II OSK 1506/13

Uzasadnienie

Wyrokiem z dnia 21 marca 2013 r., sygn. akt II SA/Ke 784/12 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach oddalił skargę A. G. na zarządzenie zastępcze Wojewody Świętokrzyskiego z dnia [...] lutego 2012 r. znak: [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego.

Wyrok ten zapadł w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych sprawy:

Zarządzeniem zastępczym z dnia [...] lutego 2012 r. Wojewoda Świętokrzyski stwierdziła wygaśnięcie mandatu radnego Rady Powiatu w [...] A. G. W uzasadnieniu organ podał, że A. G., zgodnie z art. 190 ust. 3 ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (tekst jedn. Dz. U. Nr 176 z 2010 r., poz. 1190 z późn. zm.), dalej "ordynacja wyborcza", stosownie do art. 16 ustawy Przepisy wprowadzające - Kodeks wyborczy (Dz. U. Nr 21, poz. 113), utracił prawo wybieralności z uwagi na to, że zapadło wobec niego w Sądzie Okręgowym w Kielcach, prawomocne od dnia 20 stycznia 2012 r., orzeczenie na podstawie art. 21a ust. 2 ustawy z dnia 18 października 2006 r. o ujawnianiu informacji o dokumentach organów bezpieczeństwa z lat 1944-90 oraz treści tych dokumentów (Dz. U. Nr 63 z 2007 r., poz. 425), dalej "ustawy o ujawnianiu informacji", w którym Sąd orzekł utratę prawa wybieralności w wyborach do Sejmu, Senatu, Parlamentu Europejskiego oraz w wyborach powszechnych organu i członka jednostek samorządu terytorialnego oraz organu jednostki pomocniczej, której obowiązek utworzenia wynika z ustawy, na okres 3 lat. Nadto Sąd orzekł wobec niego zakaz pełnienia funkcji publicznej, o której mowa w art. 4 pkt 2-54 powołanej wyżej ustawy na okres 3 lat.

W ocenie Wojewody w sprawie doszło do naruszenia przepisów art. 190 ust. 3 ordynacji wyborczej, skutkujące wygaśnięciem mandatu radnego.

Pierwsza skarga na to zarządzenie została złożona przez A. G. i została ona prawomocnie odrzucona postanowieniem WSA w Kielcach z dnia 9 lipca 2012 r. (skarga kasacyjna A. G. na to postanowienie została oddalana przez Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 10 października 2012 r.).

W dniu 6 listopada 2012 r. została złożona przez A. G. druga skarga, wraz z wnioskiem o przywrócenie terminu do jej wniesienia. Wniosek o przywrócenie terminu został prawomocnie uwzględniony.

W skardze tej A. G. zarzucił naruszenie prawa materialnego – art. 85a ust. 1 i 2 ustawy o samorządzie powiatowym, polegające na tym, że zarządzenie zastępcze zostało wydane przed upływem terminów i warunków wskazanych w tym przepisie, co spowodowało wydanie orzeczenia przedwcześnie, przez organ nieposiadający uprawnienia do wydania takiego aktu oraz bez podstawy prawnej.

W uzasadnieniu A. G. zarzucił, że Rada Powiatu nie była w zwłoce, gdyż dzień, od którego powinien być liczony, trzymiesięczny termin do podjęcia czynności w celu wygaszenia mandatu, to dzień uzyskania prawomocnego wyroku sądu karnego od prezesa tego Sądu, co wynika wprost z art. 21e ust. 2 i 3 ustawy o ujawnianiu informacji. Wojewoda błędnie określił ten dzień, albowiem z informacji zgromadzonych w aktach sprawy wynika, że orzeczenie to zostało doręczone organowi w dniu 27 grudnia 2011 r. Zgodnie z art. 190 ust. 2 Ordynacji wyborczej termin na podjęcie uchwały o wygaśnięciu mandatu upływał Radzie Powiatu w dniu 27 marca 2012 r. Po tym dniu, w przypadku niepodjęcia uchwały, Wojewoda powinien wezwać Radę Powiatu do jej podjęcia i wyznaczyć jej 30 dniowy termin. Dopiero po bezskutecznym upływie tego terminu po stronie Wojewody powstaje uprawnienie do podjęcia procedury określonej w art. 85a ust. 2 ustawy o samorządzie powiatowym.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda Świętokrzyski wniósł o jej oddalenie. W ocenie organu Rada Powiatu w [...] dowiedziała się o wystąpieniu przyczyny wygaśnięcia mandatu radnego A. G. w dniu 26 lipca 2011 r., gdy Sąd Okręgowy w Kielcach zawiadomił ją o prawomocnym orzeczeniu sądu lustracyjnego obu instancji wraz z informacją o utracie prawa wybieralności.

