V SA/Wa 620/13

Uzasadnienie

Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w L. (dalej: strona, skarżący) w dniu ... marca 2010 r. zawarł z Województwem Mazowieckim umowę Nr ... o dofinansowanie projektu pod nazwą "...". Powyższa umowa została następnie zmieniona aneksami z dnia ... kwietnia 2010 r., ... września 2010 r., ... maja 2011 r., ... sierpnia 2011 r. i ... kwietnia 2012 r.

Mazowiecka Jednostka Wdrażania Programów Unijnych (zwana dalej: MJWPU, organ) przeprowadziła kontrolę ww. projektu.

Decyzją z dnia ... października 2012 r. nr ... MJWPU określiła stronie kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości ... zł i termin, od którego nalicza się odsetki.

Skarżący złożył odwołanie od przedmiotowej decyzji.

W wyniku rozpoznania odwołania Zarząd Województwa Mazowieckiego decyzją z dnia ... grudnia 2012 r. nr ... – wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 i art. 268a k.p.a., art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1590, ze zm.) oraz art. 207 ust. 12 u.f.p., art.25 pkt 1 i art.26 ust.1 pkt 15 u.z.p.p.r. – utrzymał w mocy decyzję MJWPU.

Uzasadniając rozstrzygnięcie organ odwoławczy wskazał na naruszenie przez stronę art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Zarząd Województwa wyjaśnił, że w postępowaniu na wykonanie robót budowlano-instalacyjno-remontowych ograniczenie doświadczenia do budynków użyteczności publicznej zawęziło krąg potencjalnych wykonawców. Zakres prac, ich złożoność czy charakter w przedmiotowym postępowaniu nie były na tyle szczególne, aby nie mogły zostać prawidłowo wykonane przez wykonawcę mającego doświadczenie przy realizacji prac i zastosowanych rozwiązań projektowo-technicznych, nieprzeznaczonych do użytku publicznego. Również Zamawiający nie wskazał na żadną specyfikę prac, cechy szczególne uzasadniające zawężenie kręgu wykonawców.

Opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunku należy dokonać tak, aby wykonawcy, którzy spełnili opisane wymagania dawali pewność, że w przypadku udzielenia im zamówienia podołają przedsięwzięciu i jednocześnie wykonają je należycie. Faktycznie każdy warunek z samej definicji stanowi pewne ograniczenie, jednak warunek powinien mieć na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia, nie może natomiast wykluczyć z postępowania podmiotów, które są zdolne do jego realizacji. W niniejszym przypadku uniemożliwiono złożenie ofert podmiotom, które mają doświadczenie w przebudowie i rozbudowie o zakresie czy charakterze adekwatnym do prac objętych postępowaniem, co należy uznać za naruszenie zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców.

Organ wskazał także na naruszenie art. 29 ust. 2 Pzp, argumentując, iż do wyjątków dopuszczających odmienny od uregulowanego art. 29 ust. 1 Pzp opis przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia należy art. 29 ust. 3 Pzp. Jednakże, ze względu na to, iż przepis ten ma charakter wyjątkowy, może być on stosowany tylko w wyjątkowych sytuacjach i interpretowany ściśle: gdy jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia lub gdy zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń a opisowi towarzyszą wyrazy "lub równoważne", co nadaje wymienionym konkretnym produktom charakter przykładowy. Zamawiający narusza ustawę Pzp jeżeli, mimo, że istnieją sposoby opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, opisuje go poprzez wskazanie na znak towarowy lub wskazanie innych parametrów przesądzających o wyborze konkretnej marki. Nazw własnych zamawiający użył do takich elementów jak np. zawory, grzejniki, studzienki kanalizacyjne, emulsja gruntująca, które, jak wskazano w decyzji I instancji i z czym nie sposób się nie zgodzić, nie są urządzeniami czy materiałami o dużym stopniu złożoności, których nie da się opisać bez użycia znaków towarowych, tzn. posługując się parametrami czy właściwościami.

Zarząd Województwa podkreślił, że przyjęcie metody wskaźnikowej do ustalenia wysokości korekty finansowej wynika z faktu, iż skutki finansowe naruszeń, których dopuścił się Zamawiający są trudne do oszacowania, jednocześnie nie można uznać, by miały one charakter jedynie formalny i nie wywołały żadnych skutków finansowych. Natomiast nie da się ustalić wysokości szkody metodą dyferencyjną, ponieważ nie można odtworzyć hipotetycznego stanu, jaki by istniał, gdyby nie nastąpiły rozpatrywane naruszenia. Istotą systemu zamówień publicznych jest optymalizacja wydatków publicznych, realizowana w oparciu podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych, którymi są zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Uchybienia dokonane przez Zamawiającego wpłynęły na naruszenie powyższych zasad, co z kolei mogło mieć wpływ na wyniki postępowań o zamówienie publiczne.

