III SA/Gl 724/13

Uzasadnienie

Zaskarżoną decyzją z [...] r. nr [...] , Dyrektor Izby Celnej w K., na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 3 lipca 2012 r. poz. 749 - odtąd powoływana również jako O.p.), art. 8, art. 23a ust. 7, art. 129 ust. 1 i ust. 3 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm. - odtąd u.g.h.) w związku z art. 11 ust. 2 oraz art. 14 ustawy z 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779) utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. z [...] r. nr [...], cofającą firmie "A" Sp. z o.o. w B. rejestrację automatu do gier o niskich wygranych HOT Spot, o numerze fabrycznym [...] i poświadczeniu rejestracji nr [...].

Z akt sprawy wynika, że automat do gier o niskich wygranych był eksploatowany - w ramach zezwolenia posiadanego przez Spółkę "A" Sp. z o.o. - w restauracji "B" zlokalizowanej w C..

Decyzją z [...] r. nr [...], Naczelnik Urzędu Celnego w B. cofnął Spółce "A" rejestrację automatu do gier o niskich wygranych HOT Spot o numerze fabrycznym [...] i poświadczeniu rejestracji nr [...], działając m.in. na mocy § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946 ze zm. – odtąd powoływanego jako rozporządzenie).

W uzasadnieniu stwierdził, iż przedmiotowy automat został zarejestrowany na podstawie opinii technicznej z [...] r., z której wynika, że wartość jednego punktu kredytowego wynosi 0,10 zł, maksymalna stawka 2 pkt (0,20 zł) a maksymalna wygrana 500 pkt (50 zł). Natomiast w drodze eksperymentu (gry kontrolnej) przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych w dniu [...] r. stwierdzono, że istnieje możliwość jednej gry za stawkę 10 i 20 punktów kredytowych, stawka za 1 punkt wynosi 0,10 zł, a więc za stawkę maksymalną 1 i 2 zł, czyli wyższą niż określono w art. 2 ust. 2b ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jednolity: Dz.U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, ze zm.) (0,07 euro) przy przyjęciu kursu kupna euro ogłaszanego przez NBP z ostatniego dnia poprzedniego roku kalendarzowego. Celem określenia, czy badany automat spełnia warunki określone w przepisach ustawy o grach i zakładach wzajemnych w zakresie wartości punktu kredytowego, stawki za jedną grę i wartości maksymalnych wygranych, dopuszczono dowód z opinii biegłego sądowego, który w sporządzonej opinii z [...] r. wskazał, że:

- automat umożliwia pobranie przez grającego punktów z licznika BANK, a stawka za udział w jednej grze może być wyższa niż 0,07 euro,

- stawka za jeden pkt wynosi 0,10 PLN,

- wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze prowadzonej z licznika BANK wynosi 100 pkt,

- wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze prowadzonej z licznika kredyt wynosi 1 pkt,

- maksymalna wygrana dla gier prowadzonych w oparciu o punkty pochodzące z licznika bank składa się z dwóch części: bezpośredniej (max 500 pkt) i pośredniej w postaci praw do gier premiowanych Action Game (umożliwiających graczowi uzyskanie dodatkowej wygranej). Łączna wartość jednorazowej wygranej, liczona jako suma wygranej pośredniej i bezpośredniej może przekroczyć 60 zł,

• do przelewania punktów z licznika kredyt do licznika bank służy funkcja Hi-Lo;

• przelanie 100 PLN czyli 1000 pkt z licznika kredyt do licznika bank trwa około 10 sekund;

• możliwe jest prowadzenie gry w formie automatycznej poprzez przytrzymanie klawisza START;

• maksymalna wygrana z uwzględnieniem wygranej pośredniej wynosi 500 plus 995 Action Game;

Biegły stwierdził również, iż w dniu kontroli w badanym automacie funkcjonował program niezgodny z opinią techniczną z [...] r. – program zapisany w pamięci [...], wersja oprogramowania [...] niezgodna z badaniem przedrejestracyjnym z [...] r., a suma kontrolna wynosi A249 i również jest niezgodna z ww. badaniem, a suma kontrolna wynosi A249 i również jest niezgodna z ww. badaniem. Natomiast plomba rejestracyjna na obudowie zamykającej dostęp do płyty logicznej i programu gry jest zgodna z opinią techniczną z [...] r.

Te okoliczności zdaniem organu pierwszoinstancyjnego wskazują, że sporny automat nie spełnia warunków technicznych dla automatów o niskich wygranych, określonych w ustawie o grach i zakładach wzajemnych, zatem koniecznym stało się cofnięcie rejestracji.

W odwołaniu od tej decyzji strona zarzuciła naruszenie:

1. art. 180 § 1 i art. 187 § 1 O.p. i § 7 i § 8 ust. 1 rozporządzenia poprzez nie zebranie wszystkich dowodów w sprawie, a w szczególności oparciu decyzji na opinii biegłego, zamiast zasięgnięcia opinii innej jednostki badawczej;

2. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonej decyzji poprzez przyjęcie, że automat nie spełnia wymogów technicznych dla automatów o niskich wygranych określonych w przepisach ustawy o grach i zakładach wzajemnych - co oznacza, że jego stan rzeczywisty jest niezgodny z warunkami rejestracji - skoro rejestracja tego automatu odbyła się w warunkach prawem przepisanych, poprzedziła ją pozytywna opinia techniczna wydana przez jednostkę badającą, posiadającą upoważnienie właściwego ministra, na której skarżący nie miał żądnego wpływu, natomiast automat posiada nienaruszone plomby i był użytkowany bez jakiejkolwiek ingerencji ze strony skarżącego w jego mechanizmy - co sprawia, że zaskarżona decyzja wydana jedynie w oparciu o przeprowadzony eksperyment i opinię biegłego jest co najmniej przedwczesna i wydano ją z naruszeniem art. 181 O.p.

