II SA/Sz 279/13

Uzasadnienie

Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z dnia [...], działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r., nr 98, poz. 1071 ze zm.) oraz art. 40 ust. 12 pkt 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2007 r., nr 19, poz. 115 ze zm.), po rozpatrzeniu odwołania Spółki A od decyzji Prezydenta Miasta z dnia [...] w sprawie wymierzenia Spółce A kary pieniężnej w wysokości [...] zł za zajęcie pasa drogowego drogi powiatowej ul. [...] pod element obiektu budowlanego bez zezwolenia zarządcy drogi w okresie od dnia [...] r. - uchyliło zaskarżoną decyzję w części dotyczącej rozstrzygnięcia w zakresie terminu zajęcia pasa drogowego drogi powiatowej ul. [...] oraz wysokości wymierzonej kary i ustaliło termin zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi w okresie od dnia [...] r., tj. 330 dni i jednocześnie wymierzyło z tego tytułu karę administracyjną w wysokości [...] zł, a w pozostałej części zaskarżoną decyzję utrzymało w mocy.

W uzasadnieniu decyzji Kolegium przytoczyło stan faktyczny sprawy wskazując, że decyzją z dnia [...] Prezydent Miasta wymierzył Spółce A karę pieniężną w wysokości [...] zł, za zajęcie pasa drogowego drogi powiatowej ul. [...] (dz. nr [...] ) pod element obiektu budowlanego wchodzący w ww. pas drogowy o powierzchni [...] m2, bez zezwolenia zarządcy drogi w okresie od dnia [...] r.

Od powyższej decyzji odwołanie złożyła Spółka A. Zaskarżonej decyzji strona zarzuciła naruszenie art. 40 ust. 12 ustawy o drogach publicznych (dalej: udp) i wniosła o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego z uwagi na fakt, że nie doszło do zajęcia pasa drogowego. W uzasadnieniu odwołania strona podniosła, że budynek Centrum Handlowego został wzniesiony zgodnie z prawomocnym pozwoleniem na budowę. Zgodnie z projektem budowlanym półokrągły narożnik stanowiący szklany ryzalit (wykusz) budynku na wysokości ponad 4,5 m w niewielkiej części nadwiesza się nad chodnikiem zlokalizowanym na działce nr [...] . Takie rozwiązanie jest zgodne z obowiązującym planem miejscowym przyjętym uchwałą Rady Miasta Szczecina Nr LVI/1256/02 z dnia 30.09.2002 r., który stanowi m.in. że: § 5 ust. 3 pkt 6 "dla nowej i modernizowanej zabudowy (lokali) linię rozgraniczającą ulic traktuje się jako nieprzekraczalną dla wszystkich elementów programu architektonicznego w poziomie przyziemia do wysokości 4,5 m nad poziomem chodnika" i § 9 ust. 3 pkt 2 "na linii zabudowy stosuje się wysunięcia: ryzalitów, przypór i gzymsu wieńczącego - do 1,0 m, innych elementów programu architektonicznego - do 0,5 m." Wobec tego, zdaniem strony, bezpodstawne jest twierdzenie organu I instancji, że doszło do zajęcia pasa drogowego, bowiem nadwieszona nad działkę nr [...] część budynku nie znajduje się w pasie drogowym, którego granice w tym konkretnym przypadku nie rozciągają się na wysokość ponad 4,5 m ponad jego powierzchnię.

Spółka, przywołując definicję pasa drogowego, określoną w art. 4 pkt 1 ustawy o drogach publicznych wskazała, że granice pasa drogowego nad i pod gruntem nie są nieskończone (podobnie jak granice własności nieruchomości wyznaczone na podstawie art. 143 K.c.) i ich oznaczenie w każdym przypadku jest możliwe przy uwzględnieniu funkcji, celu i roli, jaką pełni pas drogowy. Wobec tego, biorąc pod uwagę fakt, że w sprawie mamy do czynienia z przestrzenią nad chodnikiem (a nie nad jezdnią) należy dojść do wniosku, że nawet niezależnie od postanowień planu miejscowego granica pasa drogowego nad chodnikiem (w odległości większej niż 1 m od jezdni) kończy się już na wysokości 2,4 m, co jednoznacznie wynika

z przepisu § 293 ust. 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, zgodnie z którym "daszki, balkony oraz stałe i ruchome osłony przeciwsłoneczne mogą być umieszczone na wysokości co najmniej 2,4 m nad poziomem chodnika, z pozostawieniem nieosłoniętego pasma ruchu od strony jezdni o szerokości co najmniej 1 m".