Na powyższą decyzję strona wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

1. art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji wydanej z naruszeniem prawa (art. 22 ust. 4, art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2, art. 26 ust. 2a, 26 ust. 2b, art. 23, art. 29 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawa zamówień publicznych, § 3 pkt. 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie), poprzez przyjęcie i oparcie się na błędnych ustaleniach faktycznych i prawnych, co skutkuje naruszeniem przez organ II instancji tych samych przepisów,

2. art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. poprzez niezastosowanie tego artykułu w rozstrzygnięciu organu II instancji, gdzie powinien on znaleźć zastosowanie z uwagi na naruszenie przez organ I instancji w/w przepisów,

3. art. 107 § 1 i 3 K.p.a. poprzez niepełne uzasadnienie decyzji organu II instancji, bez odniesienie się do wszystkich zarzutów faktycznych i prawnych przedstawionych w odwołaniu,

4. art. 8 i 11 K.p.a. poprzez niepełne uzasadnienie decyzji organu II instancji, bez odniesienie się do wszystkich zarzutów faktycznych i prawnych przedstawionych w odwołaniu,

5. art. 207 ust. 1. pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji, który zastosował ten artykuł i wydał decyzję w oparciu o błędnie ustalony stan faktyczny i prawny, gdzie stan prawny ustalony w wyniku kontroli został dokonany w wyniku błędnej, niewłaściwej i sprzecznej z obowiązującym prawem i ugruntowaną linią orzeczniczą, interpretacji przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawa zamówień publicznych,

6. art. 22 ust. 4, art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 Prawa zamówień publicznych poprzez błędną, niewłaściwą i sprzeczną z obowiązującym prawem i ugruntowaną linią orzeczniczą, interpretację przepisów Prawa zamówień publicznych, która doprowadziła do nieuprawnionych zarzutów i ustaleń przez Zespół kontrolujący, będących podstawą wydania skarżonej decyzji,

7. art. 26 ust. 2a, 26 ust. 2b Pzp poprzez nieuwzględnienie w ustalaniu stanu prawnego oraz w wyniku błędnej i niewłaściwej interpretacji wskazanych w powyższym pkt. 6, artykułów Pzp, brzmienia art. 26 ust. 2a, 26 ust. 2b Pzp,

8. § 3 pkt 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, poprzez nieuwzględnienie w ustalaniu stanu prawnego oraz w wyniku błędnej i niewłaściwej interpretacji wskazanego w powyższym pkt. 6 artykułu,

9. art. 23, art. 29 ust. 3 Pzp poprzez nieuwzględnienie w ustalaniu stanu prawnego oraz w wyniku błędnej i niewłaściwej interpretacji wskazanych w pkt. 6 artykułów,

10. art. 6 K.p.a. przejawiające się w działaniu, w którym następuje naruszenie oraz pominięcie wyżej wymienionych przepisów prawa (przepisy o których mowa w pkt. 6-9)

11. art. 7 K.p.a. poprzez działanie prowadzące do błędnych ustaleń faktycznych, przejawiające się w uznaniu przez Zespół kontrolujący, a przyjętych w zaskarżonej decyzji ustaleń, iż warunek wykazania się robotą budowlaną na budynku użyteczności publicznej jest nieuzasadniony i postawiony z naruszeniem art. 22 ust. 4 i art. 7 ust. 1 Pzp.

12. art. 107 § 1 K.p.a. w zakresie uzasadnienia faktycznego i prawnego zaskarżonej decyzji, poprzez oparcie się na błędnych ustalenia faktycznych i prawnych.