3. rażące naruszenie art. 210 § 1 pkt 6 oraz art. 210 § 4 O.p. poprzez nie wskazanie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przyczyn, dla których odmówiono wiarygodności wnioskowanym przez skarżącego dowodom, a w szczególności pozytywnej opinii technicznej z badania poprzedzającego rejestrację [...] z [...] r. sporządzonej przez Politechnikę "C", o której to opinii i przyczynach odmowy jej wiarygodności nie wspomniano w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, co uniemożliwia merytoryczną polemikę z tym rozstrzygnięciem.

Wskazując na powyższe zarzuty strona wniosła:

1. na podstawie art. 229 O.p. o uzupełnienie materiału dowodowego poprzez dopuszczenie dowodu z opinii innej jednostki badającej upoważnionej przez Ministra Finansów w celu wyjaśnienia przyczyn rozbieżności w opinii biegłego sądowego powołanego w niniejszej sprawie z pozytywną opinią Politechniki "C" wydanej przed rejestracją automatu,

2. na podstawie art. 200a § 1 pkt 2 O.p. o przeprowadzenie rozprawy celem przesłuchania i skonfrontowania powołanego w toku niniejszego postępowania biegłego sądowego z autorami pozytywnej opinii technicznej z badania poprzedzającego rejestrację [...] z [...] r. sporządzonej przez Politechnikę "C" - w osobach mgr K. Z. i dr hab. inż. W. F. prof. Politechniki "C", skoro wniosek o przesłuchanie tych osób złożono w trybie art. 291 § 1 O.p., a dowodu tego nie przeprowadzono natomiast uzasadnienie zaskarżonej decyzji pomija ten fakt milczeniem,

3. na podstawie art. 233 O.p. o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania celem przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego wnioskowanego w odwołaniu.

Po rozpoznaniu odwołania, Dyrektor Izby Celnej w K. zaskarżoną decyzją utrzymał w mocy rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne, podzielając stanowisko tam zawarte.

W uzasadnieniu organ między innymi zauważył, że zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h., która weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010 r., działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Natomiast w myśl art. 129 ust. 3 u.g.h. przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł., a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Wskazał też, że do dnia 1 stycznia 2010 r., zgodnie z art. 2 ust. 2b u.g.z.w., grami na automatach o niskich wygranych były gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro, gdzie równowartość 15 euro i 0,07 euro należało ustalić według kursu kupna, ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski, z ostatniego dnia poprzedniego roku kalendarzowego. Jeśli chodzi o badania poprzedzające rejestrację, to zauważył, że są one przeprowadzane na podstawie przepisów § 7 i § 8 rozporządzenia z 2003 r. przez jednostkę badającą upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, która następnie wydaje opinię techniczną. Jednocześnie wskazał, że zgodnie z § 14 ust. 5 rozporządzenia z 2003 r. w razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji wyznaczony naczelnik urzędu celnego cofa rejestracje takiego automatu lub urządzenia do gier. Wskazał też, że § 14 ust. 4 rozporządzenia z 2003 r. stanowił, iż wyznaczony naczelnik urzędu celnego może zażądać przeprowadzenia na koszt podmiotu, o którym mowa w ust. 1 (w tym między innymi podmiotu prowadzącego gry na automatach o niskich wygranych) badań kontrolnych automatów i urządzeń do gier przez jednostkę badającą.

Podkreślił przy tym, że w niniejszej sprawie zarówno przeprowadzony eksperyment na przedmiotowym automacie do gier, jak również wszczęte postępowanie oraz wydana decyzja organu pierwszej instancji cofająca rejestrację automatu, zostały wydane pod rządami rozporządzenia z 2003 r. Natomiast z dniem 14 lipca 2011 r. weszła w życie ustawa z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779) i zgodnie z art. 14 tej ustawy do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą. Z kolei art. 11 ust. 2 stanowi, iż przepisy art. 23a-23c i art. 23e ust. 1 i 2 ustawy zmienianej w art. 1 oraz przepisy wydane na podstawie art. 23d i art. 23e ust. 3 ustawy zmienianej w art. 1 stosuje się odpowiednio również do eksploatacji automatów i automatów o niskich wygranych przez podmioty prowadzące na podstawie art. 129 ust. 1 ustawy zmienianej w art. 1, do czasu wygaśnięcia udzielonego zezwolenia, działalność w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach oraz w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, przy czym w przypadku automatów o niskich wygranych właściwość miejscową naczelników urzędów celnych ustala się według miejsca lokalizacji punktu gry na automatach o niskich wygranych. Wskazał też, że odpowiednio stosuje się przepis art. 11 ust. 1, zgodnie z którym poświadczenia rejestracji dokonane na podstawie przepisów dotychczasowych w celu dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier, o których mowa w art. 23a ust. 1 ustawy zmienianej w art. 1, zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia albo cofnięcia zgodnie z art. 23a ust. 6 i 7 ustawy zmienianej w art. 1. W myśl art. 23a ust. 7 naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie.

