III SA/Kr 1166/12

Uzasadnienie

Zarząd Województwa decyzją z dnia 28 czerwca 2012 r. nr [...], po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia [...] 2012 r. nr [...], którą zobowiązano Teatr [...] w K do zwrotu środków europejskich w wysokości 411.638,02 zł, udzielonych umową nr [...] z dnia [...] 2010r. o dofinansowanie projektu pod nazwą "Budowa [...] w K", przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi wraz z odsetkami liczonymi do dnia zatwierdzenia wniosku o płatność, na którym dokonane zostanie pomniejszenie.

Organ zobowiązał Teatr – beneficjenta– do zwrotu środków wraz z odsetkami od dnia 10 listopada 2011 r. Jako podstawę prawną decyzji organ wskazał art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r., nr 84, poz. 712 ze zm.), dalej "u.z.p.p.r.", art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2001 r., nr 142 poz. 1590 ze zm.), art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j.: Dz. U. z 2000 r., nr 98, poz. 1071 ze zm.), art. 207 ust. 12 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r., Nr 157 poz. 1240 ze zm.), dalej "u.f.p." oraz § 6 ust. 1 umowy nr [...] z dnia 15 stycznia 2010 r. o dofinansowanie projektu pn. "Budowa [...] w K".

Z uzasadnienia decyzji Zarządu Województwa z dnia 28 czerwca 2012 r. wynika, że wydana została w następujących okolicznościach.

W dniu 15 stycznia 2010 r. zawarta została między Zarządem Województwa a Teatrem [...] w K umowa nr [...] o dofinansowanie Projektu pn. "Budowa [...] w K".

Decyzją z dnia [...] 2012 r. nr [...] Zarząd Województwa zobowiązał Teatr [...] w K do zwrotu środków europejskich w wysokości 411.638,02 zł z powołaniem na art. 207 ust. 9 w związku z ust. 8 i ust. 1 pkt 2 u.f.p. wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych począwszy od dnia przekazania środków na rachunek Beneficjenta tj. od dnia 10 listopada 2011 r., udzielonych umową o dofinansowanie nr [...] z dnia 15 stycznia 2010 r., przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz Beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi wraz z odsetkami liczonymi do dnia zatwierdzenia wniosku o płatność na którym dokonane zostanie pomniejszenie.

W uzasadnieniu tej decyzji organ wskazał, że zgodnie z przepisem art. 60 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z dnia 31 lipca 2006 r., L.210/25 ze zm. - dalej jako "Rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006") instytucje zarządzające odpowiadają za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizacją zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, w szczególności odpowiadają za: (...) weryfikacją, że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi.

Stosownie do art. 98 ust. 2 ww. rozporządzenia państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach.

Na podstawie art. 25 pkt 1u.z.p.p.r. instytucją zarządzającą odpowiedzialną za prawidłową realizację Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007 - 2013 jest Zarząd Województwa (dalej jako IZ RPO). Kompetencje instytucji zarządzających określone zostały w art. 26 ust. 1 pkt 14 - 15a u.z.p.p.r. Do zadań instytucji zarządzających należy w szczególności prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów, odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych a także ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Na podstawie § 5 ust. 4 umowy o dofinansowanie Projektu Beneficjent otrzymał transzę dofinansowania w formie zaliczki w dniu 10 listopada 2011 r.

Zgodnie z § 4 ust. 3 umowy o dofinansowanie nr [...] beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, wytycznymi, zaleceniami i procedurami przewidzianymi w ramach Programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu oraz osiągnięcie celów i wskaźników zakładanych we wniosku o dofinansowanie projektu. Na podstawie § 7 umowy o dofinansowanie projektu wydatki kwalifikowane poniesione w ramach Projektu muszą spełniać wymogi określone w dokumentach, o których mowa w § 1 pkt 13 i 14 oraz § 5 ust 30. Wydatki poniesione z naruszeniem wyżej wymienionego warunku podlegają zwrotowi na zasadach określonych § 6 umowy o dofinansowanie Projektu.

