatnika o anulowaniu spornych faktur ze względu na nierozpoczęcie prac, w sytuacji, gdy podatnik nie wystawił korekt faktur VAT, ani nie podjął próby zwrotu zaliczek, zwłaszcza, że strony dokonywały rozliczeń poprzez konta bankowe.

Organ dodatkowo podkreślił, że ustalenia dotyczące współpracy z firmą CSp. z o.o., potwierdzone zostały ustaleniami dokonanymi w postępowaniu karnym prowadzonym przeciwko K. S.. Podatnik, w toku karnego postępowania przygotowawczego (przesłuchanie przeprowadzone w dniu 24.05.2007 r.), przyznał się do przedstawionych mu zarzutów, a więc także do niewykazania w urządzeniach księgowych spornych faktur VAT.

W opinii organu, analiza zgromadzonego materiału wskazuje, że podatnik w ramach prowadzonej działalności gospodarczej zawarł m.in. z firmą C Sp. z o.o. ustne umowy zlecenia na wykonanie prac budowlanych w Sanatorium "F" w C. k. J., Centrum Zdrowia Dziecka w W., Zakładów N w O. i szpitala w O.. Prace te zostały wykonane. Dokumentacja z robót sporządzana byłą przez generalnego wykonawcę, jakim była spółka C., przy czym spółka ta nie zgłaszała inwestorom faktu zatrudniania podwykonawców, co potwierdzają zeznania K. S.. M. S., R. S., A. G. i S. J. Zdaniem organu, fakt odstąpienia w przypadku robót realizowanych przez firmę podatnika od sporządzenia tych umów w formie pisemnej (co potwierdził sam podatnik w toku przesłuchania w dniu 24.10.2006 r.) oraz brak protokołów odbioru robót przez niego wykonanych, mógł służyć ukryciu przed głównym zleceniodawcą- ze względu na umowę z inwestorem- faktu korzystania przez głównego wykonawcę tj. C, z usług podwykonawcy – firmy podatnika.

Z przedstawionych powyżej przyczyn organ odwoławczy, aprobując stanowisko organu I instancji, że obowiązek podatkowy wynikający z przedmiotowych faktur, z uwagi na datę zapłaty 7 i 10 października 2005 r., winien być rozliczony w deklaracji VAT-7 za październik 2005 r., uznał zarzuty odwołania dotyczące naruszenia art. 19 ust. 13 pkt 2 lit d p.t.u za chybione .

Organ odwoławczy nie dopatrzył się także nieprawidłowości w zakresie ustaleń organu I instancji dotyczących podatku naliczonego. Analizując zgromadzony materiał dowodowy organ doszedł do wniosku, iż ujęte przez K. S. w rejestrze zakupów VAT za miesiąc październik 2005 r. faktury VAT, na których jako sprzedawca widnieją firmy C Sp. z o.o. i E Sp. z o.o. nie odzwierciedlają rzeczywistych zdarzeń gospodarczych i nie mogą być podstawą do odliczenia podatku naliczonego. Podstawę do tego stwierdzenia stanowiły dowody w postaci protokołów z czynności sprawdzających, przeprowadzonych ww. spółkach oraz dowody z zeznań M. S., Z. B. oraz samego podatnika. W wyniku czynności sprawdzających, przeprowadzonych przez właściwy miejscowo organ w firmie C(pismo Naczelnika Trzeciego Urzędu Skarbowego Warszawa- Śródmieście z dnia 9.11.2006 r.) ustalono, że w księgach rachunkowych tej spółki w 2005 roku nie zostały zewidencjonowane wskazane faktury VAT. W trakcie czynności sprawdzających M. S. uzyskał dostęp do spornych faktur, rzekomo wystawionych przez firmę C złożył w Prokuraturze Rejonowej w B. zawiadomienie o popełnieniu przestępstwa polegającego na podrobieniu przez K. S. 14 faktur VAT o numerach: 217/005, 321/05, 326/05, 329/05, 331/05, 337/05, 343/05, 349/05, 354/05, 364/05, 369/05, 374/05, 383/05 i 389/05. Przesłuchiwany w postępowaniu karnym M. S. zeznał, że w toku czynności sprawdzających okazało się, że w posiadaniu urzędu skarbowego znajdują się faktury kosztowe rzekomo wystawione przez C Sp. z o.o. o numerach, pod którymi w dokumentacji tej firmy ujęte są całkiem inne faktury. Ponadto stwierdził, że okazane mu w Urzędzie faktury zostały wystawione niezgodnie z obowiązującymi w C Sp. z o.o. procedurami (pisane ręcznie, zaś Spółka wystawiała wszystkie faktury elektronicznie), oraz że podpisy widniejące na tych fakturach nie są jego podpisami.

