II SA/Bd 489/13

Uzasadnienie

Decyzją z dnia [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla Miasta [...] (zwany dalej "Inspektorem Powiatowym"), na podstawie art. 49b ust. 1 oraz art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (tekst jednolity; w Dz. U. Nr 243 z 2010 r., poz. 1623 z późn. zm., zwanej dalej "Prawem budowlanym") oraz art. 104 Kodeksu postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071 z późn. zm., zwanej w skrócie "k.p.a."), nakazał Wspólnocie Mieszkaniowej przy ul. [...], (zwanej dalej "Wspólnotą Mieszkaniową") wykonać rozbiórkę samowolnie pobudowanego ogrodzenia przed blokiem mieszkalnym przy ul. [...].

Organ ustalił, że od strony południowej między blokiem mieszkalnym przy ul. [...] oraz zespołem garaży (murowanych) istnieje ogrodzenie z segmentów siatki prętowej stalowej powlekanej, bez cokołu betonowego z furtką o długości 3,70+1,80+3,95 = 9,45 metra i wysokości 1,62 metra. Od strony północnej istnieje ogrodzenie o takiej samej konstrukcji z furtką oraz bramą wjazdową o długości 6,08+4,00+0,39+1,69+1,45 = 13,61 metra i wysokości 1,62 metra. Ogrodzenia te według oświadczenia członka zarządu Wspólnoty Mieszkaniowej wykonano w grudniu 2011 r.

W oparciu o zgromadzone w aktach sprawy materiały dowodowe organ I instancji ustalił ponadto, że na realizację przedmiotowej budowy inwestor, tj. Wspólnota Mieszkaniowa, nie posiada wymaganego prawem zgłoszenia do organu administracji architektoniczno – budowlanej tj. Prezydenta Miasta [...], co narusza art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego stosownie do którego budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic i innych miejsc publicznych wymaga zgłoszenia właściwemu organowi. Oznacza to, że wybudowane ogrodzenie bez zgłoszenia właściwemu organowi stanowi samowolę budowlaną popełnioną przez Wspólnotę Mieszkaniową.

Ponadto organ wskazał, że teren, na którym usytuowane jest sporne ogrodzenie objęty jest ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego "[...], zatwierdzonego uchwałą Rady Miasta [...]Nr LXV/995/10 z dnia 28.04.2010 r., (Dz. Urz. Woj. [...]z dnia 9 czerwca 2010 r. Nr 100, poz.1272). Z opisu planu oraz załącznika graficznego wynika, że sporne ogrodzenie bloku mieszkalnego nr 34 koliduje z ciągiem pieszym publicznie dostępnym. Zgodnie z zapisami ww. planu (§ 2 ust. 1 pkt 11) przez ciąg pieszy publicznie dostępny, należy rozumieć ciąg zapewniający (m. in.) dostęp do wspólnie użytkowanych terenów rekreacyjno - wypoczynkowych, obiektów usługowych, terenów komunikacji miejskiej, parkingów, z którego korzystanie (prawo przejścia) nie może być ograniczone.

Zdaniem organu, w przedmiotowej sprawie mają zastosowanie przepisy art. 49b ust. 1 Prawa budowlanego, a ponadto, z uwagi na niezgodność inwestycji z obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego wymienionego nie ma możliwości dokonania legalizacji spornego ogrodzenia, co wynika z art. 49b ust. 2 Prawa budowlanego.

W odwołaniu od powyższej decyzji Wspólnota Mieszkaniowa podniosła, że dysponowała na początku tylko gruntem po obrysie budynku. W związku z pracami termoizolacyjnymi przy budynku, Wspólnota zawarła z Gminą [...] umowę najmu działki nr 161/115. Po wykonaniu prac termoizolacyjnych Wspólnota postanowiła uporządkować wynajęty teren. Jednakże po wykonanej rekultywacji i zamontowaniu elementów małej architektury teren przed budynkiem opanowali wandale, dochodziło do wielokrotnego zanieczyszczenia terenu, porzucania butelek i puszek po alkoholu, załatwiania potrzeb fizjologicznych na klatkach schodowych i bijatyk. Aby zapobiec dewastacjom oraz zapewnić bezpieczeństwo mieszkańców Wspólnota zdecydowała się na wykonanie ogrodzenia. Po wzniesieniu ogrodzenia sytuacja uspokoiła się. Jednakże zamknięcie przejścia oprotestowali mieszkańcy sąsiednich wieżowców przy ul. [...], niezadowolenie wyrazili także klienci nocnego sklepu z alkoholem, co skutkowało wszczęciem postępowania przez Inspektora Powiatowego.