W ocenie Spółki, wolą ustawodawcy było zatem ograniczenie zasięgu pasa drogowego ponad chodnikiem do wysokości 2,4 m z uwagi na fakt, że przestrzeń powyżej (i dalej niż 1 m od jezdni) nie jest już niezbędna do realizacji funkcji, której służy instytucja pasa drogowego, czyli zapewnienia bezpieczeństwa i należytej organizacji ruchu oraz zarządzania drogami. Niezależnie od powyższego plan miejscowy jednoznacznie rozstrzyga, że powyżej 4,5 m nad chodnikiem możliwe jest przekroczenie linii rozgraniczających ulic (w granicach określonych w § 9 ust. 3 pkt 2 planu miejscowego), z czego wnioskować należy, że powyżej tej wysokości oczywiście nie jest realizowana funkcja prowadzenia, zabezpieczenia i obsługi ruchu drogowego (w tym wypadku wyłącznie pieszego) oraz zarządzania drogą (w tym wypadku tylko chodnikiem), a w konsekwencji powyżej 4,5 m nad chodnikiem i w zakresie do 1 m poza linie rozgraniczające ulicy pas drogowy już nie sięga. Strona podniosła także, że nawet gdyby uznać, iż do zajęcia pasa drogowego jednak doszło, to wskazane wyżej postanowienia planu miejscowego zawierają w istocie zgodę na jego trwałe zajęcie, w związku z czym do takiego zajęcia nie mają zastosowania przepisy art. 40 ustawy o drogach publicznych, które ze swej natury dotyczą wydawania zgód na zajęcie pasa drogowego przez obiekty o charakterze tymczasowym, co - zdaniem Spółki - jednoznacznie wynika z utrwalonego orzecznictwa sądów administracyjnych

Samorządowe Kolegium Odwoławcze, po analizie odwołania oraz w oparciu o akta sprawy w uzasadnieniu swej decyzji z dnia [...] wskazało, że - jak wynika z akt sprawy - kontrole przeprowadzone w dniach [...]r. (udokumentowane protokołami z kontroli oraz dokumentacją zdjęciową) wykazały zajęcie pasa drogowego ul. [...] bez zezwolenia zarządcy drogi.

Z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, tj. map sytuacyjno-wysokościowych oraz informacji uzyskanej z ewidencji gruntów i budynków wynika, że działka nr [...] oznaczona jest użytkiem gruntowym "dr" i stanowi pas drogowy drogi powiatowej nr [...]. Przedmiotowa działka stanowi własność Gminy Miasto [...] . Jednocześnie z analizy mapy można wywieść, że część budynku Centrum Handlowego narusza przestrzeń wyżej wymienionego pasa drogowego.

Organ odwoławczy podał dalej, że podczas oględzin przeprowadzonych w dniu [...] r., w których udział wziął przedstawiciel strony, stwierdzono zajęcie pasa drogowego ul. [...] przez część budynku CH, co potwierdza protokół oraz dokumentacja zdjęciowa. Zarówno w dniu kontroli, jak i w dniu oględzin zarządca drogi nie miał technicznych możliwości dokonania pomiarów części budynku wchodzących w pas drogowy. Wykonanie precyzyjnych pomiarów zostało zlecone uprawnionemu geodecie. Z operatu geodezyjnego znajdującego się w aktach sprawy jednoznacznie wynika, że część budynku o powierzchni [...] m2 wchodzi w pas drogowy (dz. nr [...] ).

Kolegium wskazało, że w toku postępowania strona podniosła, iż budynek [...] został wybudowany zgodnie z planem zagospodarowania przestrzennego, na podstawie którego zezwolono m.in. na wysunięcie [...] poza linię rozgraniczającą ulic ponad poziomem 4,5 m nad poziomem chodnika. W oparciu o te ustalenia planu [...] została zaprojektowana, uzyskano pozwolenie na budowę i pozwolenie na użytkowanie. Tym samym budynek nie stanowi samowoli budowlanej, a przede wszystkim nie narusza aktów prawa miejscowego oraz treści decyzji pozwolenia na budowę, czy też pozwolenia na użytkowanie. [...] spełnia zatem wszystkie kryteria określone w ustawie o drogach publicznych dla zajmowania pasa drogowego na podstawie art. 38 udp bez konieczności uzyskiwania dalszych zezwoleń w trybie art. 39 i 40 udp.

Odnosząc się do powyższych twierdzeń Kolegium wyjaśniło, że powoływany przez stronę przepis art. 38 udp w przedmiotowej sprawie nie znajduje zastosowania. Stosownie bowiem do postanowień art. 38 ust. 1 udp istniejące w pasie drogowym obiekty budowlane i urządzenia niezwiązane z gospodarką drogową lub obsługą, które nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi, mogą pozostać w dotychczasowym stanie. Powyższy przepis dotyczy obiektów i urządzeń, które znajdowały się w pasie drogowym przed dniem wejście w życie ustawy o drogach publicznych, tj. przed dniem 1 października 1985 r. Spółka zobowiązana zatem była do uzyskania decyzji lokalizacyjnej w trybie art. 39 ust. 3 udp, a następnie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w trybie art. 40 ust. 1 i 2 pkt 3 udp.