Przewodniczący Rady, pismem z dnia 28 października 2011 r., zawiadomił Wojewodę, że na sesji w dniu 25 października 2011 r. przedmiotem obrad było m.in. podjęcie uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego. W wyniku głosowania, przeciw wygaśnięciu głosowało 13 radnych, a pięciu wstrzymało się od głosu, tym samym nie wygaszono mandatu. W związku z tym Wojewoda wezwał ponownie przewodniczącego Rady Powiatu do usunięcia stanu niezgodnego z prawem pod rygorem wydania odpowiedniego zarządzenia zastępczego. Stwierdzając bezskuteczny upływ 30-dniowego terminu na podjęcie uchwały, organ nadzoru podjął kroki formalnoprawne, mające na celu wygaszenie mandatu.

W ocenie organu nadzoru postanowienia art. 21e ust. 2 i 3 ustawy o ujawnianiu informacji nie mają zastosowania do radnych, dlatego nie ma znaczenia, kiedy organowi samorządowemu zostało doręczone orzeczenie sądu lustracyjnego, bowiem radny nie jest pozbawiony funkcji publicznej z mocy prawa automatycznie. Zgodnie z art. 21e ust. 4 ustawy o ujawnianiu informacji przepisów ust. 1 i 3 nie stosuje się w stosunku do osób, wobec których przepisy odrębne przewidują pozbawienie pełnionej funkcji w przypadkach złożenia niezgodnego z prawdą oświadczenia lustracyjnego. Rada Powiatu w [...] dopuściła się rażących uchybień w trakcie działań mających na celu wygaszenia mandatu radnego A. G., gdyż nie wypełniła obowiązku wynikającego z przepisu art. 190 ust. 2 ordynacji wyborczej, mimo, że ciążył na niej taki obowiązek od chwili, gdy wystąpiła przyczyna wygaszenia mandatu na podstawie prawomocnego wyroku Sądu Apelacyjnego w Krakowie.

W motywach wyroku oddalającego skargę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach stwierdził, że odpis wyroku Sądu Okręgowego w Kielcach w spawie III K 81/10 został doręczony przewodniczącemu Rady Powiatu w dniu 27 grudnia 2011 r. Pismem z dnia 9 stycznia 2012 r. przewodniczący poinformował Wojewodę, że Rada podejmie działania w terminie przewidzianym w ordynacji wyborczej.

Zgodnie z art. 21e ust. 2 ustawy o ujawnianiu informacji orzeczenie sądu, prawomocne orzeczenie sądu, stwierdzające fakt złożenia przez osobę lustrowaną niezgodnego z prawem oświadczenia lustracyjnego, traktuje się, jako obligatoryjną przesłankę pozbawienia tej osoby pełnionej przez nią funkcji publicznej, o której jest mowa w art. 4 pkt 2-54, 56 i 57, z zastrzeżeniem art. 21f, prezes sądu przesyła podmiotowi właściwemu w sprawie pozbawienia osoby lustrowanej pełnienia funkcji publicznej. Z kolei zgodnie z ust. 3 pozbawienie osoby lustrowanej pełnionej przez nią funkcji publicznej następuje z mocy prawa z dniem doręczenia podmiotowi, o którym mowa w ust. 2, orzeczenia sądu, o którym mowa w ust. 1. Jednak zgodnie z ust. 4 tego artykułu, przepisów ust. 1 i 3 nie stosuje się w stosunku do osób, wobec których przepisy odrębne przewidują pozbawienie pełnionej funkcji, w szczególności odwołanie lub skreślenie z właściwej listy albo rejestru, w przypadku złożenia niezgodnego z prawdą oświadczenia lustracyjnego, stwierdzonego prawomocnym orzeczeniem.