Również przeprowadzone czynności sprawdzające w firmie E Sp. z o.o. wykazały, że firma ta nie wystawiała żadnych faktur dla firmy podatnika. Fakt ten potwierdził Prezes Zarządu Spółki Z. B. oraz główna księgowa spółki.

Organ podkreślił przy tym, że sam skarżący potwierdził na etapie postępowania podatkowego, a także w toku postępowania karnego, że nie nabywał w ogóle objętych tymi fakturami usług. Przyznał też, że faktury te zostały przez niego sfałszowane i ujęte w urządzeniach księgowych A jako faktury kosztowe, a fakt ich sfałszowania sam zgłosił na Komendzie Policji w B. - Wydział do Spraw Przestępstw Gospodarczych. W kwestii powyższych faktur ujętych w ewidencji księgowej skarżący wyjaśniał, że pod koniec 2005 roku w związku z uzyskaniem wysokich przychodów, w celu uniknięcia przekroczenia 40% progu podatkowego postanowił zwiększyć swoje koszty uzyskania przychodów. W tym celu od października tego roku zaczął wypisywać faktury VAT, na których jego firma figurowała jako nabywca usług. Mając powyższe na względzie organ odwoławczy podzielił ustalenia organu I instancji, kwestionujące prawo do odliczenia podatku VAT na podstawie art. 86 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a oraz art. 88 ust. 3a pkt 4 lit. a p.t.u., uznając, że ww. faktury stwierdzają czynności, które nie zostały dokonane.

W tym stanie rzeczy organ odwoławczy za uzasadnione uznał stwierdzenie przez organ I instancji naruszenia przez stronę art. 109 p.t.u,, w myśl którego podatnicy są obowiązani prowadzić ewidencje zawierające wszystkie dane służące do prawidłowego sporządzania deklaracji podatkowej. Organ nie podzielił również zarzutów odwołania dotyczących naruszenia art. 193 § 6 w zw. z art. 23 § 2 O.p. Stwierdził, że wszystkie nieprawidłowości, zarówno po stronie podatku należnego, jak i naliczonego w 2005 r. zostały opisane w protokole badania ksiąg z 13.04.2012 r., w którym wyraźnie wskazano w jakim zakresie i za jaki okres uznano księgi za nierzetelne. Wskazał, że wbrew twierdzeniom strony, nie było podstaw do szacowania podstawy opodatkowania, gdyż dane zawarte w księdze podatkowej, uzupełnione dowodami przedłożonymi przez podatnika i uzyskanymi w toku postępowania, pozwalały na określenie rzeczywistej wielkości podstawy opodatkowania. Słusznie zatem organ I instancji na podstawie art. 23 § 2 odstąpił od szacowania.

Organ odwoławczy nie znalazł również podstaw do uwzględnienia zarzutów odwołania dotyczących naruszenia reguł postępowania wynikających z art. 122, art. 180, art. 187 i art. 191 O.p. Zdaniem organu, w sprawie podjęto wszelkie działania w celu wyczerpującego zbadania wszystkich okoliczności faktycznych sprawy i zebrano kompletny materiał dowodowy. Odnosząc się do zarzutów dotyczących wykorzystania materiałów z postępowania karnego, Dyrektor wskazał, że fakt uchylenia wyroku Sądu Okręgowego w Opolu przez Sąd Najwyższy w sprawie karnej K. S. i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia Sądowi Okręgowemu nie stanowi o braku mocy dowodowej dokumentów zgromadzonych w toku postępowania karnego. Odnośnie żądania przeprowadzenia dowodów, Dyrektor stwierdził, iż odmowa ich przeprowadzenia wiązała się z tym, że z jednej strony żądane dowody z zeznań pracowników i kontrahentów skarżącego zostały już przeprowadzone w toku postępowania karnego, z drugiej strony przeprowadzenie dowodów z oględzin i opinii biegłego nie miałoby wpływu na potwierdzenie okoliczności faktycznego wykonania robót.

Powyższa decyzja ta stała się przedmiotem skargi wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu, w której pełnomocnik skarżącego, domagając się uchylenia w całości zaskarżonej decyzji organu odwoławczego oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, zarzucił organom podatkowym naruszenie przepisów proceduralnych, a mianowicie: art. 122 i art. 187 § 1 O.p. polegające na zaniechaniu zebrania pełnego materiału dowodowego, a w szczególności brak przeprowadzenia dowodów z :

• dokumentacji inwestycji budowlanych, w tym dzienników budowy - mających moc dokumentów urzędowych (art. 194 § 1 O.p.),

• dokumentacji z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych obrazującej, w czyim imieniu skarżący, jako płatnik, odprowadzał rzeczone składki w 2005 r.,

• składanych przez podatnika, jako płatnika podatku dochodowego od osób fizycznych, deklaracji PIT-4 za wszystkie miesiące 2005r.,

• akt pracowników skarżącego z 2005 r. oraz podmiotów: CB Sp. z .o.o. i C sp. z o.o.