W dniach od 4 do 8 kwietnia 2011 r. przeprowadzona została przez Instytucję Zarządzającą kontrola z zakresu zamówień publicznych, realizowanych w ramach Projektu nr [...]. W wyniku kontroli ustalono, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane w ramach inwestycji pod nazwą "Budowa [...] w K" (ogłoszenie o zamówieniu z dnia 9 września 2009 r., numer: [...]) prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, w wyniku którego została zawarta w dniu [...] 2010 r. umowa nr [...], zamawiający zmienił termin składania ofert bez publikacji tej zmiany poprzez ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, dalej "DUUE".

Powyższe stanowi naruszenie przepisów art. 38 ust. 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223 poz. 1655 ze zm., dalej "P.z.p."), oraz zasad przejrzystości i równego traktowania wynikających z art. 7 ust. 1P.z.p. oraz Ogólnych Zasad Traktatu WE oraz art. 2 Dyrektywy 2004/1 8/WE Parlamentu Europejskiego oraz Rady z dnia 31 marca 2004 r., za co IZ RPO wymierzyła korektę w wysokości 10% (tabela nr 1 poz. 15 Taryfikatora, tj. dokumentu pn.: " Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE").

W myśl art. 38 ust. 4a pkt 2 "P.z.p." Jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający przekazuje Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenie dodatkowych informacji (...) jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Zarząd Województwa przyjął, że w stanie faktycznym mniejszej sprawy nie ulega wątpliwości, iż:

a) wartość zamówienia przekraczała kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawieart. 11 ust. 8 P.z.p.;

b) przetarg został przeprowadzony w trybie przetargu nieograniczonego;

c) zmiana terminu składania ofert była jednocześnie zmianą Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (część I pkt 18 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej "SIWZ") oraz treści ogłoszenia o zamówieniu.

Wobec powyższego, zostały spełnione wszystkie przesłanki wskazane w ww. przepisie, a mimo to Beneficjent postąpił niezgodnie z jego dyspozycją. Odwoływanie się do treści innych przepisów P.z.p. nie ma znaczenia w niniejszej sprawie, wobec nie budzącego wątpliwości literalnego brzmienia art. 38 ust. 4a. Zdaniem Instytucji Zarządzającej przepis art. 12a P.z.p. reguluje kwestie związane z obowiązkiem przedłużenia terminu składania ofert w razie wystąpienia wskazanych w nim okoliczności. Bez znaczenia pozostaje fakt wyróżnienia w tym przepisie kategorii istotnych zmian w treści ogłoszenia o zamówieniu, od wystąpienia których uzależnione jest obligatoryjne przedłużenie terminu składania ofert, skoro analogicznej kategorii nie przewiduje art. 38 ust. 4a P.z.p.

Ponadto przyjęto ustalenie, że w ramach powyższego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w odpowiedzi na pytanie do SIWZ zamawiający poinformował, iż wymaga od podwykonawców dokumentów rejestrowych z określeniem zakresu działalności, potwierdzenia o niezaleganiu z opłatą podatków i ZUS oraz wykazu wykonanych zamówień. Zawarcie ww. wymogu stanowi zdaniem organu naruszenie art. 25 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1P.z.p. dotyczącym zasad przejrzystości i równego traktowania wykonawców wynikających również z Ogólnych Zasad Traktatu WE oraz art. 2 Dyrektywy 2004/1 8/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r., dotyczących przejrzystości i jawności postępowania oraz równego traktowania wykonawców, za co IZ RPO wymierzyła korektę w wysokości 5% (tabela nr 1 poz. 16 Taryfikatora).