Wskazując na definicję "gry" oraz elementy składające się na cały proces "jednej gry", a także stosowne wyroki tut. Sądu i pisma Ministerstwa Finansów, organ uznał, że przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. należy odczytywać łącznie, co powoduje, że "odniesienie jednorazowej wygranej" i "wartości maksymalnej stawki za udział w jednej grze" należy przyporządkować do jednego i tego samego zdarzenia. Jeśli w tej samej grze gracz poddaje ryzyku stawkę postawioną na jej początku, a także wygrane uzyskane w trakcie tej gry, to oznacza, że ocena stawki w całej grze wymaga dokonania zsumowania kwoty, którą zaryzykowano na początku gry, jak też kwot wygranych i zaryzykowanych w toku tej samej gry (str. 10-12 uzasadnienia zaskarżonej decyzji).

Podkreślił, że organ pierwszej instancji, w protokole kontroli, nie kwestionował opinii technicznej jednostki certyfikującej, lecz jedynie potwierdził zdarzenie, które zaistniało w wyniku czynności kontrolnych. Poza tym zdarzenie to, stwierdzające możliwość obstawienia stawki wyższej w jednej grze niż dopuszczalna przepisami prawa, zostało potwierdzone badaniem biegłego sądowego, który w swojej opinii z dnia [...] r. stwierdził, że oprócz możliwości obstawienia stawki wyższej (do 3 zł), niż dopuszczalna (do 0,07 euro) istnieje również możliwość uzyskania jednorazowej wygranej przekraczającej równowartość 15 euro.

Organ zauważył też, że sam fakt braku uszkodzenia plomby rejestracyjnej nie przesądza o niezgodności automatu z warunkami rejestracji.

Odniósł się również do zarzutów naruszenia prawa procesowego uznając je za niezasadne.

W szczególności wskazał, że w toku postępowania postanowieniem z [...] r. organ odmówił przeprowadzenia dowodu z opinii innej "jednostki badającej" upoważnionej przez Ministra Finansów, w celu wyjaśnienia przyczyn rozbieżności w opinii biegłego sądowego powołanej w niniejszej sprawie z pozytywną opinią Politechniki "C" wydaną przed rejestracją tego automatu. Jednakże postanowieniem z [...] r. w celu uzupełnienia materiału dowodowego, Dyrektor Izby Celnej w K. dopuścił jako dowód w sprawie: pismo Prokuratury Apelacyjnej w B. Wydział [...] do Spraw Przestępczości Zorganizowanej i Korupcji o sygn. [...],[...] z [...] r.; pismo Podsekretarza Stanu w Ministerstwie Finansów nr [...] z [...] r.; pismo Izby Gospodarczej Producentów i Operatorów Urządzeń Rozrywkowych z [...] r.; pismo Podsekretarza Stanu w Ministerstwie Finansów nr [...] z [...] r.; pismo Departamentu Gier Losowych i Zakładów Wzajemnych Ministerstwa Finansów nr [...] z [...] r.; pismo Departamentu Gier Losowych i Zakładów Wzajemnych Ministerstwa Finansów nr [...] z [...] r.; pismo Departamentu Służby Celnej Ministerstwa Finansów nr [...] z [...] r.; pisma Departamentu Służby Celnej Ministerstwa Finansów nr [...] z [...] r.; pismo Departamentu Służby Celnej Ministerstwa Finansów nr [...] z [...] r.

Z kolei postanowieniem z [...] r. Dyrektor Izby Celnej w K. dopuścił jako dowód w sprawie: wniosek przedsiębiorstwa z [...] r. o wydanie decyzji, czy gra opisana we wniosku jest grą na automacie o niskich wygranych w rozumieniu art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych; decyzję Ministra Finansów nr [...] z [...] r. dot. wniosku z [...] r.; fragmenty zeznań A. D., W. F., K. Z.; pismo Dyrektora Izby Celnej w K. znak [...] z [...] r.; pismo Prokuratury Apelacyjnej w B. sygn. akt [...] z [...] r.

Postanowieniem z dnia [...] r. organ na podstawie art. 200a § 3 i § 4 O.p. odmówił przeprowadzenia rozprawy administracyjnej.

Następnie organ zauważył, że badanie poprzedzające rejestrację może wykonać jedynie jednostka badająca posiadająca upoważnienie Ministra Finansów. Natomiast z zeznań złożonych w Prokuraturze Apelacyjnej w B. wynika, że jednostki badające zlecały wykonywanie badań jednostkom zewnętrznym - Politechnika "C" podpisała umowę w tym zakresie z podmiotem o nazwie Zakład [...]. To Zakład [...], nie posiadający uprawnień jednostki badającej wykonywał wszystkie czynności w zakresie badań przedrejestracyjnych i wymiany plomb serwisowych na plomby jednostki. Politechnika "C" nie miała kontroli nad zleconymi czynnościami dokonywanymi przez pracowników Zakładu [...], nie posiadała wiedzy, czy w momencie podpisywania opinii na poszczególne automaty zostały założone plomby, nie weryfikowała też w żaden sposób informacji zawartych w projekcie opinii. Politechnika"C" nie sprawdzała też, czy badania faktycznie są przeprowadzane. Z kolei Ministerstwo Finansów nie było informowane, że taka praktyka ma miejsce, gdyż na przekazanej do resortu liście nazwisk osób upoważnionych do przeprowadzania badań i podpisywania opinii nie zostało zaznaczone, że osoby te nie są pracownikami Politechniki "C". Obieg dokumentacji związanej z badaniami automatów w Politechnice "C" wyglądał następująco:

• zlecenia badań automatów były przesyłane pisemnie lub pocztą elektroniczną do Zakładu [...] lub Politechniki "C", która przekazywała je do Zakładu [...],

• projekty opinii technicznych z logiem Politechniki "C" były dostarczane przez Zakład [...],

• projekty opinii były podpisywane przez upoważnione osoby bez jakiejkolwiek weryfikacji zawartych w tych opiniach informacji i potwierdzenia, czy badanie zostało faktycznie przeprowadzone,

• po "zaaprobowaniu" opinii przez przedstawicieli Politechniki "C" swoje podpisy składały osoby faktycznie przeprowadzające badania. Należy przy tym zaznaczyć, że jak wynika z zeznań osób zobowiązanych do przeprowadzenia badań, wielokrotnie zdarzało się, że badań tych nie przeprowadzono w ogóle, przeprowadzono je w terminie późniejszym niż wydana opinia, czy też ktoś inny przeprowadzał badania, a ktoś inny podpisywał opinię.

W. F. wyjaśnił również, iż fakt występowania Jego podpisu na opiniach wynika ze złego wzoru umieszczenia podpisów, gdyż powinno się rozgraniczyć jego podpis od podpisu osoby z Zakładu [...], która faktycznie wykonywała badania. W. F. uważa, że był prowadzącym w ramach nadzoru nad całością badań, choć faktycznie nie uczestniczył bezpośrednio w badaniach.

Taki sposób postępowania był w ocenie organu niezgodny z przepisami prawa, gdyż faktycznie badania dokonywał podmiot nie posiadający uprawnień jednostki badającej.

Zdaniem organu istotnym jest również, iż z włączonych w poczet materiału dowodowego dokumentów wynika, iż automat, w którym zainstalowano gry grające szybciej niż 5 gier na sekundę nie powinien otrzymać pozytywnego wyniku badań (wynika to z zeznań osób uczestniczących w badaniach przeprowadzanych w Politechnice "C" - . D. i W. F.). Tymczasem zgodnie z opinią biegłego sądowego z [...] r. cyt.: "przelanie JOOPLN czyli 1000 pkt z licznika kredyt do licznika bank trwa około 10 sekund". Skoro zatem stawka w jednej grze Hi-Lo, przyjmując stawkę maksymalną określoną w opinii Politechniki "C" nr [...] z [...] r., wynosi 2 pkt czyli 0,20 zł (bet max 2 pkt), to do "przegrania" punktów z licznika Kredyt do licznika Bank należy rozegrać 500 gier. Ponieważ biegły określił, że odbywa się to w ciągu 10 sekund, to aby móc wykonać tyle gier należy grać z prędkością 50 gier na sekundę. Według przedstawicieli jednostki badającej, taki automat nie powinien zatem dostać pozytywnej opinii. Organ zaakcentował też, że w niniejszej sprawie nieistotnym jest brak uszkodzenia plomby.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach pełnomocnik strony skarżącej wnosił o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji zasądzenie kosztów postępowania sądowoadministracyjnego podnosząc te same zarzuty naruszenia prawa procesowego i materialnego, co w odwołaniu. Odnośnie obowiązku przeprowadzenia dodatkowej opinii przez jednostkę badającą powołał się na wyrok NSA z dnia 29 listopada 2011 r., II GSK 1031/11, a w zakresie definicji pojęć "stawka" i "wygrana" wskazał m.in. na dwa wyroki WSA w Białymstoku z dnia 26 lipca 2011 r., II SA/Bk 142 i 143/11. Strona skarżąca dołączyła też opinię prof. Dr hab. J. B. w sprawie relacji znaczeniowej między sformułowaniami: stawka w grze i stawka za udział w jednej grze.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w K., wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości swoje stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, o ile ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 145 § 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270) – dalej "p.p.s.a.", sąd uchyla decyzję lub postanowienie, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ewentualnie stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia, jeżeli zachodzą przyczyny określone we właściwych przepisach. Tak więc tylko stwierdzenie, że zaskarżona decyzja dotknięta jest przynajmniej jedną z w/w wad skutkuje jej wyeliminowaniem z obrotu prawnego, natomiast zaskarżone rozstrzygnięcie nie jest nim dotknięte.

Przedmiotem rozpoznawanej sprawy jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w K. z [...] r. nr [...], utrzymująca w mocy, wydaną na podstawie § 14 ust. 5 rozporządzenia decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. z [...] r. nr [...], w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych Hot Spot nr fabryczny [...] , poświadczenie rejestracji [...].

Stan prawny sprawy obowiązujący na dzień wydania zaskarżonej decyzji, czyli na dzień [...] r. kształtował się następująco.