• przesłuchania w charakterze świadka M. S.,

na okoliczność wykazania, czy skarżący w rzeczywistości wykonywał usługi na rzecz swoich kontrahentów.

Uzasadniając skargę pełnomocnik zarzucił organom brak zgromadzenia kompletnego materiału dowodowego i jego wybiórczą ocenę. Podniósł, że organy winny ustalić rzeczywisty przebieg procesu budowlanego, który z uwagi na unormowania ustawy Prawo budowlane, dokumentowany jest w sposób niezwykle szczegółowy i skrupulatny. Zdaniem pełnomocnika, organ zaniechał ustalenia, kto, kiedy i w jakim zakresie wykonywał prace na poszczególnych inwestycjach. Zarzucił, że oceniając stan sprawy organy skupiły się głównie na zeznaniach kontrahentów i pracowników skarżącego. Nadto organy decydujące znaczenie nadały aspektom formalnym, tj. ujęciu wystawionych przez skarżącego faktur w urządzeniach księgowych jego odbiorców. Na poparcie swych argumentów, pełnomocnik odwołał się do zeznań E. P., - emerytowanego pracownika Urzędu Skarbowego w B., która prowadziła w 2006 roku kontrolę podatkową w firmie skarżącego - i na tej podstawie stwierdził, że pracownicy komórki kontroli podatkowej w czasie przeprowadzania kontroli nie badają, czy transakcje wskazane na dokumentach posiadanych przez podatnika faktycznie miały miejsce, gdyż takim sprawdzaniem rzetelności faktur zajmuje się dział merytoryczny, tj. komórka podatku dochodowego. Z kolei B. W. - kierownik komórki wymiarowej, która zajmowała się orzekaniem w sprawie podatkowej zeznała przed Sądem Okręgowym w Opolu, że Urząd Skarbowy nie ma możliwości sprawdzenia, czy prace budowlane wskazane na zakwestionowanych fakturach VAT zostały faktycznie wykonane oraz, że z zasady nie sprawdza się fikcyjności faktur. Zdaniem pełnomocnika, z tych obu zeznań wynika, że nikt nie dokonywał ustaleń w zakresie rzetelności (fikcyjności) faktur VAT wystawionych przez K. S., a postępowanie kontrolne i podatkowe ograniczono wyłącznie do porównania urządzeń księgowych poszczególnych podmiotów i zeznań świadków (kontrahentów i pracowników firmy skarżącego). Dodatkowo pełnomocnik powołał się na złożone przed Sądem Okręgowym w Opolu zeznania B. K. - pracownika Urzędu Skarbowego w B., która prowadziła postępowanie podatkowe w niniejszej sprawie. Świadek zeznała, że M. S. pomimo wielokrotnego wzywania go przez Urząd na przesłuchanie w charakterze świadka ostatecznie nie stawił się, a według niej, przesłuchanie tego świadka było konieczne do wyjaśnienia sprawy. Z zeznań, jak podkreślił pełnomocnik, wynika ponadto, że organ I instancji nie ustalał, kto fizycznie wykonywał usługi budowlane wskazane na spornych fakturach, oraz że nie badał kwestii podatkowych związanych z odprowadzaniem zaliczek na podatek dochodowy od osób fizycznych z wynagrodzeń pracowników skarżącego, jak również nie sprawdzano dokumentacji budowlanej. Pełnomocnik wskazał następnie na sprzeczności ujawnione w zeznaniach jednego z pracowników firmy skarżącego – L. P., który słuchany w dniu 18.10.2006r. zeznał, że skarżący w czerwcu 2005r. zatrudnił dość sporo nowych pracowników, natomiast przed Sądem Okręgowym w Opolu w dniu 6.11.2012r. zeznał, że nie pamięta ile to mogło być osób - może cztery. Takie zeznania w jego ocenie nie mają istotnej wartości dowodowej.

