III SA/Kr 1397/12

Uzasadnienie

Zarząd Województwa Małopolskiego decyzją z dnia 9 sierpnia 2012 r. nr FE-IV.3160.8.2.2012, po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia 14 czerwca 2012 r. nr FE-IV.3160.8.1.2012, którą zobowiązał Beneficjenta to jest Szpital Specjalistyczny im. Jędrzeja Śniadeckiego w Nowym Sączu do zwrotu środków europejskich w wysokości 9 461,14 zł, wraz z odsetkami od 29 grudnia 2011r. i w wysokości 7,43 zł. wraz z odsetkami od 30 grudnia 2011r. udzielonych umową nr MRPO.06.03.01-12-203/09-00-IXA/1126/FE/09 z dnia 10 grudnia 2009r. o dofinansowanie Projektu pod nazwą "Ośrodek Onkologiczny Szpitala Specjalistycznego w Nowym Sączu wraz z przebudową pomieszczeń oraz zakupem wyposażenia dla potrzeb bloku operacyjnego". Jako podstawę prawną decyzji organ wskazał art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. z 2009 r., nr 84, poz. 712 ze zm.), dalej "u.z.p.p.r.", art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz.U. z 2001r., nr 142 poz. 1590 ze zm.), art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2000r., nr 98, poz. 1071 ze zm.), art. 207 ust. 12 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2009r., Nr 157 poz. 1240 ze zm.), dalej "u.f.p." oraz § 6 a ust. 1 umowy nr MRPO.06.03.01-12-203/09-00-IXA/1126/FE/09 z dnia 10 grudnia 2009r. o dofinansowanie wyżej wskazanego projektu.

Z uzasadnienia decyzji Zarządu Województwa z dnia 9 sierpnia 2012 r. nr FE-IV.3160.8.2.2012 wynika, że wydana została w następujących okolicznościach. W dniu 10 grudnia 2009r. zawarta została umowa między Zarządem Województwa a Szpitalem Specjalistycznym im. Jędrzeja Śniadeckiego w Nowym Sączu o dofinansowanie Projektu pod nazwą "Ośrodek Onkologiczny Szpitala Specjalistycznego w Nowym Sączu wraz z przebudową pomieszczeń oraz zakupem wyposażenia dla potrzeb bloku operacyjnego".

Urząd Kontroli Skarbowej w Krakowie zgodnie z art. 16 rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006 r. prowadził audyt Instytucji Zarządzającej MRPO mając na celu m. in. weryfikację czy konkretna operacja została zrealizowana zgodnie z decyzją o dofinansowaniu oraz jest zgodna ze wszystkimi warunkami dotyczącymi jej przeznaczenia, wykorzystania i zakładanych celów oraz czy wydatki zadeklarowane przez beneficjenta są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi.

W oparciu o ustalenie poczynione przez Urząd Kontroli Skarbowej w zakresie naruszenia art. 29 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.; dalej, jako ustawa pzp) odnośnie prawidłowości opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia Instytucja Zarządzająca MRPO po powtórnej analizie przetargu w tej części uznała, iż w przedmiotowym postępowaniu wskazano znaki towarowe bez zastosowanych ustawowych określeń "lub równoważny" zostały użyte jedynie do wykładzin PCW w załączniku nr 9 do SIWZ. W związku z tym uznała za niekwalifikowany koszt zakupu wykładzin, w zakresie, którym posłużono się znakami towarowymi bez dopuszczenia rozwiązań równoważnych. Naruszono tym samym art. 29 ust. 3 ustawy pzp.

Beneficjent natomiast podnosi, iż w samym SIWZ nie wskazał żadnych nazw handlowych, czy też innych ograniczeń, jedynie w "kosztorysie ślepym" w pozycji dotyczącej wykładzin, wskazał kilka, jego zdaniem, przykładowych rodzajów wykładzin, jakie należy zastosować przy wykonaniu danego zamówienia. Podane nazwy, zdaniem Beneficjenta, nie wskazywały producenta, a jedynie stanowiły przykładowe wyliczenie znanych i powszechnie stosowanych oraz wypróbowanych w szczególnych warunkach bloku operacyjnego wykładzin.