W ocenie Sądu pierwszej instancji, w stosunku do radnych organów jednostek samorządu terytorialnego istnieją przepisy odrębne, regulujące pozbawienie funkcji. Ponieważ A. G. został wybrany do rady powiatu w wyborach przeprowadzonych przed wejściem w życie kodeksu wyborczego, zastosowanie mają przepisy ordynacji wyborczej. Stanowisko to jest w orzecznictwie sądów administracyjnych ugruntowane (por. wyroki NSA: z dnia 19 czerwca 2012 r. sygn. II OSK 1305/12 oraz II OSK 1304/12, z dnia 26 kwietnia 2012 r. sygn. II OSK 304/12), a ponadto zostało potwierdzone znowelizowanym przepisem art. 16 ust. 2a ustawy z dnia 5 stycznia 2012 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Kodeks wyborczy (DZ. U. Nr 21, poz. 113 ze zmianami), zgodnie z którym do kadencji organów stanowiących jednostek samorządu terytorialnego oraz kadencji wójta (burmistrza, prezydenta miasta), w czasie której ustawa wymieniona w art. 1 ( to jest Kodeks wyborczy) weszła w życie, stosuje się przepisy dotychczasowe.

Zgodnie z art. 7 ust. 2 pkt 3 ordynacji wyborczej nie mają prawa wybieralności osoby, wobec których wydano prawomocne orzeczenie sądu stwierdzające utratę prawa wybieralności, o którym mowa w art. 21a ust. 2 ustawy o ujawnianiu informacji. Z kolei zgodnie z art. 190 ust. 1 pkt 3 ordynacji wyborczej wygaśnięcie mandatu następuje wskutek utraty prawa wybieralności lub braku tego prawa w dniu wyborów. W niniejszej sprawie, ponieważ w dniu wyborów wyrok Sądu Okręgowego z dnia 10 listopada 2010 r., orzekający utratę przez A. G. prawa wybieralności, nie był jeszcze prawomocny, a uprawomocnił się już po wyborach tj. w dniu 20 stycznia 2011 r., mamy do czynienia z utratą prawa wybieralności. Zgodnie z art. 190 ust. 2 ordynacji wyborczej wygaśnięcie mandatu radnego w przypadkach określonych w ust. 1 stwierdza rada powiatu, najpóźniej w 3 miesiące od wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu. Wbrew stanowisku skarżącego, wystąpienie przyczyny wygaśnięcia mandatu nie nastąpiło z chwilą doręczenia przez Prezesa Sądu Okręgowego w Kielcach przewodniczącemu Rady Powiatu w [...] prawomocnego wyroku lustracyjnego, ale w chwili uprawomocnienia się tego wyroku, co miało miejsce w dniu 20 stycznia 2011 r., kiedy to Sąd Apelacyjny utrzymał w mocy wyrok Sądu Okręgowego.

Sąd pierwszej instancji stwierdził ponadto, że postępowanie, jakie jest prowadzone na podstawie art. 85a ustawy o samorządzie powiatowym, nie nakłada na wojewodę obowiązku wszczęcia postępowania i prowadzenia go zgodnie z zasadami wynikającymi z przepisów k.p.a. Przeciwnie, obowiązki organu nadzoru przy wydawania zarządzenia zastępczego ograniczają się do wezwania jednostki samorządu terytorialnego do podjęcia uchwały w terminie 30 dni i następnie do powiadomienia właściwego ministra administracji publicznej o zamiarze wydania zarządzenia. Z obowiązków tych Wojewoda wywiązał się. Natomiast odnośnie wypowiedzenia się w sprawie wygaśnięcia mandatu, A. G. miał taką możliwość i jak wynika z treści protokołu z sesji Rady, jaka odbyła się w dniu 25 października 2011 r., skorzystał z niej składając pisemne wyjaśnienia; był także obecny na tej sesji.