Z pisma Kierownika Referatu Wydziału Urbanistyki i Administracji Budowlanej Urzędu Miasta z dnia [...] wynika, że inwestor – Spółki A do wniosku o zmianę decyzji o pozwoleniu na budowę dołączyła oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane z dnia [...] r. dotyczące działek [...]. Właścicielem działki [...] był inwestor, który w oświadczeniu przywołał KW Nr [...] jako dokument potwierdzający prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. W oświadczeniu dotyczącym działki [...] inwestor powołał się na następujące dokumenty potwierdzające prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane: decyzja znak: [...] r.

Z treści decyzji znak: [...] r. wynika,

że zarządca drogi wyraził inwestorowi zgodę na zlokalizowanie urządzenia niezwiązanego z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego -linii kablowej 0,4 kV, linii kablowej 15 kV, linii kablowej MZK kanalizacji teletechnicznej, przyłączy: wodociągowego, gazowego, kanalizacji ogólnospławnej w pasie drogowym ulic [...] oraz na przełożenie sieci gazowej kolidującej z budową centrum handlowo-usługowego. Decyzją znak: [...] r. zarządca drogi wyraził zgodę na zakotwienie obudowy wykopu w pasie drogowym ulic [...] . Decyzją znak: [...] r. zarządca drogi wyraził zgodę na zakotwienie obudowy wykopu w pasie drogowym ulic [...] .

W świetle powyższego - zdaniem organu odwoławczego - stwierdzić należy, że zarządca drogi nie wydał decyzji lokalizacyjnej w trybie art. 39 ust. 3 udp, ani zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w trybie art. 40 ust. 1 i 2 pkt 3 udp w zakresie dotyczącym wysunięcia części obiektu budowlanego na działkę sąsiednią, tj. działkę nr [...]. Tym samym zasadne jest wymierzenie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego ul. [...] bez zezwolenia zarządcy drogi.

Kolegium wskazało dalej, że organ I instancji w uzasadnieniu rozstrzygnięcia nie wskazał dlaczego wymierzył Spółce A karę począwszy od dnia [...] r. Kolegium domniemywa, że karę wymierzono od dnia następującego po dniu oddania CH do użytku ([...] r.).

Zdaniem organu odwoławczego, wymierzenie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia powinno nastąpić od dnia [...] r. Z art. 40 udp wynika bowiem, że ustawową przesłankę nałożenia kary pieniężnej stanowi faktyczne zajęcie pasa drogowego. Fakt zajęcia pasa drogowego został stwierdzony podczas kontroli przeprowadzonej w dniu [...] r. Jednocześnie była to pierwsza czynność podjęta przez organ I instancji w przedmiotowej sprawie. Z tego też względu Kolegium jako początkowy termin, za który należy wymierzyć karę przyjęło datę [...] r., tj. datę pierwszej czynności podjętej w sprawie, na podstawie której stwierdzono zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi. Z uwagi na fakt, że w dniu [...] r. Spółka złożyła do zarządcy drogi wniosek o udzielenie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego drogi powiatowej ul. [...] karę należało wymierzyć do dnia [...] r., tj. dnia poprzedzającego dzień złożenia wniosku o udzielenie zezwolenia.

Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu, Samorządowe Kolegium Odwoławcze podkreśliło, że fakt, iż inwestycja polegająca na budowie CH uzyskała stosowne pozwolenie na budowę, a następnie pozwolenie na użytkowanie i jest zgodna z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego nie oznacza zwolnienia z obowiązku uzyskania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w przypadku, gdy część budynku narusza jego przestrzeń. Przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę właściwy organ administracji architektoniczno-budowlanej sprawdza m.in. zgodność projektu budowlanego z ustaleniami planu miejscowego. Plan miejscowy ustala przeznaczenie terenów oraz określa sposoby ich zagospodarowania i zabudowy. Wydając więc decyzję o pozwoleniu na budowę organ sprawdza jedynie, czy dane zamierzenie inwestycyjne jest zgodne z przeznaczeniem terenu i warunkami zabudowy. Ustalenia planu miejscowego co do warunków zabudowy (w tym powoływane przez skarżącego § 5 ust. 3 pkt 6 i § 9 ust. 3 pkt 2) nie są równoznaczne z ustaleniem granic pasa drogowego, a jedynie wskazują co i na jakiej wysokości można wybudować.