Zgodnie z art. 129 u.g.h. obowiązującym od 1 stycznia 2010 r.

1. Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

2. Postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

3. Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Przepisy rozporządzenia z 2003 r., będące podstawą orzekania przez organ pierwszej instancji, obowiązywały do dnia 10 kwietnia 2012 r. Z tym dniem weszło w życie rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U. z 2012 r. poz. 312, zwane dalej rozporządzeniem z 2012 r.) wydane na podstawie przepisu art. 23d u.g.h. (Minister właściwy do spraw finansów publicznych określi, w drodze rozporządzenia, szczegółowe warunki rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier, uwzględniając ochronę interesów uczestników gier i zabezpieczenie wykonywania zobowiązań wobec budżetu państwa). Przepis ten, stanowiący delegację do wydania nowego rozporządzenia wykonawczego, obowiązywał od dnia 14 lipca 2011 r. na mocy ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 778, zwaną dalej ustawą zmieniającą). Stosownie do art. 16 ustawy zmieniającej (pogrubienia i podkreślenia Sądu): Dotychczasowe przepisy wykonawcze wydane na podstawie art. 15d ust. 1, art. 16 pkt 2 i 3 oraz art. 22 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, z późn. zm.) zachowują moc do dnia wejścia w życie przepisów wykonawczych wydanych na podstawie art. 15b ust. 5, art. 17 ust. 6, art. 23d oraz art. 23e ust. 3 ustawy zmienianej w art. 1, jednak nie dłużej niż przez okres 9 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy. Poza tym stosownie do przepisu przejściowego art. 14 ustawy zmieniającej: Do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą.

Zgodnie z art. 23a ust. 7 u.g.h. dodanym ustawą zmieniającą:

7. Naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie.

Natomiast stosownie do art. 23b u.g.h. dodanego ustawą zmieniającą:

1. Na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu.

2. W żądaniu, o którym mowa w ust. 1, wskazuje się automat lub urządzenie do gier podlegające badaniu sprawdzającemu, jednostkę badającą przeprowadzającą badanie oraz podmiot, któremu automat lub urządzenie ma być przekazane w celu przeprowadzenia badania, i termin tego przekazania.

3. Badanie sprawdzające przeprowadza, na zlecenie naczelnika urzędu celnego, jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w terminie nie dłuższym niż 60 dni od dnia otrzymania zlecenia.

4. Koszty badań sprawdzających nie powinny przekraczać średnich stawek stosowanych za dany rodzaj badania.

5. W przypadku potwierdzenia w wyniku badania sprawdzającego, że automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, koszty badania sprawdzającego obciążają podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie.

Z analizy tych przepisów wynikają następujące wnioski.

Mając na uwadze przepisy przejściowe art. 14 i art. 16 ustawy zmieniającej do niniejszego postępowania administracyjnego na etapie odwołania od dnia 14 lipca 2011 r. należało stosować ustawę o grach hazardowych w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą w tym art. 23a ust. 7 i art. 23b u.g.h. oraz w pozostałym zakresie przepisy rozporządzenia z 2003 r. (do dnia 9 kwietnia 2012 r.), a od dnia 10 kwietnia 2012 r. przepisy rozporządzenia z 2012 r. Oznacza to, że Organ odwoławczy na moment wydania decyzji w sprawie cofnięcia rejestracji przedmiotowego automatu winien dokonać ponownej oceny okoliczności faktycznych sprawy w świetle obowiązujących wówczas stosownych regulacji prawnych w zakresie prawa materialnego jak i procesowego, tj. między innymi z zastosowaniem:

- art. 129 ust. 3 u.g.h. definiującego grę na automatach o niskich wygranych oraz określającego wartość jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za udział w jednej grze,

- art. 23a ust. 7 u.g.h. wskazującego na przesłankę cofnięcia rejestracji, tj. nie spełnienie warunków określonych w ustawie,

- art. 23b u.g.h. określającego warunki badania sprawdzającego.

Z treści art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. wynika, że do działalności podjętej pod rządem ustawy o grach i zakładach wzajemnych mają dalej zastosowanie przepisy tej ustawy, z uwzględnieniem zmiany wprowadzonej przez art. 129 ust. 3 u.g.h. Oznacza to, że materialnoprawną podstawą oceny wymagań dotyczących gier prowadzonych na automatach powinien być ten przepis, a nie przepis art. 2 ust. 2b u.g.z.w. (zob. wyrok NSA z dnia 29 listopada 2011 r., II GSK 1262/11, dostępny na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Natomiast badając relację pomiędzy ustawowym zwrotem wynikającym z art. 23a ust. 7 u.g.h.: "zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie" oraz zwrotem z § 14 ust. 5 rozporządzenia z 2003 r.: "w razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji", ze względu na to, że przepisy te obowiązywały równolegle w okresie od [...] r. do [...] r. i że organ odwoławczy w swojej decyzji powoływał się na te regulacje, należy podzielić pogląd, że "warunki rejestracji" mieszczą się w szerszym pojęciu "warunków określonych w ustawie", a to oznacza, że stwierdzona niezgodność stanu rzeczywistego automatu do gier z warunkami rejestracji jest równoczesnym stwierdzeniem, że nie spełnia on warunków określonych w ustawie. Chodzi tutaj o obiektywny stan rzeczy, który zaistniał już w chwili rejestracji automatu, jak również ten, który powstał po rejestracji (zob. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 13 listopada 2012 r., III SA/Gl 1089/12, LEX nr 1229055).