Wspólnota przyznała, że ogrodzenie zostało wzniesione bez wymaganego zgłoszenia.

Wspólnota Mieszkaniowa zakwestionowała zapisy planu zagospodarowania przestrzennego, które jej zdaniem nie uwzględnił istniejącego stanu wyodrębnienia się wspólnot mieszkaniowych i ich dążeń do samodzielnego zagospodarowania terenu. Odwołująca wskazała, że sąsiednia wspólnota zdążyła się ogrodzić, a z trzech zaplanowanych na osiedlu ciągów pieszych miałby być uruchomiony tylko ciąg przy budynku Wspólnoty Mieszkaniowej. Doprowadzi to do tego, że z ciągu będą korzystali głównie klienci pobliskiego sklepu z alkoholem, którzy po zakupie alkoholu konsumują go na uporządkowanym terenie i korzystają z trawników jak z publicznej toalety.

Po rozpatrzeniu odwołania [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] decyzją z dnia [...], na podstawie art. 104 w związku z art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. oraz art. 49b ust. 1, art. 81 ust. 1 pkt 2 i art. 83 ust. 2 Prawa budowlanego, orzekł utrzymać w mocy zaskarżoną decyzję organu nadzoru budowlanego I instancji dot. nakazania ww. Wspólnocie Mieszkaniowej wykonania rozbiórki ogrodzenia przed blokiem mieszkalnym przy ul[...], tj.:

― ogrodzenia zlokalizowanego na działce o nr geodez. 165/115 od strony południowej - pomiędzy przedmiotowym budynkiem wielorodzinnym nr [...] a zespołem garaży - o długości 9,45 m i wysokości 1,62 m wraz z furtką oraz

― ogrodzenia od strony północnej - pomiędzy narożnikiem ww. budynku nr [...] a narożnikiem budynku nr 34b (znajdującym się na działce o nr geodez. 165/37), o długości 13,61 m i wysokości 1,62 m wraz z bramą wjazdową i furtką.

Organ odwoławczy ustalił, że wzniesienie ogrodzenia miało miejsce jesienią 2011 r. Inwestorem robót była Wspólnota Mieszkaniowa., Z dokumentów sprawy wynika wprawdzie, że Wspólnota Mieszkaniowa dokonała zgłoszenia zamiaru wykonania ogrodzenia budynku do Prezydenta Miasta [...] - pismem z dnia 20 listopada 2012 r., jednak z uwagi na wcześniejsze jego pobudowanie, organ administracji architektoniczno - budowlanej umorzył postępowanie. Organ odwoławczy podkreślił, że dokonanie zgłoszenia zamiaru wykonania określonych robót budowlanych lub obiektu budowlanego po zrealizowaniu inwestycji nie posiada żadnej mocy prawnej, gdyż zgłoszenia można dokonać tylko przed terminem zamierzonego rozpoczęcia robót budowlanych, o czym stanowi art.30 ust.5 Prawa budowlanego.

Zdaniem organu odwoławczego właściwa jest zatem kwalifikacja wykonanych robót budowlanych – budowy ogrodzenia budynku mieszkalnego nr [...] - jako samowoli budowlanej w związku z naruszeniem art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego.