W kwestii granicy pasa drogowego organ odwoławczy wyjaśnił, że definicję legalną pasa drogowego zawiera art. 4 pkt 1 udp. Zgodnie z tym przepisem przez pas drogowy należy rozumieć grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, wydzielony liniami granicznymi, w którym zlokalizowane są droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. Ustawodawca wprost wskazał, że pasem drogowym jest grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią (...). Jeżeli zatem części budynku przylegającego do granicy pasa drogowego umieszczone, czy też wybudowane są w taki sposób,

że wchodzą j w przestrzeń powietrzną nad pasem drogowym, to zgodnie z definicją legalną zawartą w art. 4 pkt 1 udp, zajmują one pas drogowy i na takie zajęcie wymagane jest zezwolenie zarządcy drogi.

Kolegium nie zanegowało twierdzeń skarżącej Spółki, że granice pasa drogowego nad i pod gruntem nie są nieskończone i że ich oznaczenie jest możliwe przy uwzględnieniu funkcji, celu i roli jaką pełni pas drogowy. Kompetencje zarządcy drogi, w ocenie organu, należy interpretować w powiązaniu z prawem własności gruntu i wykonywaniem tego prawa w świetle art. 143 K.c., zgodnie z którym własność gruntu rozciąga się na przestrzeń nad i pod jego powierzchnią w granicach określonych przez społeczno-gospodarcze przeznaczenie gruntu.

Zdaniem Kolegium, społeczno-gospodarczym przeznaczeniem wydzielonego pod drogę pasa terenu jest obsługa ruchu i jej użytkowników realizowana z wykorzystaniem kompetencji zarządcy drogi określonych w art. 20 udp. Pas drogowy może być także wykorzystywany do umieszczania w nim reklam, urządzeń, obiektów nie związanych z potrzebami i organizacją dróg i ruchu drogowego. Z dokumentacji fotograficznej obrazującej okolicę miejsca zajęcia wynika, że w pasie w pasie drogowym umieszczone są: sygnalizacja świetlna, znaki drogowe, słupy oświetlenia ulicznego. Są to niewątpliwie urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu drogowego, w które wyposażony jest ww. pas drogowy. Część obiektu budowlanego CH znajdują się na wysokości tychże urządzeń technicznych.

W świetle powyższego, w ocenie organu, część obiektu budowlanego znajdująca się nad płaszczyzną drogi powiatowej daje zarządcy drogi prawo do wydania zezwolenia i pobierania opłat za zajęcie pasa drogowego lub kar pieniężnych za jego zajęcie bez zezwolenia, bądź z naruszeniem określonych w nim warunków.

Kolegium nie zgodziło się z twierdzeniem Skarżącej, że w związku z tym iż zezwolenie na zajęcie pasa drogowego ma charakter czasowy, procedura z art. 40 udp, dotycząca tego zezwolenia nie może mieć zastosowania do legalnie i trwale posadowionego budynku. Zdaniem organu to, że zezwolenie na zajęcie pasa drogowego wydawane w trybie art. 40 udp ma charakter czasowy oznacza, iż jest udzielane na określony czas i chcąc aby dany obiekt, reklama, urządzenie nadal funkcjonowało w pasie drogowym zajmujący ten pas obowiązany jest uzyskać kolejne zezwolenie, na kolejny okres. Z przepisu art. 40 ust. 2 udp wprost wynika,

że zezwolenie dotyczy m.in. umieszczania w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej, jak i obiektów budowlanych, które z istoty swej mają charakter trwały.

Reasumując, organ stwierdził, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy jest wystarczający do stwierdzenia, iż doszło do zajęcia pasa drogowego przez Spółkę i nie wykazała się ona stosownym zezwoleniem zarządcy drogi.

Stawkę opłaty ustalono na podstawie § 4 ust. 1 pkt 3 uchwały Nr XXVIII/567/04 Rady Miasta Szczecin z dnia 8 listopada 2004 r. w sprawie ustalenia stawek opłat za zajęcie pasa drogowego, zgodnie z którym za każdy dzień zajęcia pasa drogowego za 1 m2 powierzchni pasa drogowego zajętego przez rzut poziomy obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego zlokalizowanych w pasie drogowym drogi powiatowej stawka opłaty wynosi 0,30 zł. Zgodnie zaś z uchwałą Nr XXX/741/2000 Rady Miasta Szczecina z dnia 30 października 2000 r. w sprawie ustalenia przebiegu dróg powiatowych ul. Obrońców Stalingradu w całości stanowi przebieg drogi powiatowej. Okoliczność ta wynika także z rejestru ewidencji gruntów i budynków. Karę obliczono jako dziesięciokrotność iloczynu powierzchni zajętego pasa drogowego, liczby dni oraz stawki opłaty, tj. [...] zł.