Skarżący wskazał, że w kompetencji zamawiającego leży uprawnienie do żądania wykazania przez wykonawcę spełnienia postawionego przez zamawiającego warunku, o którym mowa w art. 22 ust. 1. Zamawiający konkretyzuje warunek przez dokonanie opisu oceny spełniania warunku. Podkreślił, że już samo postawienie jakiegokolwiek warunku udziału w postępowaniu wykonawcom powoduje, że ich krąg zostaje ograniczony. Zauważył, że budynek skarżącego jest budynkiem użyteczności publicznej zgodnie z definicją zawartą w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. oraz wskazał, że wykonanie jakiejkolwiek roboty budowlanej, która dotyczyła budynku przeznaczonego na potrzeby w szczególności opieki zdrowotnej oraz budynku socjalnym spełnia warunek postawiony przez zamawiającego. Podkreślił, że wykonawca bez osobistego doświadczenia może uczestniczyć w postępowaniu o udzielenie zamówienia w ramach konsorcjum, gdzie warunek wiedzy i doświadczenia może zostać spełniony przez innego członka konsorcjum – zauważył, że w postępowaniu jedna z ofert została złożona przez konsorcjum składające się ze spółki prawa handlowego i osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą. Ponadto, w ocenie skarżącego wykonawca bez osobistego doświadczenia może uczestniczyć w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykorzystując potencjał podmiotów trzecich. Dodatkowo, wykonawca bez osobistego doświadczenia, który nie chce uczestniczyć w ubieganiu się o udzielenie zamówienia w ramach konsorcjum (art. 23 ust. 1 Pzp) oraz nie chce wykorzystać potencjału podmiotów trzecich (art. 26 ust. 2b Pzp) może skorzystać ze środków ochrony prawnej w zakresie opisu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu (skarżący powołał się na art. 180 Pzp). Wykonawca może w trakcie postępowania zadawać pytania zamawiającemu na podstawie art. 38 Pzp w zakresie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zamawiający wymagał wykazania się co najmniej jednym zadaniem polegającym na wykonaniu robót budowlanych, gdyż przedmiotem zamówienia było wykonanie jednej dużej roboty budowlanej, natomiast nie wymagał wykazania się robotą budowlaną odpowiadająca swym rodzajem przedmiotowi zamówienia, co również jest dopuszczalne, wystarczyło wykazanie się jakąkolwiek robotą budowlaną; roboty budowlanej dotyczącej budynku użyteczności publicznej, gdyż Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej jest budynkiem użyteczności publicznej, zachowana zostaje tutaj zasada związania z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalności do przedmiotu zamówienia o kubaturze co najmniej 20.000 m 3 gdyż kubatura budynku na którym miały być prowadzone roboty budowlane, jest znacznie większa niż wymagane 20.000 m3; wartości tego zadania o co najmniej 1 500 000,00 zł brutto, gdyż szacunkowa wartość zamówienia znacznie przekraczała wymaganą wartość 1 500 000, 00 zł brutto.

Jak wskazał skarżący, w stosunku do przedmiotu zamówienia warunki udziału w postępowaniu zostały ustalone znacznie poniżej dopuszczalnych przez art. 22 ust. 4 Pzp, a otrzymano 5 ważnych ofert.

Skarżący podkreślił, że w wyjątkowych sytuacjach ustawodawca dopuścił możliwość opisania przedmiotu zamówienia za pomocą znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, jeżeli jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny" (art. 29 ust 3 Pzp). Skoro profesjonalista opisując przedmiot zamówienia użył nazw własnych lub znaków towarowych, należy uznać, iż nie można był opisać przedmiotu zamówienia w tym zakresie inaczej. Poprzez dopuszczenie stosowania rozwiązań równoważnych nazwy produktów lub wyrobów wskazane z nazwy własnej lub znaku towarowego zyskują funkcję produktów przykładowych. Jak wskazał dalej skarżący, dopuszczenie rozwiązań równoważnych, umożliwia złożenie ofert uwzględniających zainne rozwiązania, które są równoważne względem wskazanych.

Ponieważ na rynku rzadko się zdarza, aby jakiś wykonawca dysponował jedynym tylko dla niego rozwiązaniem w powszechnym obrocie znajdują się produkty odpowiadające swym rodzajem i funkcjonalnością (np. zawory, izolacja przeciwwilgociowa, grzejniki itd.), produkty, które zastępują rozwiązania stworzone przez inny podmiot (producenta) względem danego rozwiązania.

Dopuszczenie rozwiązań równoważnych jest przejawem realizacji zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowanie wykonawców, gdyż zgodnie z art. 29 ust 2, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

Skarżący wskazał, że w jego przypadku nie zachodziła sytuacja monopolu podmiotowego lub przedmiotowego. Podkreślił, że jeżeli zdaniem wykonawcy opis przedmiotu zamówienia może być dyskryminujący, wykonawca może na podstawie art. 38 dążyć do zmiany SIWZ w tym zakresie. Dla wykazania naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp wystarczające jest uprawdopodobnienie utrudnienia uczciwej konkurencji i to wykonawca musi uprawdopodobnić utrudnienia konkurencji na gruncie art. 29 ust. 2 Pzp. Podkreślił, że utrudnienie konkurencji nie zostało "zgłoszone" przez żadnego wykonawcę.