Odnosząc się do wniesionego odwołania, organ II instancji stwierdził brak przesłanek do uchylenia zaskarżonej decyzji. Ustosunkowując się do zarzutu dotyczącego braku potrzeby (według oceny skarżącej) - wyznaczenia ciągu pieszego ogólnodostępnego poprzez działkę nr 165/115, zlokalizowanego w pobliżu budynku nr [...], zauważył, iż zarówno powiatowy inspektor nadzoru budowlanego jak i wojewódzki inspektor nadzoru budowlanego nie posiadają kompetencji prawnych do negowania zapisów ustalonych w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego. Organy nadzoru budowlanego, jak wynika m.in. z art. 49b ust. 2 Prawa budowlanego są zobowiązane do respektowania ustaleń znajdujących się w obowiązującym miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego.

W skardze do sądu Wspólnota Mieszkaniowa wniosła o uchylenie decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, podnosząc zarzut naruszenia przy jej wydawaniu:

― art. 138 § 1 pkt 1 i 2 k.p.a. przez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji przy jednoczesnej zmianie merytorycznej rozstrzygnięcia poprzez wskazanie konkretnych odcinków ogrodzenia podlegających rozbiórce;

― art. 10 § 1 i art. 81 k.p.a. przez rozstrzyganie sprawy w oparciu o materiał, w stosunku do którego nie umożliwiono stronie wypowiedzenia się;

― art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. oraz art. 107 § 1 k.p.a. przez brak zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego (a przynajmniej braki uzasadnienia w tym zakresie), pozwalającego na ustalenie zaistnienia okoliczności objętych hipotezą art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, to jest okoliczności wykonania ogrodzenia od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych.

― przepisu prawa materialnego: art. 49b ust. 1 w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego.

Uzasadniając podniesione zarzuty skarżąca podniosła, że zaskarżoną decyzją utrzymano w mocy decyzję organu I instancji jednocześnie zmieniając brzmienie nakazu w zakresie oznaczenia przedmiotu rozbiórki. Decyzja organu I instancji z dnia [...]r. nakazywała "rozbiórkę ogrodzenia przed blokiem mieszkalnym przy ul. [...]". Z kolei zaskarżona decyzja organu II instancji utrzymuje w mocy ww. decyzję, ale nie odnośnie ogrodzenia przed blokiem mieszkalnym, a określonych odcinków między budynkiem wspólnoty a innymi budynkami. Stanowi to błąd formalny, albowiem prawidłowo organ powinien był uchylić decyzję organu I instancji i wydać decyzję o treści przez siebie nadanej.

Skarżąca zarzuciła ponadto, że w zaskarżonej decyzji powołano się na art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, natomiast z uzasadnienia zaskarżonej decyzji nie wynika, dlaczego organ uznał, iż przepis ten powinien mieć zastosowanie, gdyż w uzasadnieniu powołano się wyłącznie na okoliczność, że wykonanie ogrodzenia koliduje z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego "[...]", z którego opisu wynika, że ogrodzenie budynku nr [...] koliduje z ciągiem pieszym publicznie dostępnym, z którego korzystanie (prawo przejścia) nie może być ograniczane.

Z uwagi na powyższe podniesiono, że uznanie publicznego charakteru jakiegoś miejsca nie jest zależne od spełniania jakichś standardów normatywnych, lecz jest pochodną stanu faktycznego (por. np. wyrok WSA w Gliwicach z 20 grudnia 2010 r. II SA/G1 1064/10). W konsekwencji to, że uchwalony plan miejscowy przewiduje istnienie przejścia przez prywatną nieruchomość, które zgodnie z tym planem powinno być publicznie dostępne, nie przesądza zdaniem skarżącej o kwalifikacji faktycznej danego miejsca w rozumieniu art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, ponieważ plan miejscowy przewiduje w jakim miejscu może, czy powinien być zrealizowany ciąg pieszy, publicznie dostępny, natomiast nie odzwierciedla stanu istniejącego, gdyż jak sama nazwa wskazuje, chodzi o zagospodarowanie planowane przez autora planu i podmiot zatwierdzający plan, a niekoniecznie istniejące.