Na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] r. skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego złożyła Spółka A, reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika r.pr. P. K., wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji oraz o zasądzenie na rzecz Skarżącej kosztów postępowania w oparciu o art. 200 P.p.s.a.

Zaskarżonej decyzji Spółka zarzuciła:

a) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. naruszenie art. 40 ust. 12 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych poprzez wymierzenie Skarżącej kary za zajęcie pasa drogowego w sytuacji, w której do zajęcia pasa drogowego nie doszło;

b) naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 11 K.p.a. i art. 107 §3 K.p.a., poprzez nieustosunkowanie się w treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji do wszystkich zarzutów Skarżącej.

W uzasadnieniu skargi Spółka podkreśliła, że w pełni podtrzymuje stanowisko przestawione w odwołaniu od decyzji organu pierwszej instancji.

Zdaniem Skarżącej, za bezpodstawne należy uznać stanowisko organów obu instancji, że doszło do zajęcia pasa drogowego przez budynek. Nadwieszona nad działkę [...] część budynku nie znajduje się bowiem w pasie drogowym, którego granice w tym konkretnym przypadku niewątpliwie nie rozciągają się na wysokość ponad 4,5 metra. Tym samym niezgodne z rzeczywistością są zawarte w zaskarżonej decyzji (i wielokrotnie powtarzane) stwierdzenia Samorządowego Kolegium Odwoławczego, że w toku postępowania prowadzonego przez organ pierwszej instancji stwierdzono zajęcie pasa drogowego.

Spółka podkreśliła, że półokrągły narożnik stanowiący szklany ryzalit (wykusz) budynku znajduje się w przestrzeni położonej ponad pasem drogowym, a nie w przestrzeni stanowiącej pas drogowy. W okoliczności niniejszej sprawy granica przestrzeni stanowiącej pas drogowy wyznaczona jego społeczno-gospodarczym przeznaczeniem nie sięga bowiem w tym miejscu wysokości, w której położona jest przedmiotowa cześć budynku. Dlatego też do zajęcia pasa drogowego w ogóle w tym wypadku nie doszło,

W ocenie strony skarżącej, biorąc pod uwagę fakt, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia z przestrzenią nad chodnikiem, a nie nad jezdnią należy dojść do wniosku, iż granica pasa drogowego nad chodnikiem (w odległości większej niż 1 m od jezdni) kończy się już na wysokości 2,4 metra, czyli nawet niżej niż wynika to planu miejscowego), co jednoznacznie wynika z przepisu § 293 ust. 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, zgodnie z którym "Daszki, balkony oraz stałe i ruchome osłony przeciwsłoneczne mogą być umieszczane na wysokości co najmniej 2,4 m nad poziomem chodnika, z pozostawieniem nieosłoniętego pasma ruchu od strony jezdni o szerokości co najmniej 1 m". Przyjmując tezę o racjonalnym ustawodawcy należy dojść do wniosku, że wolą ustawodawcy było ograniczenie zasięgu pasa drogowego ponad chodnikiem do wysokości 2,4 metra z uwagi na fakt, że przestrzeń powyżej (i dalej niż 1 metr od jezdni) nie jest już niezbędna do realizacji funkcji, której służy instytucja pasa drogowego, czyli zapewnienia bezpieczeństwa i należytej organizacji ruchu oraz zarządzania drogami. Wprawdzie ww. przepis mówi jedynie o daszkach, balkonach i osłonach przeciwsłonecznych, ale zdaniem Spółki, jego rozsądna interpretacja musi prowadzić do wniosku, że przepis ten w istocie zezwala na lokalizację w określonej w nim przestrzeni nad chodnikiem "wystających" części budynku, do których oprócz balkonów, daszków i osłon przeciwsłonecznych zalicza się także m.in. wykusze i ryzality.

Spółka wskazała dalej, że niezależnie od powyższego plan miejscowy jednoznacznie rozstrzyga, że powyżej 4,5 m nad chodnikiem możliwe jest przekroczenie linii rozgraniczających ulic (w granicach określonych w § 9 ust. 3 pkt 2 planu miejscowego), z czego wnioskować należy, że powyżej tej wysokość oczywiście nie jest realizowana funkcja prowadzenia, zabezpieczenia i obsługi ruchu drogowego (w tym wypadku wyłącznie pieszego) oraz zarządzania drogą (w tym wypadku tylko chodnikiem), a w konsekwencji powyżej 4,5 m nad chodnikiem i w zakresie ponad 1 m od krawędzi jezdni pas drogowy niewątpliwie już nie sięga.