Sąd w składzie obecnym porównując brzmienie art. 23a ust. 7 i art. 23b ust. 1 u.g.h. z poprzednio obowiązującą regulacją § 14 ust. 4 i 5 rozporządzenia z 2003 r. (dotychczas w orzecznictwie tut. Sądu przyjmowano, że § 14 ust. 4 rozporządzenia z 2003 r. wskazuje jedynie na możliwość przeprowadzenia badań kontrolnych przez jednostkę badającą i wiąże się z uprawnieniem organu odmienne, niż to wynikało ze stanowiska NSA wyrażonego w wyrokach z dnia 29 listopada 2011 r., II GSK 1031/11 i II GSK 1262/11) doszedł do wniosku, że prawodawca dopiero od dnia 14 lipca 2011 r. ustanawiając podobne przesłanki cofnięcia rejestracji ("nie spełnia warunków określonych w ustawie") i przeprowadzenia badania sprawdzającego na żądanie naczelnika urzędu celnego po dokonaniu rejestracji automatu ("uzasadnione podejrzenie, że zarejestrowany automat nie spełnia warunków określonych w ustawie"), wprowadził możliwość poddania automatu badaniu sprawdzającemu przez uprawnioną jednostkę badającą tylko w tym przypadku, czyli gdy zachodzi uzasadnione podejrzenie nie spełnienia warunków określonych w ustawie. Przy czym, zdaniem Sądu, w nowym stanie prawnym, gdzie podstawą cofnięcia rejestracji jest rzeczywiste wystąpienie sytuacji nie spełnienia warunków określonych w ustawie (art. 23a ust. 7 u.g.h.), a nie tylko uzasadnione podejrzenie, że tak może być, można wskazać generalnie na trzy grupy stanów faktycznych, których wystąpienie będzie wywoływało trzy różne obowiązki procesowe w postępowaniu o cofnięcie rejestracji. Pierwsza grupa, będzie obejmowała te przypadki, gdy organ będzie miał tylko podejrzenie nie spełnienia przez dany automat warunków określonych w ustawie, czyli pewne informacje nie poparte do końca przekonującymi dowodami. Wówczas winien podjąć, takie działania, które doprowadzą do tego, że w oparciu o zebrane dowody będzie można stwierdzić, że podejrzenia te już są, co najmniej uzasadnione. W drugim przypadku, organ właśnie będzie mógł wskazać na dowody świadczące o tym, że występuje już uzasadnione podejrzenie nie spełnienia warunków określonych w ustawie. Jeśli to nastąpi organ będzie mógł, na podstawie szczególnego przepisu procesowego, jakim jest art. 23b ust. 1 u.g.h., jedynie skierować pisemne żądanie do podmiotu eksploatującego taki automat o poddanie automatu badaniu sprawdzającemu przez właściwą jednostkę. Z przepisu tego nie wynika obowiązek organu kierowania takiego żądania do właściwego podmiotu eksploatującego automat. Obowiązek poddania badaniu występuje tylko po stronie tego podmiotu, jeśli żądanie takie zostanie zgłoszone. Obowiązek ten usankcjonowany jest tylko karą porządkową na podstawie art. 262 § 1 pkt 2 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h., która może aktualnie wynosić do 2.800 zł (zob. obwieszczenie Ministra Finansów z dnia 8 sierpnia 2012 r., M.P. z 2012 r., poz. 584). Jeśliby przyjąć, że opinia techniczna jednostki badającej sporządzona w trybie art. 23b u.g.h. byłaby konieczna w każdej sprawie cofnięcia rejestracji jako jedyny dokument świadczący o niespełnieniu określonych warunków ustawy, to niewykonanie obowiązku przez podmiot eksploatujący automat, który jest stroną takiego postępowania, stanowiłoby przeszkodę procesową do wydania decyzji w sprawie cofnięcia rejestracji uzależnioną od woli samej strony. Nakładana kara porządkowa mogłaby być niewystarczającą sankcją w tej sytuacji, ponieważ w stosunku do automatu, co do którego występowałoby tylko uzasadnione podejrzenie nie spełnienia warunków określonych w ustawie, jeszcze nie można byłoby cofnąć rejestracji, a sam automat miałby cały czas status automatu zarejestrowanego. Dopiero decyzja ostateczna o cofnięciu rejestracji, czyli decyzja organu pierwszej instancji, od której nie wniesiono odwołania lub decyzja organu odwoławczego, zmieniłaby ten stan. Natomiast, jeśli dojdzie do takiego badania, wówczas jednostka badająca potwierdzi lub nie wystąpienie sytuacji naruszenia określonych warunków. Taka opinia techniczna będzie dowodem w sprawie i organ powinien ją uwzględnić w toczącym się postępowaniu. W trzecim przypadku, sam organ będzie mógł przeprowadzić postępowanie dowodowe na zasadach ogólnych w tym w oparciu o opinię specjalistów, bez skorzystania z możliwości wynikającej z powyższego przepisu szczególnego, i wykazywać dopuszczalnymi środkami dowodowymi, że rzeczywiście wystąpiło naruszenie warunków określonych w ustawie.