W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku A. G., zarzucił:

1. rażące naruszenie prawa materialnego, tj. art. 85a ust. 1 i 2 ustawy o samorządzie powiatowym, polegającym na tym, że:

zarządzenie zastępcze zostało wydane przed upływem terminów i warunków wskazanych w tym przepisie, co spowodowało wydanie orzeczenia przedwcześnie przez organ nie posiadający uprawnienia do wydania takiego aktu,

zarządzenie zastępcze zostało wydane pomimo braku zaistnienia przesłanek kompetencji wojewody do wydania orzeczenia,

2. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 21e ust. 2 ustawy z dnia 18 października 2006 r. o ujawnianiu informacji o dokumentach organów bezpieczeństwa państwa z lat 1944-1990 oraz treści tych dokumentów polegające na uznaniu, że przepis ten nie ma zastosowania przy procedurze wygaśnięcia mandatu radnego przez radę powiatu, podczas gdy otrzymanie przez przewodniczącego rady prawomocnego orzeczenia sądu stanowi datę początkową do rozpoczęcia biegu 3 miesięcznego terminu do podjęcia uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego,

3. rażące naruszenie przepisów prawa procesowego poprzez nie uznanie, iż organ prowadząc postępowanie mające na celu wydanie zarządzenia zastępczego, istotnie naruszył normy postępowania administracyjnego, skutkującego jego nieważnością.

Mając na względzie powyższe zarzuty skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazania sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Kielcach do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania na rzecz skarżącego od organu administracji.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Wojewoda Świętokrzyski wniosła o jej oddalenie. Organ w całości podtrzymał stanowisko i argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Stosownie do treści art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270) - zwanej dalej P.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu biorąc pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Podstawy te determinują kierunek postępowania Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Wobec niestwierdzenia z urzędu nieważności postępowania, Naczelny Sąd Administracyjny ogranicza swoje rozważania do oceny wskazanych w skardze podstaw kasacyjnych.

Strona skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 P.p.s.a.) poprzez jego błędną wykładnię. W przypadku podniesienia tego zarzutu ważne jest, aby autor skargi kasacyjnej wykazał po pierwsze, na czym polegał błędny charakter wykładni dokonanej przez sąd pierwszej instancji, w szczególności czy dotyczył on przebiegu procesu wykładni (kolejności odwołania się do jej reguł) czy sposobu wykorzystania poszczególnych dyrektyw i argumentów wykładni czy też samego rezultatu wykładni (treści zrekonstruowanej normy) oraz po drugie, jak w ocenie autora skargi kasacyjnej, w kontekście wykazanych uchybień, powinna wyglądać wykładnia prawidłowa.

W ocenie składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzut naruszenia prawa materialnego nie jest zasadny. W realiach sprawy Sąd pierwszej instancji prawidłowo zinterpretował przepisy art. 85a ust. 1 i 2 ustawy o samorządzie powiatowym (tekst jedn. Dz. U. z 2001, nr 142, poz. 1592 ze zm.) oraz art. 21e ust. 2 ustawy z dnia 18 października 2006 r. o ujawnianiu informacji o dokumentach organów bezpieczeństwa z lat 1944-90 oraz treści tych dokumentów (Dz. U. Nr 63 z 2007 r., poz. 425), dalej "ustawy o ujawnianiu informacji".

Jedną z przesłanek wygaśnięcia mandatu radnego jest utrata prawa wybieralności lub brak tego prawa w dniu wyborów. Ponieważ skarżący został wybrany do rady powiatu na kadencję 2010-2014, to podstawę prawną wygaśnięcia mandatu stanowią przepisy ordynacji wyborczej. Takie stanowisko ugruntowało się w orzecznictwie sądów administracyjnych (por. np. wyrok NSA z dnia 25 kwietnia 2012 r. sygn. II OSK 304/12, ONSAiWSA 2013, nr 3, poz. 55), a nadto zostało potwierdzone znowelizowanym przepisem art. 16 ust. 2a ustawy z dnia 5 stycznia 2012 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Kodeks wyborczy (DZ. U. Nr 21, poz. 113 ze zmianami), zgodnie z którym do kadencji organów stanowiących jednostek samorządu terytorialnego oraz kadencji wójta (burmistrza, prezydenta miasta), w czasie której ustawa wymieniona w art. 1 (to jest Kodeks wyborczy) weszła w życie, stosuje się przepisy dotychczasowe.