Jako istotny mankament dowodowy pełnomocnik wskazał na zaniechanie przeprowadzenia przez organy dowodu z dzienników poszczególnych budów, które, zgodnie z przepisem art. 45 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, stanowią urzędowy dokument przebiegu robót budowlanych oraz zdarzeń i okoliczności zachodzących w toku wykonywania robót. Również regulacje rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26.06.2002r. w sprawie dziennika budowy, montażu i rozbiórki (...) stanowią, że obowiązkiem prowadzących dziennik jest wpisywanie do niego wszystkich zdarzeń dotyczących przebiegu robót budowlanych (§ 6 ust. 3). Dlatego też - zdaniem pełnomocnika - jeżeli skarżący w rzeczywistości wykonywał usługi objęte spornymi fakturami to zakres wykonanych prac powinien znajdować odzwierciedlenie w dziennikach budowy. Zdaniem pełnomocnika, organy celowo zaniechały zgromadzenia tych dowodów, z obawy przed potwierdzeniem wersji skarżącego. Nadto o brakach w materiale dowodowym świadczy także to, iż organy nie zebrały dowodów z deklaracji PIT-4, dokumentacji z ZUS czy danych z akt pracowniczych osób przekazanych przez K. S. na rzecz innych firm w połowie 2005 r. Dowody te, zdaniem pełnomocnika, mogłyby w dostateczny sposób wyjaśnić, czy skarżący posiadał możliwość wykonania prac budowlanych. Zwłaszcza że, jak podkreślono, w toku zawisłego przed Sądem Okręgowym w Opolu postępowania karnego nie było problemu z pozyskaniem tych dowodów. Pełnomocnik nie zgodził się także z oceną organu, iż brak pracowników nie miał związku z ewidencjonowaniem przez podatnika faktur VAT, podając, że wskazane przez organ usługi, świadczone od lipca 2005 r. na rzecz innych kontrahentów, były wykonywane osobiście przez podatnika, co potwierdzają niskie należności za ich wykonanie.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Skarbowej w Opolu, wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał w całości swoją dotychczasową argumentację faktyczną i prawną. Odnosząc się do argumentów pełnomocnika odwołujących się do zeznań świadków (pracownic Urzędu Skarbowego w Opolu) złożonych przed Sądem Okręgowym w Opolu, z których wynika, że organ I instancji nie sprawdzał w postępowaniu kontrolnym oraz w postępowaniu podatkowym, czy prace wskazane na zakwestionowanych fakturach VAT zostały faktycznie wykonane oraz kto wykonał te prace, Dyrektor wyjaśnił, że postępowanie kontrolne prowadzone początkowo przez E. P., a następnie podatkowe prowadzone przez pracownika komórki merytorycznej, której kierownikiem była B. W. zostało zakończone decyzją uchyloną następnie przez organ odwoławczy, właśnie z uwagi na konieczność uprzedniego przeprowadzenia postępowania dowodowego w znacznej części. Zatem materiał zgromadzony w toku ponownie przeprowadzonego postępowania podatkowego został w znacznej części uzupełniony. W kwestii natomiast powołanego przez pełnomocnika fragmentu zeznań B. K., na okoliczność koniecznego dla wyjaśnienia sprawy przesłuchania w charakterze świadka M. S., zwrócono uwagę, że akta sprawy zawierają protokóły z jego przesłuchania zarówno w postępowaniu karnym w dniu 12.02.2007 r. jak i zeznania złożone przez niego na rozprawie przed Sądem Rejonowym w B. w dniu 7.05.2009 r. sygn. akt II K 407/07. Treść obu tych zeznań została poddana ocenie organów podatkowych przy rozpatrywaniu niniejszej sprawy, zgodnie z art. 181 O.p. Tym samym fakt nieprzesłuchania M. S. w postępowaniu podatkowym pozostawał bez znaczenia dla wydanego rozstrzygnięcia.

Organ odwoławczy nie zgodził się także z zarzutem skargi dotyczącym zaniechania wyjaśnienia, czy skarżący odprowadzał w 2005r. zaliczki na podatek dochodowy od osób fizycznych z tytułu wynagrodzeń pracowników. Wyjaśnił, iż z protokołu badania ksiąg z dnia 14.06.2006r. wynikało, że organ I instancji w toku postępowania kontrolnego zbadał złożone przez skarżącego w 2005 r. informacje o dochodach oraz o pobranych zaliczkach na podatek dochodowy (PIT-11/8B). Równocześnie Dyrektor Izby podkreślił, iż okoliczność przekazywania bądź nieprzekazywania przez podatnika (jako płatnika) zaliczek na podatek dochodowy od wynagrodzeń pracowników oraz informacje zawarte w złożonych przez niego w Urzędzie Skarbowym informacjach (PIT-11/8B), nie stanowią jeszcze dowodu określającego wiarygodnie okresy faktycznego zatrudnienia przez niego pracowników.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 1 §1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269), sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej (§1), a kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Nadto w myśl art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2012 poz. 270) dalej [dalej - p.p.s.a.], sądy te sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone ustawą. Oznacza to, że skarga może zostać uwzględniona, gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145-150 p.p.s.a.).

Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji z punktu widzenia wskazanych kryteriów, Sąd nie stwierdził naruszenia prawa skutkującego koniecznością uchylenia zaskarżonej decyzji.

W pierwszej kolejności Sąd dokonał oceny, czy w sprawie niniejszej nie doszło do przedawnienia z uwagi na upływ terminu określonego w art. 70 § 1 O.p.

Zgodnie z art. 70 § 1 O.p. zobowiązanie podatkowe przedawnia się z upływem 5 lat od końca roku kalendarzowego, w którym upłynął termin płatności podatku. Jednakże w myśl art. 70 § 6 pkt 1 O.p. bieg terminu przedawnienia zobowiązania podatkowego zostaje zawieszony m.in. z dniem wszczęcia postępowania w sprawie o przestępstwo skarbowe lub wykroczenie skarbowe, jeżeli podejrzenie popełnienia przestępstwa lub wykroczenia wiąże się z niewykonaniem tego zobowiązania.