Odnosząc te rozważania do rozpoznawanej sprawy stwierdzić przyjdzie, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa.

Organ odwoławczy w podstawie prawnej i uzasadnieniu decyzji wskazał prawidłowo na przepis art. 23a ust. 7 u.g.h. (§ 14 ust. 5 rozporządzenia z 2003 r. był powoływany pomocniczo) stanowiący na ten moment materialnoprawną podstawę do cofnięcia rejestracji przedmiotowego automatu. Powołał też art. 129 ust. 3 u.g.h. (zamiast art. 2 ust. 2b u.g.z.w.) określający aktualne warunki jakie powinien spełniać automat, jeśli chodzi o wartości jednorazowej wygranej (do 60 zł) i maksymalnej stawki za udział w jednej grze (do 0,50 zł). Przepis art. 23a ust. 7 u.g.h. obowiązujący od dnia 14 lipca 2011 r. - stanowiący materialnoprawną podstawę wydania zaskarżonej decyzji - nie naruszał prawa unijnego w zakresie procedury udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych, tj. dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 2008 r., ponieważ projekt ustawy zmieniającej, zawierający między innymi ten przepis, został notyfikowany Komisji Europejskiej, a okres obowiązkowego wstrzymania procedury legislacyjnej upłynął 17 grudnia 2010 r., jak wskazano w piśmie Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 stycznia 2011 r., nr RM 10-2-10, kierowanym do Marszałka Sejmu, którym przesłano do Sejmu projekt tej ustawy (druk nr 3860 dostępny na stronie http://orka.sejm.gov.pl). Natomiast z definicji gry na automacie o niskich wygranych określonej w art. 129 ust. 3 u.g.h. nie wynikają warunki uniemożliwiające prowadzenia gier na automatach poza kasynami i salonami gier albo mogące wpływać na sprzedaż takich automatów, czyli przepis ten nie może być uznany za "techniczny" w rozumieniu powyższych przepisów unijnych i wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. Poza tym, jak wynika z uzasadnienia tego wyroku, TSUE w zakresie przepisu przejściowego art. 129 u.g.h. nie analizował ust. 3 tylko ust. 2 nakazujący umorzenie postępowania wszczętego a nie zakończonego przed dniem 1 stycznia 2010 r. postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach.

Nie zostały też naruszone przepisy postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. Z dowodów zebranych w sprawie, w szczególności z opinii biegłego sądowego w zakresie informatyki i telekomunikacji, wyraźnie wynika, że badany automat umożliwia pobieranie przez grającego punktów z licznika bank i że stawka za udział w jednej grze może być wyższa niż 0,50 zł. Poza tym zauważono, że maksymalna wygrana dla gier prowadzonych w oparciu o punkty pochodzące z licznika bank składała się z dwóch części: bezpośredniej (max 500 pkt) oraz pośredniej w postaci praw do gier premiowanych Super Game (umożliwiających graczowi zdobycie dodatkowej wygranej). W tym przypadku biegły stwierdził, że łączna jednorazowa wartość wygranej w grze liczona jako suma wygranej bezpośrednie oraz pośredniej może przekroczyć równowartość 60 zł. Takie same wnioski wynikały z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy i szczegółowo opisanego w protokole z tych czynności. Tym samym naruszony został art. 129 ust. 3 u.g.h., co stanowiło podstawę faktyczną do cofnięcia rejestracji automatu zgodnie z art. 23a ust. 7 u.g.h. Dowody te były wystarczające do stwierdzenia, że rzeczywiście wystąpiło naruszenie warunków określonych w ustawie, czyli że zachodziły podstawy faktyczne do cofnięcia rejestracji automatu, o których mowa w art. 23a ust. 7 u.g.h. Nie bez znaczenia w sprawie jest też to, na co zwrócił uwagę Organ odwoławczy w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i odpowiedzi na skargę, że wprawdzie plomba rejestracyjna nie była zerwana, jednakże w dniu kontroli w badanym automacie funkcjonował program niezgodny z opinią techniczną z [...] r. – program zapisany w pamięci [...], wersja oprogramowania [...] niezgodna była z badaniem przedrejestracyjnym z [...] r., a suma kontrolna wynosiła A249 i również była niezgodna z ww. badaniem.

Mimo tego faktu Spółka do dnia kontroli nie założyła własnej plomby, a następnie nie zgłosiła tego faktu jednostce badającej stosownie do § 8b ust. 3 rozporządzenia z 2003 r.

W tym stanie rzeczy zarzuty skargi nie uzasadniały stwierdzenia nieważności lub uchylenia zaskarżonej decyzji.

Nie zostały naruszone przepisy postępowania w szczególności art. 122, art. 124, art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 188 i art. 191 O.p.