Ustawodawca definiując sytuacje, w których mandat radnego wygasa, wskazuje, że mandat przedstawicielski, jako funkcja, w której przeważają elementy o charakterze publiczno-prawnym, podlega ograniczeniom i ingerencji prawnej. Jak stwierdził Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 czerwca 1999 r., sygn. K 30/98 (OTK 1999, nr 5, poz. 101): "uzyskanie mandatu radnego nie stanowi w sensie prawnym gwarancji, że wybrana osoba będzie pełnić mandat przez całą kadencję".

Zgodnie z art. 7 ust. 2 pkt 3 ordynacji wyborczej nie mają prawa wybieralności osoby, wobec których wydano prawomocne orzeczenie sądu stwierdzające utratę prawa wybieralności, o którym mowa w art. 21a ust. 2 ustawy o ujawnianiu informacji. Z kolei zgodnie z art. 190 ust. 1 pkt 3 ordynacji wyborczej, wygaśnięcie mandatu następuje wskutek utraty prawa wybieralności lub braku tego prawa w dniu wyborów.

W myśl art. 190 ust. 2 ordynacji wyborczej wygaśnięcie mandatu radnego stwierdza rada, najpóźniej w 3 miesiące od wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu. Uchwała rady nie ma tylko charakteru deklaratoryjnego, choć podstawowe znaczenie ma prawomocne orzeczenie sądu stwierdzające fakt złożenia przez osobę lustrowaną niezgodnego z prawem oświadczenia (art. 21e ust. 1 ustawy o ujawnianiu informacji). Za przyjęciem deklaratoryjnego charakteru uchwały rady przemawia zawarty w ust. 2 art. 190 ordynacji wyborczej zwrot: "stwierdza". Skoro ustawodawca posłużył się sformułowaniem: "stwierdza", to oznacza, że jakiś fakt zaistniał i znajduje potwierdzenie w podjętej uchwale. Ziszczenie się jednej z przesłanek wymienionych w art. 190 ust. 1 ordynacji wyborczej stanowi przyczynę wygaśniecia mandatu radnego, jednakże sam fakt zaistnienia przesłanek ustawowych wygaśnięcia mandatu radnego wymaga stwierdzenia tego wygaśnięcia w drodze uchwały rady. Co więcej, bez podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego, mandat ten w dalszym ciągu istnieje. Jeśli skutek prawny wymaga jego stwierdzenia, w tym przypadku uchwałą rady powiatu, to nie można się nań skutecznie powoływać do czasu, gdy akt taki nie stanie się ostateczny (por. wyrok NSA z dnia 3 marca 2008 r., sygn. akt II OSK 1844/07, LEX nr 1844/07). W niniejszej sprawie, wyrok Sądu Okręgowego z dnia 10 listopada 2010 r., orzekający utratę przez skarżącego prawa wybieralności, uprawomocnił się w dniu 20 stycznia 2011 r. zatem od tego dnia mamy do czynienia z utratą prawa wybieralności.

Podkreślenia wymaga także i to, że użyte w art. 190 ust. 2 ordynacji wyborczej sformułowanie: "najpóźniej w ciągu trzech miesięcy" należy odczytywać, jako wzmocnienie obowiązku niezwłocznego podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego, po upływie, którego rada pozostaje w bezczynności. Termin ten ma charakter procesowy, a nie materialnoprawny, a zatem po jego upływie rada w dalszym ciągu jest uprawniona, a nawet zobowiązana do podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego w przypadku zaistnienia okoliczności, o których stanowi art. 190 ust. 1 ordynacji wyborczej. Zarządzenie zastępcze stanowi natomiast środek nadzoru nad działalnością samorządu terytorialnego. Ma ono za zadanie wypełnienie luki powstałej wskutek braku działania organu (por. uchwała składu 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 23 października 2000 r., sygn. OPS 13/00, ONSA 2001, nr 2, poz. 50; wyrok NSA z dnia 28 maja 2008 r., sygn. II OSK 334/08, LEX nr 507896).