W ocenie skarżącego o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji można mówić, gdy zamawiający opisuje przedmiot zamówienia w sposób, który eliminuje z udziału w postępowaniu niemal wszystkich wykonawców.

W powyższej argumentacji skarżący posłużył się orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Mazowieckiego wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Na wstępie zaznaczyć należy, iż zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), dalej: p.p.s.a., sady administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie.

Oznacza to, iż zadaniem wojewódzkiego sądu administracyjnego jest zbadanie legalności zaskarżonej decyzji pod względem jej zgodności z prawem, to znaczy ustalenie, czy organy orzekające w sprawie prawidłowo zinterpretowały i zastosowały przepisy prawa w odniesieniu do właściwie ustalonego stanu faktycznego. W przypadku stwierdzenia, iż w sprawie naruszono przepisy – czy to prawa materialnego, czy też postępowania – sąd uchyla zaskarżoną decyzję i zwraca sprawę do postępowania przed organem administracyjnym, właściwym do jej rozstrzygnięcia.

Rozpatrując sprawę w powyższych granicach należy stwierdzić, że skarga zasługuje na uwzględnienie z uwagi na naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 22 ust. 1 i 4 oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych ( t.j. Dz.U. z 2007 r. Nr 223 poz. 1655 z późn. zm . ) oraz przepisów procedury poprzez błędną interpretację stanu faktycznego .

Zgodnie z art. 7 ust. 1 zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Zgodnie zaś z art. 22 ust. 1 i 4 w brzmieniu obowiązującym w czasie ogłoszenia przetargu (11 czerwiec 2010 r. ) o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:

1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;

2) posiadania wiedzy i doświadczenia;

3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;

4) sytuacji ekonomicznej i finansowej.

4. Opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

Jak wynika z treści art. 22 ust. 1 zamawiający może określić warunki dla oferenta w granicach tego przepisu – ogólnie rzecz biorąc wymagać od wykonawcy gwarancji, że jest w stanie rzetelnie i kompetentnie wykonać prace objęte zamówieniem. Dokonując oceny warunków zamówienia należy więc mieć na względzie nie tylko interes ogólny, wszystkich potencjalnych wykonawców działających w danej branży lecz także interes zamawiającego, który ma prawo otrzymać sprawnie i prawidłowo wykonaną usługę.

Należy też zwrócić uwagę na fakt, iż zacytowane przepisy są sformułowane w sposób bardzo ogólny, stanowią bardziej wskazówkę interpretacyjną niż konkretny nakaz lub zakaz. Organ dokonujący kontroli poprawności postępowania przetargowego każdorazowo musi na podstawie konkretnych okoliczności samodzielnie ustalić czy nie doszło w warunkach zamówienia do naruszenia w/w przepisów. Równocześnie ponieważ , jak wyżej wspomniano, przepisy te są sformułowane w sposób niezwykle ogólny, w ustaleniu czy doszło do naruszenia zakazu utrudniania uczciwej konkurencji , należy zachować daleko idącą ostrożność w postawieniu tezy, że do naruszenia takiego zakazu jednak doszło.

W sprawie niniejszej, w ocenie Sądu, organy obu instancji w sposób niedostateczny rozważyły argumenty strony skarżącej, iż wymaganie aby oferenci wykazali , że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert , a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie , wykonali ( zakończyli ) co najmniej jedno zadanie polegające na wykonaniu robót budowlanych dotyczących budynku użyteczności publicznej o kubaturze co najmniej 20.000 m³ i wartości tego zadania co najmniej 1 500 000,00 zł , było uzasadnione i bezpośrednio związane z przedmiotem zamówienia. Strona skarżąca słusznie wskazuje, że przecież przedmiotem zamówienia było wykonanie prac budowlanych na terenie budynku użyteczności publicznej, o kubaturze znacznie przekraczającej 20.000 m³ , a wartość robót przekraczała 1 500 000,00 zł. Organy obu instancji nie kwestionują zresztą ani wymogu co do wartości robót oraz kubatury budynku w którym musiały one mieć miejsce, ale wyłącznie fakt, że warunek dotyczył budynku użyteczności publicznej.