Podkreślenia wymaga przy tym fakt, że przepis ten został poddany kontroli Trybunału Konstytucyjnego, który w wyroku z dnia 17 lipca 2012 r. sygn. P 30/11 stwierdził, że: "art. 70 § 6 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749), w brzmieniu nadanym przez art. 1 pkt 58 ustawy z dnia 12 września 2002 r. o zmianie ustawy - Ordynacja podatkowa oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 169, poz. 1387 oraz z 2007 r. Nr 221, poz. 1650), w zakresie, w jakim wywołuje skutek w postaci zawieszenia biegu terminu przedawnienia zobowiązania podatkowego w związku z wszczęciem postępowania karnego lub postępowania w sprawie o przestępstwo skarbowe lub wykroczenie skarbowe, o którym to postępowaniu podatnik nie został poinformowany najpóźniej z upływem terminu wskazanego w art. 70 § 1 ustawy - Ordynacja podatkowa, jest niezgodny z zasadą ochrony zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez nie prawa wynikającą z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej".

Orzeczenie Trybunału rozstrzyga wprawdzie w przedmiocie stanu prawnego obowiązującego od dnia 1 stycznia 2003 r. do dnia 1 września 2005 r. Podkreślić jednak należy, że treść wskazanej normy w zakresie objętym istotą zapytania nie uległa zmianie wraz z kolejną nowelizacją tego przepisu, tj. z dniem 30 czerwca 2005 r., która weszła w życie z dniem 1 września 2005 r. (ustawa o zmianie ustawy - Ordynacja podatkowa oraz o zmianie niektórych innych ustaw, Dz. U. Nr 143, poz. 1199). Zatem nie budzi wątpliwości, że stwierdzona przez Trybunał Konstytucyjny cecha niekonstytucyjności odnosi się także do art. 70 § 6 pkt 1 O.p. w brzmieniu obowiązującym po 1 września 2005 r. Wobec powyższego tezy orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego w sprawie o sygn. akt P 30/11 należy odnieść także do stanu prawnego obowiązującego po 1 września 2005 r., co oznacza, że opisane w art. 70 § 6 pkt 1 O.p. czynności zawieszające bieg terminu przedawnienia zobowiązania podatkowego należy oceniać z uwzględnieniem art. 2 Konstytucji RP i tego czy podatnik był poinformowany o prowadzonym postępowaniu o przestępstwo skarbowe lub wykroczenie skarbowe, jeżeli podejrzenie popełnienia przestępstwa lub wykroczenia wiązało się z niewykonaniem tego zobowiązania.

Organ odwoławczy wydając zaskarżoną decyzję prawidłowo uwzględnił w tej kwestii znaczenie wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 17.07.2012 r. sygn. P 30/11, stwierdzającego o niezgodności z Konstytucją art. 70. § 6 pkt 1 O.p., w zakresie, w jakim wywołuje skutek w postaci zawieszenia biegu terminu przedawnienia zobowiązania podatkowego w związku z wszczęciem postępowania karnego lub postępowania w sprawie o przestępstwo skarbowe lub wykroczenie skarbowe, o którym to postępowaniu podatnik nie został poinformowany najpóźniej z upływem terminu wskazanego w art. 70 § 1 O.p. Tym samym prawidłowa jest ocena organu II instancji, iż brak było przeszkód natury formalnej do podjęcia rozstrzygnięcia w sprawie

Niewątpliwie zaskarżona decyzja wydana została po upływie pięcioletniego okresu liczonego od końca roku kalendarzowego, w którym upłynął termin płatności podatku tj. po 31.12.2010 r. Jednak w sprawie nie doszło do przedawnienia zobowiązania podatkowego, z uwagi na okoliczności skutkujące zawieszeniem biegu terminu przedawnienia tego zobowiązania, określone w art. 70 § 6 pkt 1 O.p. Bezspornie w niniejszej sprawie nastąpiło wszczęcie w dniu 19 lipca 2006 r. postępowania w sprawie o przestępstwo skarbowe (przy czym podejrzenie popełnienia przestępstwa wiąże się z niewykonaniem zobowiązania podatkowego), o którym podatnik został poinformowany przed upływem terminu przedawnienia zobowiązania podatkowego tj. co najmniej w dniu przedstawienia zarzutów i przesłuchania w charakterze podejrzanego, co miało miejsce w dniu 8 sierpnia 2006 r. W aktach sprawy znajduje się postanowienie o wszczęciu postępowania karnego, postanowienie o przedstawieniu zrzutów i protokoły przesłuchań K. S. w charakterze podejrzanego. Nadto jak wynika z akt sprawy, prowadzone w tej sprawie postępowanie karne nie zostało jeszcze zakończone prawomocnym wyrokiem, albowiem wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 9.01.2012 r. sygn. akt V KK 327/11 uchylono wydany w tej sprawie wyrok Sądu Okręgowego w Opolu z dnia 17.11.2010 r. sygn. akt VII Ka 493/10 utrzymujący w mocy wyrok Sądu Rejonowego w B. z dnia 7.04.2010 r. sygn. akt II K 407/07 i sprawę przekazano Sądowi Okręgowemu w Opolu do ponownego rozpoznania.