Stwierdzone podczas kontroli naruszenia powodują wymierzenie korekty finansowej zgodnie z Taryfikatorem - dokumentem pn.: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" oraz z § 5 ust. 30 umowy o dofinansowanie nr [...], zgodnie z którym (cyt): " (...) W przypadku naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie wskazanym w Taryfikatorze (...) kwalifikowane są kwoty odpowiednio pomniejszone o wskaźniki procentowe w tym Taryfikatorze w skazane. (...). "

Zgodnie z postanowieniami Taryfikatora, w przypadku wykrycia dwóch lub większej ilości przypadków naruszenia zasad zamówień publicznych, należało zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej. W związku z powyższym, organ administracyjny ostatecznie nałożył korektę finansową w wysokości 10% dla wydatków kwalifikowanych objętych umową nr [...] zawartą z Przedsiębiorstwem Budownictwa Ogólnego S Sp. zo.o.

Organ przyjął, że w sprawie nie można było ustalić wysokości szkody jaka wynikła na skutek naruszenia przez beneficjenta zasad udzielania zamówień publicznych, dlatego też korekty finansowe zostały nałożone metodą wskaźnikową. Jak wynika z postanowień Taryfikatora, wysokość korekt finansowych powinna co do zasady odpowiadać wysokości szkody, przy czym dla jej ustalenia należy porównać wysokość rzeczywiście wydatkowanych środków na sfinansowanie zamówienia po zaistnieniu naruszenia ze stanem hipotetycznym, jaki by istniał, gdyby nie zaistniało rozpatrywane naruszenie. W sytuacji zaś, gdy skutki finansowe określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne do oszacowania, należy skorzystać z metody wskaźnikowej, co uczyniła IZ RPO w niniejszej sprawie.

Wskazano, że zgodnie z postanowieniami Taryfikatora, za brak publikacji w DUUE zmian co do terminu składania ofert można nałożyć korektę w wysokości od 5% do 25% kwoty dofinansowania (tabela nr l poz. 15 Taryfikatora). Zatem nałożenie korekty finansowej za ww. naruszenie w wysokości 10 % dofinansowania nie miało charakteru arbitralnego, lecz było jedynie odzwierciedleniem stanowiska Urzędu Kontroli Skarbowej w przedmiotowej sprawie, który także przeprowadził kompleksową kontrolę Projektu realizowanego przez Teatr [...] w K i uznał, że nałożenie korekty w wysokości 10% dofinansowania będzie odpowiadało stopniowi naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych przez Beneficjenta.

Podkreślono, że Urząd Kontroli Skarbowej jest instytucją audytową w rozumieniu art. 62 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006. Wszelkie działania dokonywane przez instytucję audytową (Urząd Kontroli Skarbowej) w zakresie obowiązków określonych w rozporządzeniach unijnych są prowadzone w imieniu Komisji Europejskiej. W uzasadnieniu opisano obowiązki instytucji audytowej.

Wskazano, że w przypadku, gdy instytucja audytowa stwierdzi nieprawidłowości w audytowanym projekcie, instytucja zarządzająca powinna w odpowiedni sposób zareagować w tym w szczególności poprzez nałożenie korekty w wysokości wskazywanej przez instytucje audytową.

Organ zaznaczył, że podstawę wymierzenia korekty stanowią przepisy art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.Wyniki przeprowadzonej przez IZ RPO kontroli zostały zawarte w przekazanej beneficjentowi w dniu 26 maja 2011 r. informacji pokontrolnej, wraz z pouczeniem o możliwości wniesienia pisemnych zastrzeżeń do jej treści. Beneficjent skorzystał z uprawnienia i w piśmie z dnia 10 czerwca 2011 r. wniósł zastrzeżenia. IZ RPO po ich analizie uznała, iż nie stanowią one podstawy do odstąpienia od nałożenia korekty finansowej i w dniu 18 lipca 2011 r. wystosowała do beneficjenta informację pokontrolną wraz z uzasadnieniem zajętego stanowiska.