Odnosząc się do przedstawionego stanowiska Beneficjenta organ stwierdził, że znaki towarowe bez zastosowanych określeń "lub równoważny" w odniesieniu do wykładzin PCW zostały użyte nie tylko w kosztorysie ślepym, ale również w przedmiarze /obmiarze robót. Beneficjent zawarł tam zapis "wykładzina PCW spawana z cokolikiem (wykładziny dopuszczone do stosowania na bloku operacyjnym) Tarket, Nora, Marmoleum". Organ stwierdził, że nie kwestionuje, iż podstawowym celem postępowania o zamówienie publiczne jest optymalne zaspokojenie potrzeb Zamawiającego. Jednakże realizacja powyższego celu nie może następować z naruszeniem zasad określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych. Każdy rodzaj zamówienia, bez względu na podmiot, który jest Zamawiającym oraz charakter przedmiotu zamówienia, nie może naruszać zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wprawdzie ustawa Prawo zamówień publicznych dopuszcza posłużenie się wskazaniem znaku towarowego, patentu lub pochodzenia, ale tylko w sytuacjach wyjątkowych tzn. uzasadnionych specyfiką przedmiotu zamówienia i gdy zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, które pozwoliłyby na złożenie oferty zgodnej z jego oczekiwaniami. Jednocześnie ustawodawca nakłada na zamawiającego obowiązek umieszczenia wyrazów "lub równoważny". A zatem posługiwanie się przy opisie przedmiotu zamówienia znakiem towarowym, patentem lub pochodzeniem jest wyjątkiem od reguły, który nie może być interpretowany rozszerzające.

Organ powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 26 lipca 2011 r.(KIO, 1470/11) w którym stwierdzono, iż "przepis art. 29 ust. 3 p.z.p. ma charakter lex specialis, w każdym przypadku, gdy zamawiający ma możliwość opisania przedmiotu zamówienia bez konieczności posłużenia się nazwami własnymi, powinien tak postąpić. Uprawnienie, wskazane w tym przepisie może być realizowane tylko w wyjątkowych sytuacjach po spełnieniu wymienionych w nim przesłanek, a opisowi towarzyszą wyrazy "lub równoważne", co powoduje, iż konkretnie wskazane produkty nabierają przykładowego charakteru. Wykonawca ma prawo przedstawić w składanej przez siebie ofercie produkt bądź jego element inny niż wskazany przez zamawiającego, lecz spełniający wszystkie jego wymagania.

Zdaniem organu w przypadku wykorzystania znaków towarowych, patentów lub pochodzenia należy wskazać, iż oferta przedstawiająca produkt lub rozwiązanie równoważne to taka, która zawiera produkt zbieżny, nie zaś identyczny. Koniecznym jest użycie przez zamawiającego sformułowań uściślających i podanie wymogów (parametrów), odnoszących się do dopuszczalnego zakresu równoważności ofert, bowiem jedynie precyzyjne określenie równoważności daje zamawiającemu możliwość oceny i porównania złożonych ofert".

Organ stwierdził, że bez znaczenia dla przedmiotowej sprawy jest okoliczność, iż brak było zapytań ze strony wykonawców w kwestii zastosowania innego rodzaju elementów oraz niezgłoszenie zastrzeżeń, co do zapisów SIWZ, bowiem stanowi to jedynie okoliczność faktyczną, która nie wpływa na stosowanie prawa i jego interpretację. Beneficjent naruszył przepisy ustawy pzp, a określone zachowanie się oferentów nie mogło w żaden sposób tego sanować.