Co więcej, zdaniem skarżącej wykonane ogrodzenie, bynajmniej nie koliduje z zapisami planu, ponieważ § 2 ust. 1 pkt 11 ww. planu miejscowego definiuje ciąg pieszy publicznie dostępny jako: "ciąg pieszy zrealizowany na podstawie kompleksowego planu zagospodarowania (...), który powinien być powszechnie dostępny dla osób (...), z którego korzystanie (prawo przejścia) nie może być ograniczane", a ponieważ zapis planu ingeruje w cudze prawa, nie może być wykładany rozszerzająco.

Wykonanie ogrodzenia w ocenie skarżącej nie musi oznaczać ograniczenia prawa przejścia, ponieważ dla zapewnienia przejścia wystarczające jest zachowanie możliwości przechodu przez krótki odcinek typowy dla furtki, czy bramy, jednak z samej sentencji wynika, iż w ramach odcinków ogrodzenia, które ma zostać rozebrane są i furtki i brama. Z punktu widzenia dostępności przejścia istotne zdaniem strony byłoby tylko, aby furtka, czy brama pozostawały otwarte dla wszystkich, natomiast zapis planu w żaden sposób nie wymusza rozbierania całego ogrodzenia, czy choćby jego odcinków o długości odpowiednio 9,45 m i 13,61 m.

Ponadto wskazano, że ogrodzenia, w tym choćby te jego odcinki wskazane w sentencji zaskarżonej decyzji, nie są wykonane od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych. Przeciwnie po obu stronach ogrodzenia (przynajmniej w czasie relewantnym dla oceny konieczności zgłoszenia, czyli w 2011 r.) był to teren, który Wspólnota wydzierżawiła w 2011 r. od Administracji [...] z przeznaczeniem na własne cele Wspólnoty, to jest cele prywatne, a nie publiczne, przy czym sporne odcinki ogrodzenia oddzielały teren, który po obu stronach był w wyłącznym posiadaniu członków Wspólnoty i po żadnej stronie ogrodzenia nie przylegał doń teren publiczny.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko. Odpowiadając na zarzuty skargi organ odwoławczy wskazał, że nie zmienił rozstrzygnięcia dokonanego przez organ I instancji poprzez przywołanie w sentencji szczegółowo określonej lokalizacji ogrodzenia. Identyczny opis znajduje się bowiem w treści uzasadnienia decyzji organu I instancji, które też jest częścią decyzji. Wbrew twierdzeniom skarżącej, miała ona możliwość wypowiedzenia się odnośnie zgromadzonego materiału dowodowego w I instancji, natomiast organ odwoławczy nie prowadził żadnego uzupełniającego postępowania dowodowego. Odnośnie zaś posadowienia ogrodzenia na gruncie będącym w posiadaniu Wspólnoty Mieszkaniowej organ stwierdził, że zawarta przez Wspólnotę umowa najmu nie przewidywała możliwości budowy ogrodzenia. Ponadto nawet ewentualna zgoda wynajmującego teren na budowę ogrodzenia nie zwalniała inwestora od dokonania stosownego zgłoszenia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest zasadna, aczkolwiek Sąd nie podziela w pełni stanowiska skarżącej.

Zasadny jest zarzut naruszenia art. 138 § 1 pkt 1 i 2 k.p.a.

Przepis art. 138 § 1 k.p.a. zawiera wyczerpujący katalog rozstrzygnięć, które mogą zapaść po rozpoznaniu odwołania od decyzji organu pierwszej instancji, bądź po ponownym rozpatrzeniu sprawy. Rozstrzygnięcie musi bowiem przyjąć postać jednej z form wskazanych w tym przepisie. Rozstrzygnięcie podjęte przez organ odwoławczy (ponownie rozpatrujący sprawę) nieprzewidziane we wskazanym katalogu narusza prawo.