Zdaniem Skarżącej, Kolegium wbrew swym deklaracjom nie dostrzega jednak do końca trójwymiarowej natury pasa drogowego. Okoliczność, że w pewnej odległości od miejsca, gdzie budynek przekracza granice działki [...] , na podobnej wysokości znajdują się latarnie uliczne przesądza jedynie o tym, że w miejscu, gdzie te latarnie się znajdują pas drogowy niewątpliwie sięga. Nie oznacza to jednak, że granice pasa drogowego osiągną tę samą wysokość w innym miejscu, a konkretnie w miejscu, gdzie znajduje się sporna część budynku. Żaden bowiem przepis, zasady logiki, jak

i funkcja instytucji pasa drogowego nie przemawiają za uznaniem, że przestrzeń pasa drogowego stanowi regularny równoległobok. A zatem fakt, że pas drogowy sięga na wysokości np. 5 metrów nad jezdnią i w odległości 1 metra od jej krawędzi, nie oznacza jeszcze, że tę samą wysokość pas drogowy osiąga w większym oddaleniu od jezdni, szczególnie jeśli weźmie się pod uwagę, że wymienione wyżej przepisy zarówno prawa ogólnie obowiązującego (§ 293 ust. 2 rozporządzenia), jak i prawa lokalnego (plan miejscowy) jednoznacznie wskazują, że w tym konkretnym miejscu przestrzeń, którą zajmuje "sporna" część budynku nie jest w żaden sposób potrzebna dla urządzeń zarządzania ruchem, skoro przeznaczono ją na lokalizacje obiektu budowlanego nie związanego z obsługą ruchu i to obiektu o charakterze trwałym.

W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze wniosło o jej oddalenie z powodu braku przesłanek do uznania, że zaskarżona decyzja jest niezgodna z prawem.

Wojewódzki Sąd Administracyjny z w a ż y ł, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) zadaniem sądów administracyjnych jest kontrola działalności administracji, a jedynym jej kryterium jest legalność, czyli zgodność z prawem zaskarżonych aktów.

Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 ustawy z 30 sierpnia 2002r. Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) stanowiący, że sąd orzeka w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Dokonując takiej kontroli w niniejszej sprawie Sąd doszedł do przekonania, że skarga zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem rozpoznania przez Sąd była decyzja, uchylająca decyzję organu pierwszej instancji, w części dotyczącej rozstrzygnięcia w zakresie terminu zajęcia przez galerię pasa drogowego drogi powiatowej ul. [...] oraz wysokości wymierzonej kary. Jednocześnie organ drugiej instancji ustalił termin zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi w okresie od dnia [...] r. i wymierzył z tego tytułu karę administracyjną w wysokości [...] zł, a w pozostałej części zaskarżoną decyzję utrzymał w mocy. Organy orzekające w sprawie uznały bowiem, że element obiektu budowlanego – półokrągły narożnik, stanowiący szklany ryzalit (wykusz) budynku, znajdujący się na wysokości ponad 4,5 m, wchodzi w ww. pas drogowy.

Podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowiły przepisy ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2007 r., nr 19, poz. 115 ze zm.) - zwaną dalej ustawą.

Zgodnie z art. 39 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy zabrania się dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego, a w szczególności lokalizacji obiektów budowlanych, umieszczania urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Jednakże ustawodawca, w drodze pewnego wyjątku, przewidział w art. 39 ust. 3 ww. ustawy, że w szczególnie uzasadnionych wypadkach lokalizowanie w pasie drogowym wspomnianych wyżej obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi, wydawanym w drodze decyzji administracyjnej. Z kolei, jak stanowi art. 40 ust. 1 ustawy o drogach publicznych, zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi, w drodze decyzji administracyjnej. Zezwolenia wymaga prowadzenie robót w pasie drogowym, umieszczanie w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej, czy obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, umieszczanie reklam, a także zajęcie pasa drogowego na prawach wyłączności w innych celach (art. 40 ust. 2 ustawy). Za zajęcie pasa drogowego pobiera się opłatę (art. 40 ust. 3).

Opłatę za zajęcie pasa drogowego w celu umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam ustala się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy obiektu budowlanego albo powierzchni reklamy, liczby dni zajmowania pasa drogowego i stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego (art. 40 ust. 6 ustawy). Wysokość stawek opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego ustala w drodze uchwały organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego, dla dróg, których zarządcą jest ta jednostka samorządu terytorialnego (art. 40 ust. 8 ustawy).