Beneficjent w piśmie z dnia 28 lipca 2011 r. odmówił podpisania informacji pokontrolnej, ponownie wnosząc zastrzeżenia do jej treści. Mając na względzie stanowisko beneficjenta, IZ RPO w dniu 18 sierpnia 2011 r. wystosowała zapytanie do Ministerstwa Rozwoju Regionalnego w zakresie możliwości pokrycia korekty ze środków budżetu państwa z uwagi na fakt, iż podobne przypadki stwierdzono również w innych kontrolowanych projektach realizowanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego, a dopiero orzeczeniem z kwietnia 2010 r. (Sygn. akt. [...]) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała jednoznacznie, że zmiana terminu składania ofert podlega obowiązkowi publikacji.

W piśmie z dnia 18 października 2011 r. Ministerstwo Rozwoju Regionalnego wyraziło odmienne stanowisko niż IZ RPO w oparciu o pismo Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (dalej Prezes UZP) z dnia 7 października 2011 r., w którym Prezes UZP stwierdził, że z dniem 24 października 2008 r. tj. wejścia w życie nowelizacji P.z.p. została zapewniona pełna zgodność przepisów art. 38 wskazanej ustawy z przepisami unijnymi. Powyższa korespondencja została przekazana do beneficjenta, tym samym został on poinformowany o stanowisku Prezesa UZP w przedmiotowej sprawie.

Zatem nieprawidłowo wykorzystane dofinansowanie otrzymane ze środków europejskich w wysokości 411 638,02 zł wraz z odsetkami podlega zwrotowi na podstawie zapisów § 6 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu.

Stosownie do art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. środki przeznaczone na realizację programów finansowanych ze środków europejskich, podlegają zwrotowi jeśli zostały wykorzystane niezgodnie z procedurami, o których mowa w art. 184 u.f.p.

Przesłanką do wydania decyzji o zwrocie dofinansowania jest stwierdzenie przez instytucję zarządzającą, że środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

a) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

b) wykorzystane z naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p.,

c) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości.

Pojęcie procedur określonych w art. 184 u.f.p. należy rozumieć szeroko tzn. jako ogół wszystkich procedur (ustalonych na poziomie wspólnotowym i krajowym), zgodnie z którymi dokonywane jest wydatkowanie środków europejskich, co wynika wprost z literalnego brzmienia art. 184 u.f.p. Nie ma zatem podstaw prawnych, aby ograniczać możliwość wydawania decyzji o zwrocie dofinansowania jedynie do przypadków naruszenia przepisów wspólnotowych.

Niezależnie od powyższego IZ RPO wskazała także, że przepisy krajowe prawa zamówień publicznych stanowią implementację odpowiednich dyrektyw unijnych i w tym zakresie ich naruszenie należy uznać pośrednio właśnie za naruszenie przepisów prawa wspólnotowego. Ponadto Wytyczne w zakresie sposobu postępowania w razie – wykrycia nieprawidłowości – w wykorzystaniu funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007-2013, wydane na podstawie art. 35 ust. 3 pkt 10 u.z.p.p.r., a więc mające charakter wiążących wytycznych, do których stosowania na podstawie § 8 ust. 4 pkt 3 w związku z § 1 pkt 14 umowy o dofinansowanie projektu jest zobowiązany beneficjent, rozszerzają pojęcie nieprawidłowości na sytuacje naruszenia przepisów prawa krajowego koniecznych do zapewnienia odpowiedniego stosowania przepisów prawa wspólnotowego.

Wyżej wymienione wytyczne odwołują się do postanowień Systemu informowania o nieprawidłowościach finansowych w wykorzystaniu funduszy strukturalnych i Funduszy Spójności w latach 2007-2013 (SION), który za nieprawidłowość uznaje jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa polskiego skutkujące określonym uszczerbkiem (również potencjalnym) dla budżetu ogólnego UE.