Tym samym, w dacie wydania decyzji podatkowych dotyczących określenia wysokości zobowiązania podatkowego w podatku od towarów i usług za miesiąc październik 2005 r. nie doszło jeszcze do jego przedawnienia.

W dalszej kolejności należy odnieść się do ustalonego w sprawie stanu faktycznego i prawidłowości przeprowadzonego przez organy postępowania.

W rozpoznanej sprawie organy podatkowe zakwestionowały prawidłowość rozliczenia skarżącego w podatku od towarów i usług za miesiąc październik 2005 r., co było wynikiem stwierdzenia nieprawidłowości zarówno po stronie podatku należnego jak i naliczonego.

Stanowisko organów, iż podatnik w badanym okresie zawyżył podatek naliczony o łączną kwotę 39.558 zł oparte było na stwierdzeniu, że ujęte w rejestrze zakupu VAT za październik 2005 r. faktury, na których jako wystawca widniały firmy C Sp. z o.o. oraz E Sp. z o.o. nie odzwierciedlały rzeczywistych transakcji. Podstawę do tego stwierdzenia stanowiły dowody w postaci protokołów z czynności sprawdzających, przeprowadzonych przez właściwe miejscowo organy we wskazanych spółkach oraz dowody z zeznań M. S., Z. B. i samego podatnika.

Z ustaleń organów poczynionych na podstawie czynności sprawdzających w tych spółkach wynikało, że nie dokonywały one sprzedaży na rzecz firmy podatnika, a zakwestionowane faktury nie zostały ujęte w ich ewidencjach księgowych. Potwierdzeniem tych ustaleń były także zeznania świadków M. S. i Z. B.. Przesłuchiwany w postępowaniu karnym M. S. zeznał, że w toku czynności sprawdzających okazało się, że w posiadaniu urzędu skarbowego znajdują się faktury kosztowe rzekomo wystawione przez C Sp. z o.o. o numerach, pod którymi w dokumentacji tej firmy ujęte są całkiem inne faktury. Ponadto stwierdził, że okazane mu w Urzędzie faktury zostały wystawione niezgodnie z obowiązującymi w C Sp. z o.o. procedurami (pisane ręcznie, zaś Spółka wystawiała wszystkie faktury elektronicznie), a podpisy widniejące na tych fakturach nie są jego podpisami. Również z treści zeznań prezesa spółki E – Z. B. wynikało, że spółka ta nie wystawiała żadnych faktur na rzecz podatnika, co dodatkowo potwierdziła w swych zeznaniach główna księgowa tej spółki. Także sam skarżący potwierdził, iż nie nabywał objętych tymi fakturami usług od tych firm, a zakwestionowane faktury te zostały przez niego sfałszowane, co zgłosił na Komendzie Policji w B. - Wydział do Spraw Przestępstw Gospodarczych. W kwestii powyższych faktur ujętych w ewidencji księgowej skarżący wyjaśniał, że pod koniec 2005 roku w związku z uzyskaniem wysokich przychodów, w celu uniknięcia przekroczenia 40% progu podatkowego postanowił zwiększyć swoje koszty uzyskania przychodów. W tym celu od października tego roku zaczął wypisywać faktury VAT, na których jego firma figurowała jako nabywca usług. Pieczątka firmy E Sp. z o.o., którą przybił na wskazanych fakturach została przez niego złożona z pieczątki kupionej w sklepie, natomiast pieczątka firmy C Sp. z o.o. jest autentyczna, gdyż będąc kiedyś w tej firmie uzyskał do niej chwilowo dostęp i przybił ją na drukach faktur, które później wykorzystał, wypisując według własnych potrzeb.