W niniejszej sprawie organ odwoławczy jako podstawę swojego rozstrzygnięcia wskazał art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. Należy wyjaśnić, że użyty w tym przepisie zwrot "utrzymuje w mocy zaskarżoną decyzję" ma charakter skrótu wyrażającego zasadę, że nowe, powtórne rozstrzygnięcie organu odwoławczego jest identyczne (pokrywa się) z rozstrzygnięciem zawartym w decyzji organu pierwszej instancji (organu ponownie rozpatrującego sprawę). Ten skrót myślowy oznacza zatem, iż organ drugiej instancji (bądź organ ponownie rozpatrujący sprawę) doszedł w wyniku swojego postępowania w sprawie do takiej samej konkluzji, jak organ pierwszej instancji, czy też organ ponownie rozpatrujący sprawę (J. Zimmermann, Glosa do wyroku NSA z dnia 2 lutego 1996 r., IV SA 846/95, OSP 1997, z. 4, poz. 83). Chodzi tu zatem o rezultat co do zgodności z prawem, lecz także ze względu na kryteria celowości i słuszności rozstrzygnięcia (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 stycznia 2011, sygn. akt I OSK 1305/10, publ. w w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych – w skrócie "CBOSA", dostępnej poprzez stronę internetową http://orzeczenia.nsa.gov.pl/ oraz w Systemie Informacji Prawnej LEX pod nr 969436).

W przedmiotowej sprawie, wbrew powyższym wymogom, organ odwoławczy nie ograniczył się do powtórzenia rozstrzygnięcie organu I instancji, ale w istocie dokonał rozszerzenia sentencji tegoż rozstrzygnięcia. Organ I instancji nakazał bowiem jedynie "rozbiórkę ogrodzenia przed blokiem mieszkalnym", natomiast organ odwoławczy po posłużeniu się formułą "utrzymać w mocy zaskarżoną decyzję" z dodatkiem "organu nadzoru budowlanego I instancji" dokonał rozszerzenia rozstrzygnięcie poprzez dodanie szczegółowego opisu ogrodzeń podlegających rozbiórce. Przepis art. 138 § 1 k.p.a. zawierając wyczerpujące wyliczenie rozstrzygnięć, jakie mogą być wydane przez organ odwoławczy nie przewiduje możliwości utrzymania w mocy zaskarżonej decyzji z jednoczesną korekturą jej osnowy (por. wyrok NSA z dnia 6 października 2000 r., sygn. akt V SA 481/00, LEX 50115). Formułując w ten sposób osnowę swojej decyzji organ odwoławczy naruszył zatem art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a.

W przedmiotowej sprawie naruszenie to dotyczy istotnej kwestii tj. rozstrzygnięcia co konkretnie ma być przedmiotem rozbiórki. Należy bowiem zauważyć, że jak wynika z materiału dowodowego sprawy, w szczególności ze szczegółowego opisanego materiału zdjęciowego sporządzonego wg stanu faktycznego stwierdzonego na podstawie oględzin w dniu 29 stycznia 2013 r. (k. 45 akt I instancji), do każdego z rogów budynku przy ul. [...]przylegają ogrodzenia:

― od strony południowo – wschodniej od rogu budynku mieszkalnego do budynku garażowego (z mapy na k. [...] akt I instancji wynika, że jest to budynek na działce nr 165/55),

― od strony południowo – zachodniej od rogu budynku mieszkalnego do budynku garażowego (z mapy na k. [...] akt I instancji wynika, że jest to budynek na działce nr 165/113, aczkolwiek na mapie nie zaznaczono tego ogrodzenia),

― od strony północno – wschodniej (tj. od strony ul. [...]) od rogu budynku skarżącej Wspólnoty do rogu budynku, który na mapie k. [...] ma numer 34b,

― od strony północno – zachodniej (tj. także od strony ul. [...]) od rogu budynku skarżącej Wspólnoty do rogu budynku, który na mapie k. [...] ma numer 33b, działka nr 165/36.

Co więcej z protokołu oględzin z dnia 27 listopada 2012 r. (k. 2 akt organu odwoławczego) wynika, że "od strony północnej (od zachodniej ściany budynku mieszkalnego do narożnika pawilonu handlowego) wykonane zostało ogrodzenie z siatki stalowej ocynkowanej na słupkach stalowych bez cokołu od długości 9,75 i wysokości 1,7 m. Ogrodzenie to istnieje od 1959 r. (od momentu oddania budynku do użytkowania)."