Wskazano, że na podstawie przepisu art. 207 ust. 8 u.f.p. Beneficjent został wezwany do zwrotu środków lub wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnej płatności o kwotę podlegającą zwrotowi. Beneficjent nie dokonał zwrotu środków na podstawie skutecznie dostarczonego wezwania do zwrotu w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. A zatem, stosownie do art. 207 ust. 9 w zw. z ust. 8 i 1 pkt 2 u.f.p., istniała konieczność wydania decyzji w sprawie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz beneficjenta, o kwotę podlegającą zwrotowi wraz z odsetkami liczonymi do dnia zatwierdzenia wniosku o płatność na którym dokonane zostanie pomniejszenie.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Teatr [...] wniósł o uchylenie powyższej decyzji zobowiązującej do zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich w kwocie 411.638,02 zł, stojąc na stanowisku, że wymierzenie korekty finansowej jest przede wszystkim nieuzasadnione merytorycznie, a nadto nie znajduje podstawy w obowiązującym taryfikatorze wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych.

Teatr podniósł, że organ administracyjny w zaskarżonej decyzji powołał się na dwa naruszenia przepisów P.z.p. oraz zasad przejrzystości i równego traktowania. Podniósł, że konsekwentnie kwestionował wynik kontroli, nie zgadzając się z wnioskami kontroli, które stały się podstawą do wydania zaskarżonej decyzji.

Stwierdził, że w okresie, gdy prowadzone było przedmiotowe postępowanie, brak było jednoznacznej wykładni nakładającej bezwzględny obowiązek publikowania w DUUE ogłoszenia o zmianie terminu składania i otwarcia ofert, o ile nie była ona konsekwencją dokonania istotnych zmian SIWZ. Treść art. 12a oraz art. 38 ust. 4 i 4a P.z.p. wskazywała bowiem (i nadal wskazuje), że zmiana terminu składania ofert traktowana jest następczo względem zmian istotnych ogłoszenia o zamówieniu i nie jest traktowana tak samo, jak istotne zmiany treści SIWZ. Zgodnie z art. 12a P.z.p., w przypadku dokonywania zmian treści ogłoszenia o zamówieniu zamawiający zobowiązany jest przedłużyć termin składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian. Art. 12a ust. 2 ustawy określa minimalne terminy w takim przypadku - ale tylko jeśli zmiana treści ogłoszenia jest istotna, to jest dotyczy określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełniania.

Treść przepisu art. 12a P.z.p. sugeruje zatem, że zmiana terminu składania ofert sama w sobie nie jest zmianą, podlegającą samodzielnej publikacji w ramach zmiany ogłoszenia, a przeciwnie - że zmiana terminu składania ofert może być jedynie następstwem dokonania zmian treści SIWZ i treści ogłoszenia. Ustawa określała też katalog zmian "istotnych", wśród których zmiana terminu składania ofert nie jest wymieniona.

Beneficjent podnosił, że dochował należytej staranności i wypełnił obowiązek wynikający z art. 38 ust. 4 P.z.p., zgodnie z którym w razie zmiany treści SIWZ zamawiający dokonaną zmianę przekazuje niezwłocznie wszystkich wykonawcom, którym przekazano SiWZ oraz zamieszcza ją na stronie internetowej. Nie zamieścił natomiast ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w DUUE z uwagi na fakt, że dokonana zmiana nie obejmowała elementów wymienionych w art. 12a P.z.p. - to jest nie dotyczyła określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu ani sposobu oceny ich spełniania, lecz wyłącznie terminu składania ofert.

Podkreślił, że dopiero w ustawie z dnia 2 grudnia 2009r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych, która weszła w życie z dniem 29 stycznia 2010 r. (Dz. U. z 2009r., nr 223 poz. 1778), w art. 38 ust. 6 ustawy dodano zdanie drugie przewidujące, że "przepis ust. 4a stosuje się odpowiednio", co wprowadziło obowiązek przekazania ogłoszenia o zmianie ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Przytoczono fragmenty uzasadnienia projektu tejże ustawy nowelizującej.