Podkreślenia wymaga, że decyzja administracyjna wydawana w trybie art. 40 ust. 1 w zw. z art. 39 ust. 1 i 3 ustawy o drogach publicznych ma charakter uznaniowy. Korzystanie z uznania administracyjnego oznacza, że organ ma prawo wyboru treści rozstrzygnięcia. Wybór taki nie może być jednak dowolny, musi on wynikać z wszechstronnego i dogłębnego rozważenia wszystkich okoliczności faktycznych sprawy (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 2 lutego 1996 r., sygn. akt II SA 2875/95).

Istotę sporu w niniejszej sprawie stanowi kwestia jak daleko sięga granica pasa drogowego i czy w realiach rozpoznawanej sprawy została ona naruszona.

Zdaniem strony skarżącej organy orzekające w sprawie dokonały bowiem błędnej interpretacji art. 40 ust. 12 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych poprzez wymierzenie Skarżącej kary za zajęcie pasa drogowego, w sytuacji, w której do zajęcia pasa drogowego nie doszło.

Oceniając powyższą kwestię należy przywołać definicję pasa drogowego, zawartą w art. 4 pkt 1 ustawy o drogach publicznych, zgodnie z którym pasem drogowym jest: wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą.

Rozważając powyższą kwestię należy przypomnieć wcześniejsza definicję, sprzed jej zmiany dokonanej ustawą z dnia 14 listopada 2003 r. o zmianie ustawy

o drogach publicznych oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 200,

poz. 1953 ze zm.), nawiązującej do użytkowego charakteru pasa drogowego, stanowiąc , że jest to wydzielony pas terenu, przeznaczony do ruchu lub postoju pojazdów oraz do ruchu pieszych, wraz z leżącymi w jego ciągu obiektami inżynierskimi, placami, zatokami postojowymi oraz znajdującymi się w wydzielonym pasie terenu chodnikami, ścieżkami rowerowymi, drogami zbiorczymi, drzewami

i krzewami oraz urządzeniami technicznymi związanymi z prowadzeniem

i zabezpieczeniem ruchu.

Z obowiązującej obecnie definicji pasa drogowego wynika zatem, że jest on rozumiany z punktu widzenia funkcji, celu i roli jaką pełni, tj. zapewnianie prowadzenia, zabezpieczenia i obsługi ruchu drogowego oraz zarządzania drogą, będącą jego częścią. Obecna definicja wskazuje również na to, że pas drogowy rozumiany jest przestrzennie, jako wydzielona granicami bryła geometryczna.

W kwestii ustalenia granic pasa drogowego wypowiadał się wielokrotnie Naczelny Sąd Administracyjny, wskazując między innymi w uzasadnieniu wyroku

z dnia 28 maja 2008 r., sygn. akt II GSK 135/08, że przy uwzględnieniu funkcjonalnej roli pasa drogowego, w kontekście jego zasięgu nad wydzielony obszar, jak i w jego głąb, granice te określają obiekty i urządzenia służące realizacji celów związanych z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także zarządzania drogą.

Zdaniem NSA przyjęcie wykładni pasa drogowego, jako wydzielonego liniami bocznymi obszaru wraz z nieograniczonym "słupem" powietrza wznoszącym się nad tym obszarem oraz "słupem" ziemi znajdującym się pod nim, nie jest prawidłowe. Prowadziłoby do wniosku, że wszystko co przechodzi nad lub pod jakąkolwiek drogą np. linia wysokiego napięcia nad gruntową drogą gminną, powoduje zajęcia pasa drogowego, a zatem generuje obowiązek poniesienia określonych opłat z tego tytułu.

Nie da się jasno określić jednolitego wzorca, który mógłby w każdym przypadku znaleźć zastosowanie i dać odpowiedź na pytanie: na jakiej konkretnie wysokości, bądź na jakiej głębokości, przebiegają granice przestrzenne pasa drogowego, jednakże możliwe jest określenie przesłanek, które należy uwzględnić przy ich ustalaniu. Inaczej bowiem kształtuje się kwestia granic pasa drogowego

w odniesieniu do gminnej drogi gruntowej, inaczej zaś w przypadku wielopoziomowego skrzyżowania krajowych autostrad, wyposażonych w liczne urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także z potrzebami zarządzania tego rodzaju drogą. Tak więc to, czy określone urządzenia infrastruktury technicznej, niezwiązane z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego znajdują się w pasie drogowym, podlega każdorazowemu badaniu, przy uwzględnieniu konkretnych okoliczności sprawy, rodzaju drogi, znajdujących się w pasie drogowym urządzeń technicznych, itp.

Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela w całości treść orzeczenia NSA i rozważania zawarte w uzasadnieniu cytowanego wyroku.

W ocenie Sądu, kwestia ustalenia górnej i dolnej granicy pasa drogowego powinna być oceniana indywidualnie, w odniesieniu do każdego przypadku.

Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt rozpoznawanej sprawy trzeba zauważyć, że organy orzekające w sprawie nawet nie próbowały wykazać,

że część budynku Centrum Handlowego, nadwieszona nad chodnikiem, zlokalizowanym na działce nr [..] na wysokości ponad 4,5 m, choćby potencjalnie koliduje z jakimikolwiek urządzeniami drogowymi. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ wskazał, że z dokumentacji geodezyjnej i fotograficznej obrazującej okolicę miejsca zajęcia oraz z map sytuacyjno-wysokościowych wynika, iż w pasie drogowym umieszczone są: sygnalizacja świetlna, znaki drogowe, słupy oświetlenia ulicznego, stanowiące urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu drogowego, w które wyposażony jest ww. pas drogowy, wskazując, iż część obiektu budowlanego CH znajduje się na wysokości tychże urządzeń technicznych i bezsprzecznie wchodzi w urządzony pas drogowy drogi powiatowej ul. [...].

Tymczasem sporna część budynku nie znajduje się w tzw. skrajni nad chodnikiem, która zgodnie z § 54 ust. 4 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie, wynosi 2,5 m. Z doświadczenia życiowego wynika, że element architektoniczny obiektu budowlanego umieszczony na wysokości ponad 4,5 m nad chodnikiem

i w odległości ponad 1 m od skraju jezdni, nie utrudnia korzystania przechodniom

z tegoż chodnika, a także nie utrudnia poruszania się innym pojazdom po drodze, ani nie ma wpływu na obsługę ruchu i remonty drogi.

W każdy, bądź razie kwestia ta nie została przez organ przekonywująco wykazana. Z treści decyzji zdaje się wynikać, iż organy obu instancji wyszły

z założenia, że cała przestrzeń wzwyż ponad pasem drogowym wydzielonym liniami rozgraniczającymi stanowi część tegoż pasa i każda ingerencja w tę przestrzeń stanowi zajęcie pasa drogowego. Tymczasem – jak wyżej wskazano, i ja wynika

z orzecznictwa sądowoadministracyjnego - przez pas drogowy należy rozumieć obiekt trójwymiarowy ale w granicach niezbędnych dla właściwego funkcjonowania ruchu drogowego w tym jego zabezpieczenia i obsługi (por. wyrok NSA z 2.03.2011r. sygn. II GSK 316/10-)

W rozważaniach nad tym jak wysoko (i jak głęboko) sięga pas drogowy należy odwołać się do jego funkcjonalnej roli.

Biorąc to pod uwagę stwierdzić należy, iż granice przestrzenne pasa drogowego określają obiekty i urządzenia przeznaczone do realizacji celów związanych z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także zarządzania drogą.

Zaskarżona decyzja nie zawiera przekonywującej analizy stanu faktycznego sprawy pod tym względem, co uznać należy za nienależyte jej wyjaśnienie - a co za tym idzie – za naruszenie art. 7, i 77 § 1 kpa w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy.

Poza tym za zasadne uznać należy podnoszone przez stronę skarżącą argumenty, iż budynek w takim kształcie architektonicznym został wybudowany zgodnie z wydanym pozwoleniem na budowę, które – jak wynika z akt sprawy -

w toku postępowania o wydanie tego pozwolenia konsultowane było z zarządcą drogi. Organ nie wniósł wówczas żadnych zastrzeżeń wobec rozwiązań architektonicznych przedmiotowego obiektu budowlanego, a zwłaszcza nie podniósł kwestii zajęcia pasa drogowego.

Mając na uwadze, iż dane rozwiązanie architektoniczne ma charakter trwały, organ powinien być inwestorowi wskazać, że w tym wypadku zajdzie – jego zdaniem – ingerencja w pas drogowy. Skoro tego nie uczynił - uznać należy, iż zagrożenie tego nie dostrzegł lub wyraził zgodę na takie trwałe zajęcie pasa drogowego.

Wówczas jednak powstaje do rozważenia kwestia, czy trwałe zajęcie pasa drogowego nastąpiło bez zezwolenia zarządcy drogi, co jest warunkiem wymierzenia kary w niniejszej sprawie.

Ponownie rozpatrując sprawę organy winny przeanalizować zawarte

w uzasadnieniu niniejszego wyroku uwagi i ocenić, czy w świetle okoliczności faktycznych i prawnych niniejszej sprawy doszło do zajęcia przez skarżącą Spółkę pasa drogowego bez zgody zarządcy drogi.

W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a w związku z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia

2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzająca ją decyzję organu pierwszej instancji. Rozstrzygnięcie

w pkt II sentencji wyroku zapadło na podstawie art. 152, natomiast w pkt III na podstawie art. 200 w związku z art. 205 § 2 ww. ustawy.