Organ odwoławczy nie był zobowiązany przed wydaniem zaskarżonej decyzji do przeprowadzenia dowodu z opinii upoważnionej jednostki badającej poprzez żądanie przeprowadzenia badania sprawdzającego przez podmiot eksploatujący przedmiotowy automat w trybie art. 23b u.g.h. Podobnie też organ pierwszej instancji nie miał obowiązku działania na podstawie § 14 ust. 4 rozporządzenia z 2003 r. Nie jest istotne w sprawie to, że stosowny biegły sądowy został powołany w postępowaniu karnoskarbowym i tam sporządził opinię dotyczącą danego automatu. Słusznie wywodził organ odwoławczy, że w postępowaniu administracyjnym dowód z dokumentu w postaci opinii biegłego sądowego mógł być wykorzystany i stanowić podstawę określonych ustaleń faktycznych. Brak jest podstaw faktycznych do przyjęcia, że biegły był nieobiektywny i że w sporządzonej opinii występuje wewnętrzna sprzeczność. Użyte tam pojęcia nie są wieloznaczne. Katalog środków dowodowych określonych w art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. jest otwarty, a szczególna procedura uzyskania dodatkowego dowodu w ramach badania sprawdzającego dokonywanego stosownie do art. 23b u.g.h. (wcześniej § 14 ust. 4 rozporządzenia z 2003 r.) nie jest obowiązkowa. W okolicznościach faktycznych sprawy, gdzie zebrano dowody potwierdzające naruszenie warunków rejestracji odnośnie stawek i wygranych, gdy funkcjonował program niezgodny z opinią techniczną z [...] r., zmieniający parametry gier, zasadnie odmówił organ odwoławczy przeprowadzenia dowodu z przesłuchania w charakterze biegłego lub świadka autorów opinii technicznych jednostki badającej na ogólną okoliczność, że zakwestionowany automat spełnia warunki wynikające z art. 129 ust. 3 u.g.h. Jeśli chodzi o kumulację punktów na osobnym liczniku, to Sąd podziela stanowisko organu odwoławczego poparte stosownymi orzeczeniami i wyjaśnieniami Ministerstwa Finansów opisanymi w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Jak wynika z opinii biegłego sądowego badany automat nie spełniał wymogów ustawowych, jeśli chodzi o wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze i wartości jednorazowej wygranej jaka może być osiągnięta w grze liczonej jako suma wygranej bezpośredniej oraz pośredniej. W związku z tym organy nie przekroczyły granic swobodnej oceny przeprowadzonych dowodów wynikającej z art. 191 O.p. Z faktu istnienia nienaruszonych plomb na obudowie zamykającej dostęp do płyty logicznej i do liczników, nie można skutecznie wywodzić, że powyższe ustalenia organów były nieprawidłowe oraz że wynikała z tego konieczność ponownego badania automatu przez jednostkę badającą.

Opinię dotyczącą spełnienia przez badany automat ustawowych warunków, co do wielkości stawek i wygranych, czyli danych, które można ustalić bez konieczności ingerowania w systemy wewnętrzne automatu i naruszania stosownych plomb, mógł sporządzić specjalista posiadający określoną wiedzę i doświadczenie, np. biegły sądowy w zakresie informatyki, a nie tylko właściwa jednostka badająca, która przy dopuszczeniu do rejestracji wystawiała stosowną opinię techniczną i zakładała odpowiednie zabezpieczenia.

Sąd nie doszukał się naruszenia prawa materialnego w tym najpierw art. 2 ust. 2b u.g.z.w., a później od dnia 1 stycznia 2010 r. art. 129 ust. 3 u.g.h. Organy miały podstawy faktyczne do zastosowania tych przepisów przy działaniu na podstawie najpierw § 14 ust. 5 rozporządzenia z 2003 r. do dnia 13 lipca 2011 r., a później art. 23a ust. 7 u.g.h. Ze względów podanych powyżej Sąd w składzie obecnym nie podziela stanowiska wyrażonego między innymi w wyroku NSA z dnia 29 listopada 2011 r., II GSK 1031/11, odnośnie obowiązku przeprowadzenia badania automatu przez właściwą jednostkę przed wydaniem decyzji o cofnięciu rejestracji ze względu wykładnię celowościową § 14 ust. 4 w zw. z § 7 i § 8 rozporządzenia z 2003 r. (tak też w wyrokach tut. Sądu wymienionych w uzasadnieniu, np. z dnia 8 lutego 2012 r., III SA/Gl 764/11 i z dnia 28 listopada 2011 r., III SA/Gl 445/11, dostępnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Zdaniem Sądu ten szczególny przepis wprowadzał pewną możliwość podejmowania określonych działań przez organ, a nie bezwzględnie wyłączał stosowanie przepisów ogólnych dotyczących postępowania dowodowego. Uwagi te należy odnieść również do możliwości przeprowadzenia badania sprawdzającego przy zastosowaniu art. 23b u.g.h. Poza tym przy wykładni pojęć "jednej gry" i "jednorazowej wygranej" należy zgodzić się z organem odwoławczym i powołanym orzecznictwem sądów administracyjnych, że jeśli w tej samej grze gracz poddaje ryzyku stawkę postawioną na jej początku, a także wygrane uzyskane w trakcie tej gry, to oznacza, że ocena stawki w całej grze wymaga dokonania zsumowania kwoty, którą zaryzykowano na początku gry, jak też kwot wygranych i zaryzykowanych w toku tej samej gry. Sąd uznał, że konstatacji tej nie może zmienić przedłożona przez stronę skarżącą opinia prywatna w sprawie ustalenia znaczenia sformułowań: stawka w grze i stawka za udział w jednej grze.

Mając to wszystko na uwadze Sąd oddalił skargę działając na podstawie art. 151 P.p.s.a.