Wbrew stanowisku skarżącego kasacyjnie, wystąpienie przyczyny wygaśnięcia mandatu nie nastąpiło z chwilą doręczenia przez prezesa Sądu Okręgowego w Kielcach przewodniczącemu Rady Powiatu w [...] prawomocnego wyroku lustracyjnego, ale w chwili uprawomocnienia się tego wyroku, co miało miejsce w dniu 20 stycznia 2011 r., kiedy to Sąd Apelacyjny utrzymał w mocy wyrok Sądu Okręgowego. Od tej daty istniało prawomocne orzeczenie stwierdzające utratę przez A. G. prawa wybieralności. Tak więc faktycznie Rada Powiatu, zgodnie z art. 190 ust. 2 ordynacji wyborczej, powinna podjąć uchwałę w przedmiocie wygaśnięcia mandatu do dnia 21 kwietnia 2011 r. Mimo tej wiedzy, Rada nie podjęła takiej uchwały, najpóźniej w ciągu 3 miesięcy od wystąpienia przyczyny wygaśnięcia, którą to przyczyną jest data wydania prawomocnego wyroku stwierdzającego utratę wybieralności, nie zaś fakt doręczenia takiego wyroku przez prezesa sądu powszechnego przewodniczącemu Rady.

Błędnie zatem skarżący interpretuje przepis art. 21e ust. 2 i 3 ustawy o ochronie informacji, który na tle treści art. 21e ust. 4 ustawy o ujawnieniu informacji, nie ma zastosowania w stosunku do osób, wobec których odrębne przepisy przewidują pozbawienie pełnionej funkcji, w szczególności odwołanie lub skreślenie z właściwej listy, albo rejestru w przypadku złożenia niezgodnego z prawdą oświadczenia lustracyjnego, stwierdzonego (a nie doręczonego) prawomocnym wyrokiem. Wynikający z art. 21e ust. 2 obowiązek przesłania przez prezesa sądu podmiotowi właściwemu w sprawie pozbawienia osoby lustrowanej pełnienia funkcji publicznej orzeczenia, w przypadku radnych nie ma jednak prawotwórczego charakteru - nie powoduje pozbawienia radnego mandatu, a jedynie ma na celu zapewnienie radzie możliwości bezzwłocznego podjęcia czynności zmierzających do pozbawienia takiego radnego mandatu. Ma on zatem na celu zagwarantowanie radzie, na której spoczywa obowiązek podjęcia uchwały o wygaśnięciu mandatu, wywiązanie się z tego obowiązku. Dlatego nie ma usprawiedliwionych podstaw zarzut kasacji, że wymagany był dla Rady trzymiesięczny termin do podjęcia uchwały o wygaszeniu mandatu, licząc od daty doręczenia prawomocnego wyroku.

Przepis art. 190 ust. 2 ordynacji wyborczej nie dotyczy natomiast organu nadzoru, albowiem przepis art. 190 ust. 1 Ordynacji wyborczej enumeratywnie wymienia sytuacje, gdy należy wygasić mandat radnego, które stwierdza rada w drodze uchwały najpóźniej w 3 miesiące od wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu, a w tym katalogu nie jest wymieniona sytuacja dotycząca zakazu pełnienia funkcji publicznej. Tak więc organ nadzoru, w tym zakresie, nie musiał się stosować do tego przepisu.

Zgodnie z postanowieniami art. 85a ust. 2 ustawy o samorządzie powiatowym, w sytuacji, gdy organ powiatu, w zakresie dotyczącym odpowiednio wygaśnięcia mandatu radnego, nie podejmuje uchwały, wojewoda wzywa do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni, co uczynił, a następnie wydał odpowiednie zarządzenie zastępcze. Jak wynika z tezy wyroku NSA w Warszawie z dnia 7 lipca 2011 r. sygn. II OSK 823/11, podjęcie uchwały o odmowie wygaszenia mandatu nie stoi na przeszkodzie do wydania przez wojewodę zarządzenia zastępczego o wygaśnięciu tego mandatu z uzasadnieniem, że rada nie podjęła odpowiedniej uchwały.

Nie ma usprawiedliwionych podstaw zarzut kasacji, że pozbawiono skarżącego statusu strony postępowania administracyjnego, albowiem organ nadzoru nie musiał wszczynać wobec niego takiego postępowania. Podstawą prawną w przypadku prowadzenia czynności nadzorczych, były przepisy ustawy o samorządzie powiatowym oraz ordynacji wyborczej. Zastosowano właściwy tryb postępowania przewidziany w art. 85a ustawy o samorządzie powiatowym, pozwalający organowi nadzoru na wydanie zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie mandatu skarżącego. Zarządzenie to w dniu 9 lutego 2012 r. przesłano przewodniczącemu Rady Powiatu w [...], a ten przesłał je skarżącemu. Wojewoda poinformowała Ministra Administracji i Cyfryzacji o zamiarze wydania zarządzenia zastępczego oraz o przepisach o samorządzie powiatowym, stanowiących podstawę wydania zarządzenia. Brak uchwały o wygaszeniu mandatu skarżącego zobligował, więc organ nadzoru do podjęcia działań i wydania zarządzenia zastępczego.