Organ uznał za gołosłowne twierdzenie Beneficjenta odnośnie definiowania "klauzuli równoważności". Beneficjent twierdzi, iż zamawiający może spełnić wymóg zastosowania tejże klauzuli nie tylko przez równoczesne, postawione obok siebie słowa "lub" i "równoważne", ale także przez użycie "innego sformułowania", którego jednak nie wskazuje. W niniejszej sprawie Beneficjent opisując przedmiot zamówienia w zakresie wykładzin posłużył się znakami towarowymi bez dopuszczenia jakichkolwiek rozwiązań. Beneficjent w "kosztorysie ślepym" i "przedmiarach robót" zastosował przy opisie przedmiotu zamówienia znaki towarowe w odniesieniu do standardowych i powszechnych materiałów budowlanych, które, zdaniem organu, mogły być opisane w dostatecznym stopniu bez stosowania nazw własnych. Zatem nieprawidłowo wykorzystano dofinansowanie w części zakupu wykładzin otrzymane ze środków europejskich w kwocie 49 260,56zł poskutkowało to zwrotem 9 461,14 zł, i 7,43 zł. wraz z odsetkami.

Skargę na powyższą decyzję złożył Beneficjent to jest Szpital Specjalistyczny im. Jędrzeja Śniadeckiego w Nowym Sączu, w konkluzji skargi wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz utrzymanej nią w mocy decyzji poprzedzającej.

Skargę oparto na zarzucie naruszenia prawa materialnego art. 29 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, poprzez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie. Skarżący podtrzymał swoje stanowisko, wyrażane w toku prowadzonego postępowania w zakresie określenia wykładzin na Bloku Operacyjnym, podkreślając, że w samej specyfikacji (SIWZ) nie wskazał żadnych nazw handlowych, czy też żadnych innych ograniczeń. W części dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia nie pojawiły się żadne określenia mogące w jakikolwiek sposób wskazywać na nazwę handlową produktu czy producenta. Przepis art. 29 ustawy pzp zdaniem skarżącego należy interpretować ściśle w tym znaczeniu, że cały ten przepis odnosi się do opisu przedmiotu zamówienia. Zaś opisu przedmiotu zamówienia dokonuje się w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ. Natomiast wszelkie dokumenty towarzyszące dokumentacji głównej zamówienia, które - zgodnie z treścią SIWZ i ogłoszenia mają charakter pomocniczy (tak jak kosztorys ślepy czy przedmiar robót) nie są dokumentami zawierającymi opis przedmiotu zamówienia w ścisłym znaczeniu w myśl art. 29 pzp, a tym samym reguła z art. 29 ust. 3 pzp nie może być w stosunku do nich zastosowana.

Skarżący podniósł, że jedynie w kosztorysie ślepym oraz w przedmiarze robót, w pozycji dotyczącej wykładzin, wskazał kilka przykładowych rodzajów wykładzin - "wykładzina PCW spawana z cokolikiem (wykładziny dopuszczone do stosowania na bloku operacyjnym) Tarket, Nora, Marmoleum - jakie należy zastosować przy wykonaniu niniejszego zamówienia, celem jedynie zobrazowania, o jaki produkt pod względem cech użytkowych, uwzględniając specyfikę pomieszczeń bloku operacyjnego. Przykładowe nazwy były zgodne z opracowanym projektem, stanowiły przykładowe wyliczenie znanych rodzajów wykładzin o takim wąskim zastosowaniu. Nie wskazał, zatem ani jednego producenta, ani wyłącznego znaku handlowego.