Wobec powyższego materiału dowodowego rozstrzygnięcie organu I instancji należałoby wykładać w ten sposób, że rozbiórce podlegają wszystkie ww. ogrodzenia, nawet to wzniesione w roku 1959. Należy przy tym mieć na względzie, że egzekucji administracyjnej podlega rozstrzygnięcie, a nie uzasadnienie decyzji. W tym kontekście dodatkowo należy zauważyć, że jak wynika ze szkicu na k. 43/1 akt organu I instancji ogrodzenia zaczynające się od rogów budynku przy ul. [...] rozchodzą się ku budynkom (zespoły garaży, budynki przy ul. [...]) znajdującym się z boków bloku przy ul. [...]. Uznając zatem, że to co jest "przed" blokiem wyłącza to co jest "za" lub "z boku" bloku – należałoby stwierdzić, że nie istnieje ogrodzenie "przed" blokiem, które mogłoby ulec rozbiórce.

Dostrzegając błąd organu I instancji organ odwoławczy mógł ów błąd usunąć orzekając w trybie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. tj. uchylić decyzję organu I instancji w całości i orzec co do istoty sprawy, prawidłowo wskazując przedmiot rozbiórki. Organ odwoławczy jednakże tego nie uczynił. Należy przy tym zwrócić uwagę, że nawet gdyby "uszczegółowienie", które zawarł w treści swojego rozstrzygnięcia organ odwoławczy potraktować jako rozstrzygnięcie wydane w trybie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., to mając na względzie treść zgromadzonych w sprawie dowodów, także byłoby ono wadliwe. Jak bowiem wynika z przytoczonych wyżej dowodów – od strony południowej znajdują się dwa ogrodzenia, każde z nich na działce nr 165/115 i każde z nich odpowiada opisowi "pomiędzy przedmiotowym budynkiem wielorodzinnym nr [...] a zespołem garaży". Jedynie opis ogrodzenia od strony północnej pozwala na zidentyfikowanie bez wątpliwości tego z dwóch ogrodzeń znajdujących się od strony północnej, które podlega rozbiórce.

Częściowo zasadny jest też zarzut skargi odnośnie braku ustalenia tego, czy rzeczywiście ogrodzenie zostało wzniesione w okolicznościach objętych hipotezą art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, tzn. jest ogrodzeniem od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych. W tym względzie Sąd nie podziela stanowiska skarżącej, iż zaistnienie powyższej okoliczności wyłącza usytuowanie ogrodzenia w ten sposób, że zarówno przed jak i za ogrodzeniem znajduje się teren będący w posiadaniu inwestora. Art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego nie mówi o ogrodzeniach znajdujących się "na granicy z drogą, ulicą (..) innym miejscem publicznym", ale o ogrodzeniach "od strony dróg, ulic (...) innych miejsc publicznych". Istotne jest zatem nie tyle dokładne usytuowanie takiego ogrodzenia tj. na granicy działki inwestora z miejscem publicznym, ale funkcja tego ogrodzenia – oddzielenie terenu inwestora od miejsca publicznego np. w postaci drogi. Inne rozumienie tego przepisu prowadziłoby do wniosku, że wystarczy np. odsunąć ogrodzenie o 10 cm. od granicy pomiędzy działką inwestora a drogą stanowiącą miejsce publiczne, aby nie był spełniony warunek wznoszenia ogrodzenia "od strony" takiej drogi. Zarzut skarżącej jest natomiast zasadny o tyle, że wprawdzie nie ulega wątpliwości, że ul. [...] jest miejscem publicznym, jednakże brak jakichkolwiek ustaleń co do charakteru drogi (prywatna czy o charakterze miejsca publicznego) po południowej stronie budynku przy ul. [...].

Niezasadny jest zarzut naruszenia art. 10 § 1 i art. 81 k.p.a. poprzez brak zapewnienia skarżącej możliwości zapoznania się z aktami przed wydaniem decyzji. Tak jak wskazał organ odwoławczy – skarżąca przed wydaniem decyzji organu I instancji była zawiadamiana o możliwości zapoznania się z aktami (pismo z dnia 5 grudnia 2012 r. wraz z dowodem doręczenia – k. 35 akt I instancji). Brak jest wprawdzie takiego zawiadomienia w postępowaniu przed organem odwoławczym, tym niemniej skarżąca nie wykazała, aby to uchybienie przepisów proceduralnych pozbawiło ją możliwości zgłoszenia jakiś dowodów, które mogłyby mieć wpływ na wynik sprawy. Dopiero bowiem tego rodzaju naruszenie przepisów proceduralnych, stosownie do art. 145 § 1 pkt 1 lic. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270; zwanej w skrócie "p.p.s.a.").