Wobec poczynionych w sprawie ustaleń, które Sąd w pełni aprobuje, organ prawidłowo ocenił, że skarżący nie dysponował fakturami, które mogą stanowić podstawę do odliczenia podatku naliczonego od podatku należnego. Stosownie do treści art. 86 ust. 1 p.t.u. w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi (...) przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego (...). Podkreślić przy tym należy, że faktura powinna odpowiadać treści operacji gospodarczej, którą dokumentuje, gdyż uprawnienie do odliczenia podatku naliczonego wiąże się nie tylko z faktem posiadania formalnie poprawnej faktury, lecz także z faktem dokonania nabycia towarów lub usług. Faktura powinna zatem odzwierciedlać rzeczywisty przebieg zdarzeń gospodarczych. W sytuacji, gdy faktura zawiera dane, które odzwierciedlają czynności, które nie zostały faktycznie dokonane pomiędzy podmiotami wskazanymi w fakturze, uznać należy, że dokument taki nie stanowi podstawy odliczenia podatku naliczonego, jaki został w nich wykazany. Wynika to wprost z przepisu art. 88 ust. 3a pkt 4 lit. a ustawy o VAT, zgodnie z którym nie stanowią podstawy do obniżenia podatku należnego oraz zwrotu różnicy podatku lub zwrotu podatku naliczonego faktury i dokumenty celne w przypadku gdy stwierdzają czynności, które nie zostały dokonane - w części dotyczącej tych czynności.

W związku z powyższym, prawidłowo uznano w zaskarżonej decyzji, że skarżącemu nie przysługuje prawo do odliczenia podatku naliczonego za październik 2005 r. w łącznej kwocie – 39.558 zł, wynikającej z zakwestionowanych faktur. Słuszne jest stanowisko organów, iż faktury te były nierzetelne, gdyż wskazywały w swej treści zdarzenia gospodarcze, które w rzeczywistości nie zaistniały. Wobec tego określony w takich fakturach podatek nie był "podatkiem naliczonym", o którym mowa w art. 86 ust.1 i ust. 2 u.p.t.u.

Przechodząc natomiast do oceny prawidłowości stanowiska organów podatkowych zajętego w zasadniczej kwestii spornej, tj. zaniżenia podatku należnego, wskazać należy, iż poza sporem pozostaje sam fakt wystawienia spornych faktur sprzedaży usług przez skarżącego jak i ujęcie ich w urządzeniach księgowych spółki C po stronie podatku naliczonego nie budzi wątpliwości.

Ustalenia w tym zakresie znajdują dostateczne potwierdzenie w znajdujących się w aktach sprawy dowodach, w tym protokołach z czynności sprawdzających dokonanych u kontrahenta w powiązaniu z analizą zapisów dokumentacji księgowej prowadzonej przez podatnika. Faktu tego nie neguje zresztą sam skarżący, który w składanych zeznaniach, zarówno w toku prowadzonego postępowania jak i w ramach postępowania karnego potwierdził, że wystawił przedstawione mu faktury dla firmy C Sp. z o.o.

Istota sporu, w świetle podniesionych zarzutów skargi, sprowadza się w zasadzie do udzielenia odpowiedzi na pytanie czy usługi udokumentowane fakturami wystawionymi przez K. S. były rzeczywiście świadczone. Skarżący bowiem, kwestionując podstawę rozstrzygnięcia, podnosi, że ustalenia w sprawie poczynione zostały z naruszeniem zasady prawdy obiektywnej i swobodnej oceny dowodów. Zdaniem skarżącego, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie dawał organom podstawy do jednoznacznego stwierdzenia, kto, kiedy i w jakim zakresie wykonywał prace na poszczególnych inwestycjach budowlanych. Podnosi, że organy zaniechały w toku postępowania przeprowadzenia dowodów wyjaśniających w kwestii rzetelności spornych faktur, a dla wyniku sprawy przesądzające znaczenie miał dla organów fakt ujęcia wystawionych przez niego faktur w urządzeniach księgowych ich odbiorców.

Przed przystąpieniem do oceny przeprowadzonego w sprawie postępowania dowodowego wyjaśnienia wymaga, iż zgodnie z unormowanymi zawartymi w dziale IV O.p., to na organach ciąży obowiązek podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, czemu towarzyszy obowiązek zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego (art. 122 i 187 O.p.). Warunkiem prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy jest zarówno zebranie wszystkich istotnych dla sprawy dowodów, a także ich prawidłowa ocena. Dowodem w sprawie podatkowej jest przy tym wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, o ile nie jest to sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 O.p.). Oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego organ dokonuje natomiast na podstawie własnej wiedzy oraz doświadczenia życiowego, a o jej prawidłowości decyduje to, czy wyciągnięte przez organ wnioski mają logiczne uzasadnienie i mają pokrycie w zgromadzonych dowodach (art. 191 O.p.).