W ocenie skarżącego specyfika przedmiotu zamówienia tj. stosowanie materiałów dopuszczonych do stosowania w służbie zdrowia, upoważniła go do takiego wskazania w dokumentach pomocniczych postępowania. Wykonawcy dzięki temu mogli łatwiej rozpoznać rynek w zakresie materiałów dopuszczonych do stosowania w służbie zdrowia. Ponadto podniósł, że działa w szczególnej sferze usług tj. w ochronie zdrowia i życia ludzkiego, stąd tworząc SIWZ, ma obowiązek i powinien tak określić swoje wymagania, opierając się na swojej wiedzy, doświadczeniu i potrzebach, by mógł zaopatrywać się w towary i usługi najwyższej klasy, tak by zdrowie i życie człowieka, chronione przez przepisy ustawy zasadniczej - Konstytucji RP art.68 było chronione w sposób możliwie najszerszy i optymalny (wyrok ZA z dnia 3.02.2005 r. sygn. Akt ZO/0-53/05). Wskazane wyżej stanowisko znajduje oparcie w Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej Sygn. akt: KIO/UZP/1330/08 z 4.12.2008 r. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że: "Nie można odbierać Zamawiającemu prawa do określenia przedmiotu zamówienia w sposób, który zapewnia realizację jego potrzeb w najszerszym zakresie. Ustawodawca postawił w gestii Zamawiającego prawo do precyzowania cech przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby chronił on jego zobiektywizowany interes i zapewnił uzyskanie najlepszych efektów z posiadanych nakładów finansowych. Podniesiono w skardze także, że żaden z potencjalnych Wykonawców, w toku przedmiotowego postępowania nie złożył zapytania do SIWZ w kwestii zastosowania innego rodzaju elementów oraz nie zgłaszał zastrzeżeń, co do zapisów w SIWZ w tym zakresie.

Zdaniem skarżącego przepisy pzp nie definiują słowa równoważne. Sformułowanie zawarte w art. 29 ust. 3 ustawy pzp ma charakter tzw. "klauzuli równoważności". Zamawiający może spełnić wymóg zastosowania tejże klauzuli nie tylko przez równoczesne, postawione obok siebie słowa "lub" i "równoważny", ale także przez użycie sformułowania, które to sformułowanie oddaje w całości. Wykładnię taką uzasadnia cel zawarcia takiego sformułowania. Ustawodawca nie wprowadził tejże klauzuli po to, żeby zamawiający musieli cytować użyte przez niego sformułowanie w identycznej formie. Celem było zapewnienie transparentności, konkurencyjności postępowania, czemu ma służyć każdorazowo - przy zastosowaniu wyjątku w postaci użycia znaku towarowego - uzupełnienie takiego wskazania o wyraźne dopuszczenie rozwiązań równoważnych. Wnioski takie zresztą znajdują oparcie także w orzecznictwie KIO w tym zakresie. Zamawiający przygotował i przeprowadził przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia, w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie Wykonawców. Określony przez Zamawiającego przedmiot zamówienia nie uchybia zasadzie uczciwej konkurencji ani równego traktowania stron. Zamawiający miał na celu uzyskanie produktów w pełni kompatybilnych z istniejącymi w szpitalu czy też wynikającymi z przedmiotu zamówienia.

W konkluzji skargi skarżący wniósł o uchylenie decyzji organu w obu instancjach.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

W myśl art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie natomiast z art. 3 § 3 ppsa sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach.

Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tj. Dz.U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn. zm. - dalej "z.p.p.r.") przepisem art. 30 c ust. 1 w zw. z ust. 3 pkt 1 poddała kognicji wojewódzkich sądów administracyjnych kontrolę pod względem zgodności z prawem przeprowadzenia oceny zgłoszonego projektu dokonanej w systemie realizacji programu operacyjnego zawierającego wniosek o dofinansowanie. Zarazem przepis art. 37 ustawy wyłączył stosowanie przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego do postępowania w zakresie ubiegania się oraz udzielenia dofinansowania na podstawie ustawy ze środków pochodzących z budżetu państwa lub ze środków zagranicznych. W świetle regulacji zawartych w przepisach art. 30 b ust. 4, 30 c ust. 1, ust.2 i ust.3 pkt 1 - 3, ust. 4 i 5 oraz art. 30 c z.p.p.r., nie budzi wątpliwości pogląd, że w zakresie sądowej kontroli zgodności z prawem oceny zgłoszonego projektu o dofinansowanie, ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju ma charakter ustawy szczególnej w rozumieniu art. 3 § 3 ustawy ppsa. W tym samym Rozdziale 5 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju zatytułowanym Realizacja programów operacyjnych, zawarte są szczególne regulacje, co do kontroli sądowoadministracyjnej oceny projektu oraz postępowania związanego z odzyskiwaniem kwot podlegających zwrotowi, w tym aktów dotyczących korekt finansowych oraz decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w ustawie o finansach publicznych.