Zaznaczyć przy tym trzeba, że uchwała rady podjęta na wezwanie wojewody, odmawiająca stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego, wyraża jedynie stanowisko rady w sprawie wezwania wojewody do podjęcia uchwały określonej treści. Skoro wojewoda wzywa radę do podjęcia konkretnej uchwały, to rada ma prawo przedstawić swoje stanowisko, także wtedy, gdy uważa, że nie ma podstaw do podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu. Jeżeli wojewoda nie podziela stanowiska rady, to ma on kompetencję do wydania zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie mandatu.

Niepodjęcie przez Radę Powiatu w [...] uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego A. G., stanowiło podstawę do wydania przez organ nadzoru zarządzenia zastępczego. Przepis art. 85a ustawy o samorządzie powiatowym upoważnia organ nadzoru do wydania zarządzenia zastępczego, po spełnieniu dodatkowych wymagań formalnych, wskazanych w tym przepisie. Wbrew odmiennemu stanowisku skarżącego, ratio legis tego przepisu, polega właśnie na stworzeniu przez prawodawcę możliwości przeciwdziałania nielegalnemu postępowaniu rady, polegającemu na niepodejmowaniu uchwały o stosownej treści, mimo jasno i jednoznacznie sformułowanemu obowiązkowi, wynikającemu z art. 190 ust. 2 ordynacji wyborczej. Z istoty swej, zarządzenie to ma przywrócić stan zgodny z prawem, zastępując lukę, powstałą wskutek bezczynności rady w zakresie powinności, o której mowa w ostatnio przywołanym przepisie.

Sąd pierwszej instancji zasadnie uznał, że organ nadzoru przeprowadził wyczerpujące postępowanie celem wyjaśnienia wszystkich okoliczności faktycznych sprawy, mających znaczenie prawotwórcze. Należy na tym tle wskazać, co wyraził NSA w wyroku z dnia 30 marca 2010 r. sygn. II OSK 107/10, że "zakres obowiązywania przepisów kodeksu postępowania administracyjnego regulujących ogólne postępowanie administracyjne, do których należy zaliczyć art. 7 i art. 77 § 1, jest ograniczony do rozpoznawania i rozstrzygania spraw indywidualnych w formie decyzji administracyjnych. Stosowanie przepisów kodeksu postępowania administracyjnego w innych zakresach działania organów administracji publicznej wymaga regulacji w ustawach odsyłających do ich mocy obowiązującej. Art. 98a ust. 2 powołanej ustawy o samorządzie gminnym nie odsyła do stosowania przepisów art. 7, 77 § 1 kodeksu postępowania administracyjnego, a zatem nie można zarzucić ich naruszenia przy wydaniu zarządzenia zastępczego. Wydanie zarządzenia zastępczego stanowi odrębną kompetencję nadzorczą wojewody, do której nie ma zastosowania art. 91 ust. 5 powołanej ustawy o samorządzie gminnym."

Przepis art. 79 ust. 5 ustawy o samorządzie powiatowym nakazuje odpowiednie stosowanie przepisów kodeksu postępowania administracyjnego, nie może on zatem być stosowany wprost, lecz z uwzględnieniem specyfiki postępowania nadzorczego, którego celem nie jest załatwienie indywidualnej sprawy decyzją administracyjną. Odpowiednie stosowanie k.p.a. należy bardziej odnieść do ogólnych zasad, reguł postępowania, w szczególności zachowania gwarancji procesowych strony postępowania, a te nie zostały naruszone w rozpatrywanym przypadku. Wbrew zarzutom kasacji Sąd pierwszej instancji zasadnie uznał, że ustalenia faktyczne poczynione w tej materii przez organ nadzoru są kompletne a dokonana ocena prawna prawidłowa.

W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 P.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.