Sąd nie podziela tego stanowiska. Niewątpliwie przedmiotem zamówienia było wykonanie prac na terenie budynku użyteczności publicznej. Słusznie zwraca uwagę strona skarżąca, że rozporządzenie Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych , jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie ( Dz. U. Nr 75 poz. 690 ze zm. ) bardzo szeroko definiuje pojęcie budynku użyteczności publicznej . Zgodnie z § 3 pkt. 6 przez budynek użyteczności publicznej należy rozumieć budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. Praktycznie więc każdy budynek , poza typowo mieszkalnym , jest budynkiem użyteczności publicznej. Obowiązujące przepisy nakładają na takie budynki szczególne wymogi, które powinny spełniać. Nie jest więc tak, że strona skarżąca nie miała racjonalnych podstaw do tego, żeby taki warunek postawić oferentom. Jest na tyle ogólny, że wiele podmiotów może go spełnić, a jednocześnie warunek ten ma bezpośredni związek z przedmiotem zamówienia. Nie ogranicza więc w sposób nadmierny kręgu podmiotów uprawnionych do udziału w przetargu, a jednocześnie daje zamawiającemu możliwość weryfikacji czy oferent ma możliwość wykonania zamówienia w sposób prawidłowy.

Należy jeszcze raz podkreślić, że ocena czy doszło do naruszenia art. 22 i 7 Pzp winna być dokonana z uwzględnieniem całokształtu okoliczności – nie tylko przedmiotu zamówienia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia , ale także dalszego przebiegu postępowania przetargowego. Jeśli w przetargu wzięło udział 5 wykonawców, żaden z nich następnie nie kwestionował przebiegu procedury przetargowej, to także te okoliczności muszą być wzięte pod uwagę. Jak wyżej wspomniano art. 22 ust. 1 i 4 Pzp ma charakter tak ogólny, że ocena czy doszło do jego naruszenia musi odbywać się z dużą ostrożnością , zwłaszcza że stwierdzenie jego naruszenia niesie za sobą istotne skutki nie tylko finansowe.

Reasumując w ocenie Sądu zakwestionowane warunki w sposób ogólny określały wymagania wobec wykonawcy, tak aby w sposób sztuczny nie ograniczyć kręgu oferentów a jednocześnie zabezpieczyć sprawną realizację zamówienia. Strona słusznie zwraca uwagę na fakt, iż o tym, że nie doszło do naruszenia zakazu uczciwej konkurencji świadczy fakt, że do przetargu zgłosiło się 5 wykonawców niepodlegających odrzuceniu oraz, że nikt nie złożył protestu. Z powyższych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie nie dopatrzył się w warunkach przetargu naruszenia art. 7 oraz 22 prawa zamówień publicznych.

Natomiast zarzuty skargi dot. błędnego ustalenia, że doszło do naruszenia art. 29 ust. 3 Pzp są nietrafne. Zgodnie z art. 29 ust. 2 Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zgodnie z art. 29 ust. 3 przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny".

Strona skarżąca praktycznie nie kwestionuje , iż przedmiot zamówienia mógł zostać opisany bez użycia znaków towarowych. Wskazuje tylko, że wykonanie dokumentacji projektowej zleciła wyspecjalizowanemu podmiotowi, a następnie poprawność dokumentacji została sprawdzona przez inspektora nadzoru. Jednak to na zamawiającym spoczywa obowiązek prawidłowego przeprowadzenia postępowania przetargowego i odpowiada on za osoby, którymi się posłużył. Nie można także przyjąć argumentu, że skoro profesjonalista użył znaków towarowych do opisu przedmiotu zamówienia to oznacza, że nie można było przedmiotu zamówienia w inny sposób. W ocenie Sądu argumenty zaprezentowane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji w pełni zasługują na aprobatę . Istotnie znaki towarowe zostały użyte co do przedmiotów, które w sposób ewidentny można było dokładnie określić bez ich użycia .

Nietrafny jest także argument, że wszędzie zostały użyte słowa "lub równoważne", gdyż z treści art. 29 ust. 3 Pzp wyraźnie wynika, że musi zajść podstawowy warunek tj. jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń.

Ponieważ jednak zarzuty skargi w części zostały uznane za uzasadnione decyzja podlega uchyleniu. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ winien ustalić dotację do zwrotu wyłącznie za naruszenie art. 29 ust. 2 Pzp.

Z tych względów w oparciu o art. 145 § 1 pkt 1 lit. a oraz c p.p.s.a Sąd orzekł jak w wyroku. Na zasadzie art. 152 Sąd orzekł o niewykonywaniu uchylonego rozstrzygnięcia do czasu uprawomocnienia się wyroku, a na zasadzie art. 200 p.p.s.a. zasądził na rzecz skarżącej zwrot kosztów postępowania.