Dokonując oceny legalności zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej Sąd uznał, że skarga jest uzasadniona, jednakże z innych przyczyn niż zostały w niej podniesione.

Przedmiotem sporu jest kwestia obowiązku zwrotu przez Beneficjenta to jest Szpital Specjalistyczny im. Jędrzeja Śniadeckiego w Nowym Sączu określonej kwoty środków europejskich udzielonych umową o dofinansowanie Projektu pod nazwą "Ośrodek Onkologiczny Szpitala Specjalistycznego w Nowym Sączu wraz z przebudową pomieszczeń oraz zakupem wyposażenia dla potrzeb bloku operacyjnego, a to części wykorzystania dofinansowania zakupu wykładzin dla potrzeb bloku operacyjnego. Przedmiotową decyzją nałożona została korekta finansowa za naruszenie ustawy pzp polegająca na zwrocie środków europejskich w wysokości 9 461,14 zł, wraz z odsetkami od 29 grudnia 2011r. i 7,43 zł. wraz z odsetkami od 30 grudnia 2011r.

Zarząd Województwa za miernik ustalenia kwoty środków podlegających zwrotowi na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, jako wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 tej ustawy, przyjął wysokość "nałożonej" korekty finansowej na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z art. 98 ust. 2 i art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 – dalej "Rozporządzenie Rady (WE) 1083/2006".

Na wstępie rozważań należy stwierdzić, że z treści decyzji nie wynika, w jaki sposób organ wyliczył wysokość obu kwot, oraz dlaczego są to dwie kwoty. Organ nie wyjaśnił, w jaki konkretny sposób określił wysokość kwot do zwrotu. Nie może budzić żadnych kontrowersji, że Sąd kontrolując prawidłowość wydanej decyzji ma obowiązek sprawdzenia jej prawidłowości nie tylko pod względem prawnym, ale także w zakresie sposobu i prawidłowości wyliczenia poszczególnych kwot. Brak przedstawienia w decyzji toku rozumowania organu w zakresie ustalania wysokości zobowiązania powoduje, że przedmiotowa decyzja w tym zakresie nie poddaje się kontroli sądu. Nie jest zadaniem sądu domyślanie się, na jakich dowodach i wskaźnikach opierał się organ, jeżeli na nich oparto dyspozycyjną część decyzji. Dowody te powinny znaleźć swój wyraz w uzasadnieniu decyzji. Uchybienie organu w tym zakresie jest oczywiste. W tej kwestii należy przywołać orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego, który wskazuje, że jednym z podstawowych elementów tworzących standard sprawiedliwości proceduralnej jest obowiązek ujawniania w czytelny sposób motywów rozstrzygnięcia (zob. np. wyrok TK z 21 lipca 2009r., K 7/09, OTK-A 2009, Nr 7, poz 113) Przenosząc ustalenia Trybunału Konstytucyjnego na grunt procedury administracyjnej, stwierdzić należy, że ujawnienie motywów, jakimi kierował się organ administracji publicznej, powinno nastąpić w stopniu umożliwiający weryfikację sposobu myślenia tego organu.