Odnośnie kwestii wpływu na rozstrzygnięcie sprawy treści miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego co do zasady słusznie organ wskazuje, iż jest związany ustaleniami tego planu. Niezależnie od przewidzianego przez ustawodawcę sposobu rozpoczęcia robót budowlanych (za uprzednim pozwoleniem na budowę, za uprzednim zgłoszeniem czy w sytuacji braku konieczności pozwolenia lub zgłoszenia), każdy obiekt budowlany mający być rezultatem tych robót musi spełniać warunki określone w art. 5 ust. 1 Prawa budowlanego. Wskazany przepis określa bowiem wymogi odnośnie obiektu budowlanego niezależnie od ww. sposobów rozpoczęcia robót budowlanych. Jednym z warunków określonym w art. 5 ust. 1 Prawa budowlanego jest konieczność budowania obiektu budowlanego w sposób określony w przepisach. Przepisami prawa są także przepisy miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Plan miejscowy jest bowiem aktem prawa miejscowego, o czym wprost stanowi art. 14 ust. 8 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. Nr 80, poz. 717; z późn. zm.) W przypadku niezgodności z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego może zatem dojść do konieczności orzeczenia o rozbiórce nawet takiego ogrodzenia, na którego wzniesienie nie było konieczne wcześniejsze zgłoszenie (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy z dnia 22 listopada 2011 r., sygn. akt II SA/Bd 1072/11, publ. w CBOSA oraz w LEX pod nr 1132135). Tym niemniej organ nie rozważył, czy ze względu na zapis planu tj. konieczność zapewnienia istnienia ciągu pieszego niemożliwa jest legalizacja całości ogrodzenia (co niewątpliwe byłoby przy zapisanym w planie zagospodarowania przestrzennego całkowitym zakazie wznoszenia ogrodzeń od strony dróg czy miejsc publicznych) czy też możliwa jest legalizacja chociażby tej części ogrodzenia, która nie koliduje z ciągiem pieszym. Jak wynika ze zgromadzonego materiału dowodowego – ów ciąg pieszy nie rozciąga się na całej przestrzeni pomiędzy blokiem przy ul. [...] a przyległymi obiektami (zespołem garaży od strony południowej, budynkiem przy ul. [...] od strony północnej).

Ze względu na powyższe, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) oraz art. 135 p.p.s.a." należało orzec jak w pkt 1 sentencji wyroku.

W ponownym postępowaniu organ powinien wydać rozstrzygnięcie stosownie do powyższego stanowiska Sądu, po uprzednim sprecyzowaniu przedmiotu postępowania tj. sprecyzowania odnośnie którego ogrodzenia (części ogrodzenia) rozważa ewentualną konieczność orzeczenia o rozbiórce. W odniesieniu do tak sprecyzowanego przedmiotu postępowania organ winien rozważyć czy ze względu na zapisy miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego zachodzi możliwość legalizacji w całości lub w części wzniesionego ogrodzenia, w szczególności rozważając czy z zapisów miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego wynika konieczność zachowania ciągu pieszego o określonego szerokości, sposobu zachowania możliwości przejścia oraz biorąc pod uwagę stan faktyczny tj. istniejący w terenie ciąg pieszy wzdłuż budynku przy ul. [...].

Rozstrzygnięcie zawarte w pkt 2 wyroku podjęto zgodnie z treścią art. 152 p.p.s.a.

O kosztach (pkt 3 wyroku) Sąd orzekł na podstawie art. 200 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 2 pkt 1 lit c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1349; z późn. zm.), biorąc pod uwagę wysokość wniesionego wpisu i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.