Dokonując oceny zaskarżonej decyzji przez pryzmat przedstawionych uregulowań Sąd doszedł do przekonania, że organy podatkowe należycie przeprowadziły postępowanie podatkowe, nie uchybiając przepisom prawa w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy. Organy w zakresie niezbędnym dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy zebrały materiał dowodowy, który wnikliwie oceniły w kontekście prawidłowo przywołanego stanu prawnego, zaś wyciągniętym wnioskom nie sposób zarzucić dowolności. Zdaniem Sądu, nie ma racji skarżący twierdząc, że w sprawie doszło do naruszenia przepisów procesowych polegającego na niewyjaśnieniu wszystkich okoliczności sprawy, wybiórczej analizie zebranego materiału dowodowego i nieuwzględnieniu zgłaszanych przez niego wniosków dowodowych. Wbrew zarzutom skargi, materiał dowodowy niniejszej sprawy został zgromadzony i oceniony z zachowaniem reguł określonych w art. 122, art.181, art. 187 § oraz art. 191 O.p., tj. w sposób wszechstronny i kompletny. Organy przeprowadziły bowiem wszelkie czynności niezbędne dla wyjaśnienia istotnych okoliczności faktycznych, a podstawą poczynionych w sprawie ustaleń był obszerny materiał dowodowy, w tym protokoły czynności sprawdzających przeprowadzonych w firmach wskazanych na fakturach, zeznań świadków złożonych w toku postępowania podatkowego - kontrahentów i pracowników podatnika, zeznań podatnika, oraz dokumenty źródłowe zgromadzone w toku postępowania karnego, włączone do akt niniejszej sprawy. Nie uchybia przy tym regułom postępowania fakt, że zaskarżona decyzja opiera się także na materiałach zebranych w innych postępowaniach, wśród których istotną rolę odegrały materiały z postępowania karnego prowadzonego wobec skarżącego przez Prokuraturę Rejonową w B.. Ordynacja podatkowa uwzględnia bowiem zasadę pośredniości w postępowaniu dowodowym, polegającą na tym, że ustalenie stanu faktycznego sprawy jest możliwe na podstawie dowodów przeprowadzonych w innym postępowaniu. W myśl przepisu 181 O.p., dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być także materiały zgromadzone w toku postępowania karnego.

Zdaniem Sądu, lektura uzasadnienia zaskarżonej decyzji daje spójny i logiczny obraz okoliczności sprawy, z których wynika, że skarżący w 2005 r. współdziałał z firmą C Sp. z o.o., wykonując na jej rzecz, jako podwykonawca, prace budowlane, wyszczególnione na spornych fakturach, m.in. na terenie Sanatorium "F" w J. (C.) i Zakładów N w O.. Wykonanie tych prac nie było poprzedzone zawieraniem pisemnych umów, a wszelkie ustalenia dokonywane były ustnie. Okoliczność współpracy z tą spółką potwierdził także sam skarżący, który przesłuchiwany zarówno w toku postępowania karnego (protokół z 24.10.2006 r.) jak i postępowania podatkowego w dniu 8.04.2010 r., zeznał, że współpracę z C Sp. z o.o. rozpoczął na przełomie kwietnia i maja 2005 r. na budowie w C. koło Jeleniej Góry przy obiekcie Sanatorium M. Wykonywał także dla tego kontrahenta inne prace budowlane, głównie w obiekcie Centrum Zdrowia Dziecka w W.. Wykonania tych prac przez skarżącego dowodzą również zeznania świadka M. S. -prezesa zarządu spółki Człożone w postępowaniu karnym prowadzonym wobec skarżącego. Świadek zeznał, że spółka C zlecała firmie A K. S. - jako podwykonawcy - prace budowlane w obiektach Szpitala w O., Sanatorium M w J. i Centrum Zdrowia Dziecka w W.. Istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia tej kwestii mają również dowody z przesłuchań w charakterze świadków zarówno pracowników zatrudnionych w firmie skarżącego, którzy potwierdzili wykonywanie prac w tych obiektach, jak i innych osób, w tym związanych z firmami na rzecz których podatnik wystawił faktury w związku ze świadczonymi usługami.

W ocenie Sądu, organy słusznie nie uwzględniły twierdzeń skarżącego wskazujących na niezaewidencjonowanie faktur wystawionych na rzecz C Sp. z o.o. ze względu na niewykonanie usług wymienionych w fakturach, anulowanie faktur i poinformowanie o tym fakcie kontrahenta oraz brak zapłaty za faktury. Zauważyć bowiem należy, iż skarżący nie przedstawił organom żadnych dowodów na poparcie tych argumentów, a analiza akt sprawy nie dawała żadnych podstaw do uznania ich za wiarygodne. Nie budzą przy tym wątpliwości Sądu ustalenia organu, że sporne faktury zostały wprowadzone do obrotu prawnego, w wyniku ich ujęcia w dokumentacji księgowej kontrahenta. W takim przypadku, jak trafnie wskazał organ odwoławczy, korekta obrotu musi nastąpić poprzez wystawienie faktur korygujących i nie jest możliwe anulowanie faktur poprzez ich zniszczenie.

Jak wynika z akt sprawy, sytuacja taka nie miała miejsca w rozpatrywanej sprawie, gdyż czynności sprawdzające w Spółce Cnie potwierdziły, by skarżący wystawił jakiekolwiek faktury korygujące. Organy dokonały także