Drugą kwestią jest zagadnienie prawidłowego ustalenia formy prawnej aktu nakładającego na skarżącego korektę finansową i jego relacji względem decyzji zobowiązującej do zwrotu środków. W niniejszej sprawie zakończonej zaskarżoną decyzją było orzeczenie w przedmiocie zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. bez wcześniejszej decyzji o ustalanie i nałożenie korekt finansowych, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a z.p.p.r. Przedmiotem postępowania o ustalenie i nałożenie "korekty finansowej" zgodnie z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 jest anulowanie całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Podstawę Korekty stanowią stwierdzone nieprawidłowości pojedyncze lub systemowe w "operacjach" (tj. w projekcie lub grupie projektów – art. 2 pkt 3) ale także w programach operacyjnych definiowanych art. 2 pkt 1 tego Rozporządzenia. Wysokość korekty ma uwzględniać charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze, a więc kryteria są częściowo ocenne.

Natomiast przedmiotem postępowania kończącego się decyzją wydaną na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 1-3 jest rozstrzygnięcie o zwrocie (także w formie pomniejszenia przyszłej płatności art. 207 ust. 2) środków wykorzystanych (niezgodnie z przeznaczeniem lub z naruszeniem procedur) albo pobranych (nienależnie lub w nadmiernej wysokości), według kryteriów ustalonych tą ustawą.

W ramach tych obu postępowań instytucja zarządzająca działa w innym reżimie prawnym; w postępowaniu o zwrot środków jako organ właściwy do wydania decyzji na podstawie art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, a w postępowaniu o ustalenie i nałożenie korekty finansowej właśnie w ramach ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju jako instytucja zarządzająca.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, że przed wydaniem zaskarżonej i poprzedzającej ją decyzji Zarządu Województwa określających kwotę przypisaną do zwrotu, nie wydano wcześniej odrębnego rozstrzygnięcia w formie decyzji ustalającej i nakładającej korektę finansową, a więc opartego na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju i poprzedzone stosownym postępowaniem wyjaśniającym skoro kwotę ustalonej, ale nienałożonej decyzją korekty finansowej, Instytucja Zarządzająca, w postępowaniu o zwrot środków traktuje, jako odpowiednik "środków wykorzystanych z naruszeniem procedur" i podlegającą zwrotowi w rozumieniu i na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

W ocenie sądu za taką decyzję w przedmiocie nałożenia korekty finansowej nie może być uznana ani informacja pokontrolna UKS w Krakowie przeprowadzona w ramach audytu z sierpnia 2011r zawierająca jedynie informację o wynikach przeprowadzonej kontroli zamówień publicznych, ani też pismo z dnia 27 kwietnia 2012r. informujące Beneficjenta o nałożeniu korekty finansowej i wezwaniu do zwrotu określonych kwot. Pismo to nie zawierało pouczenia o ewentualnym trybie zaskarżenia. Wezwano jedynie stronę do niezwłocznego potwierdzenia prawidłowości dokonanych wyliczeń oraz do zwrotu lub wyrażenia zgody na pomniejszenie płatności w terminie 14 dni od przyjęcia nałożonej na nią korekty finansowej.

Należy podnieść, że taka praktyka była przedmiotem oceny prawnej wyrażonej w wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 stycznia 2013 r. sygn. akt II GSK 1777/12 oraz II GSK 1776/12, a także w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 10 kwietnia 2013r., III SA/Po 1234/12 również w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 18 czerwca 2013r, III SA/Kr 1166/12 zgodnie, z którymi korekta winna być ustalana na podstawie odrębnej decyzji administracyjnej, o jakiej mowa w art. 107 § 1 k.p.a., wydanej po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego. W tych wyrokach sądy podkreślają, że skoro w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju jest mowa o ustalaniu i nakładaniu korekt finansowych, a w art. 207 ustawy o finansach publicznych i o orzekaniu w drodze wydania decyzji o zwrocie, to uzasadniony jest wniosek, że zwrot środków i korekta finansowa, jakkolwiek w sensie ekonomicznym sprowadzają się do pomniejszenia środków, jakimi dysponuje lub mógłby dysponować beneficjent, stanowią odrębne od siebie instytucje. Wynika to porównania treści art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju z art. 26 ust. 1 pkt 15a tej ustawy. W myśl, bowiem art. 26 ust. 1 pkt 15 powołanej ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, a z kolei zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15 a tej ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 Użycie w przepisie zwrotu "ustalanie" i "nakładanie" wskazuje na kompetencje instytucji zarządzającej o charakterze władczym, zakładającym jednostronne działanie wobec beneficjenta.

W myśl art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Również w tym ostatnim przepisie kompetencje do dokonania korekt finansowych mają charakter władczy, skoro użyto kategorycznego zwrotu "dokonuje korekt finansowych" w przypadku nieprawidłowości stwierdzonych w operacjach lub programach operacyjnych.

Skoro, zatem w rozpoznawanej sprawie organ uznał, że strona skarżąca popełniła nieprawidłowości, o jakich mowa w powyższym przepisie, gdyż realizując umowę naruszyła przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, to tym samym był uprawniony do ustalenia i nałożenia na beneficjenta korekty finansowej w formie decyzji. Dopiero ostateczne ustalenie wysokości korekty finansowej daje podstawę do wydania ewentualnej decyzji w przedmiocie zwrotu należności, opartej na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz art. 60 pkt 6 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych.

Niewydanie decyzji w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej oznacza, że zaskarżona decyzja i poprzedzająca ją decyzja w przedmiocie zobowiązania Beneficjenta do zwrotu środków europejskich udzielonych umową nr MRPO.06.03.01-12-203/09-00-IXA/1126/FE/09 z dnia 10 grudnia 2009r, zostały wydane przedwcześnie i stanowi to naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy,

Obydwie zaskarżone decyzje Zarządu Województwa zostały uchylone z stąd przedwczesne jest wiążące wypowiadanie się Sądu, co do zasadności zarzutów skargi nawiązujących do ustaleń w zakresie naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w kwestii sposobu obliczania przedmiotowej korekty finansowej. Sąd zwraca jednak uwagę na konieczność szczegółowego uzasadnienia w ewentualnej decyzji ustalającej korektę finansową jej wysokości, ze wskazaniem konkretnych punktów dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego o nazwie "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" zastosowanych przez organ w danej sprawie. W przypadku zastosowania w danej sprawie przepisów dających organowi możliwość ustalenia konkretnej wysokości korekty w ramach przewidzianych w tym dokumencie granic organ winien w sposób wyczerpujący uzasadnić przyjmowaną wysokość korekty, tak, aby jego rozstrzygnięciu, co do wysokości korekty nie można było zarzucić arbitralności. Sąd zwraca też uwagę na konieczność zastosowania punktów w/w dokumentu Wymierzanie korekt adekwatnych do rodzaju stwierdzanych w danej sprawie naruszeń przepisów przez beneficjenta.

Natomiast ustalenie wysokości kwot podlegających zwrotowi środków w trybie przepisów ustawy o finansach publicznych, na dalszym etapie przy zastosowaniu reguł postępowania dowodowego przewidzianego w K.p.a. będzie stosunkowo proste gdyż będzie to konsekwencją decyzji o nałożeniu i ustalaniu korekty, oczywiście o ile takie nałożenie i ustalanie korekty nastąpi.

Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ winien stosownie do przepisu art. 153 p.p.s.a. zastosować się do powyższej oceny prawnej. W przypadku dalszego pozostawania przy stanowisku, że "nałożona korekta finansowa" określa wysokość kwoty wykorzystanych środków podlegających zwrotowi na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, winien uwzględnić wymóg określenia kwoty korekty finansowej uprzednio wydaną ostateczną decyzją w przedmiocie jej nałożenia. W związku z powyższym Sąd uznał skargę za zasadną i na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. p.p.s.a. orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji organu z dnia 9 sierpnia 2012 r. nr FE-IV.3160.8.2.2012, oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia 14 czerwca 2012 r. nr FE-IV.3160.8.1.2012. Odnośnie wykonalności uchylonych decyzji Sąd orzekł na podstawie art. 152 p.p.s.a. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a. Kosztami postępowania jest: wynagrodzenie radcy prawnego.