Zdaniem Teatru z samego faktu wprowadzenia takiej zmiany wynikało po pierwsze, że kwestia charakteru przedłużenia terminu składania ofert w trybie art. 38 ust. 4 P.z.p. nie była we wcześniejszych przepisach jasno określona - to jest przepisy te wprost i wyraźnie nie przewidywały obowiązku publikacji ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w takim przypadku - a po drugie, że przed wejściem w życie ustawy nowelizującej przepisów nie można interpretować w ten sposób, iż taki obowiązek istniał. Gdyby bowiem uznać, że wcześniejsze przepisy taki obowiązek przewidywały, to wówczas dodanie nowego zdania byłoby bezcelowe.

Podnoszono, że w opisanej sytuacji nie doszło i nie mogło dojść do naruszenia przejrzystości i jawności postępowania oraz równego traktowania wykonawców. Informacje o zmianie terminu składania ofert były publikowane na stronie internetowej Teatru i przekazywane wszystkim wykonawcom, którzy zwracali się w sprawie przedmiotowego postępowania do beneficjenta. Ze względu na specyfikę zamówienia - roboty budowlane o złożonym charakterze i znacznym zakresie - wszyscy realnie zainteresowani zamówieniem wykonawcy, nawet jeśli sami nie składali zapytań, śledzili informacje zamieszczane na stronie internetowej, bądź sygnalizowali beneficjentowi swoje zainteresowanie postępowaniem -zobowiązując w ten sposób do przekazywania im na bieżąco wszystkich informacji dotyczących postępowania.

Zdaniem Teatru nawet przy hipotetycznym założeniu, że jakiś wykonawca zapoznałby się z ogłoszeniem opublikowanym w DUUE już po pierwotnym terminie składania, wskazanym w ogłoszeniu, lecz nie wiedząc o przedłużeniu terminu składania ofert - odstąpił od ubiegania się o udzielenie zamówienia nie wiedząc, że taka możliwość istnieje - to w rzeczywistości, w okresie, o jaki pierwotny termin został przedłużony, nie było realnej możliwości przygotowania oferty. Przedłużenie terminu było niewielkie (w sumie 12 dni), dając możliwość wprowadzenia jedynie ewentualnych poprawek w treści oferty już przygotowanej, lecz nie na przygotowanie całej oferty i nie istniał żaden powód, aby domniemywać, że fakt niezamieszczenia w DUUE informacji o przedłużeniu terminu składania ofert mógł mieć jakikolwiek wpływ na rozstrzygnięcie przetargu, poprzez naruszenie zasad jawności, przejrzystości i równości.

Drugi z zarzutów wskazanych w zaskarżonej decyzji jako podstawa orzeczenia, przez naruszenie zasad przejrzystości i równego traktowania wykonawców poprzez wymóg przedłożenia przez podwykonawców dokumentów rejestrowych, nie znajduje zdaniem Teatru uzasadnienia. Wymóg ten nie dotyczył przedłożenia dokumentów w toczącym się postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, lecz okresu po zawarciu umowy w sprawie udzielenia zamówienia.

Niezależnie podniesiono, że nie jest uzasadnione zastosowanie wskaźnika 10% do wyliczenia wartości korekty. Wskazany jako podstawa wymierzenia korekty finansowej w tej wysokości przepis art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 nie określa konkretnej podstawy wymierzenia korekty finansowej we wskazanej wysokości.

Załącznik w poszczególnych częściach tabeli określa prawną kwalifikację oraz opis nieprawidłowości podlegających korekcie finansowej, i w żadnej z rubryk nie odwołuje się do przepisów art. 38 ust. 4a P.z.p. oraz art. 7 ust. 1 P.z.p. Wobec powyższego wskazany dokument nie dopuszcza stosowania korekty finansowej w opisanym przypadku, uznając go zapewne za przypadek mniejszej wagi, nie posiadający istotnego znaczenia dla biegu postępowania.

Tabela nr 1 poz. 15 w żaden sposób nie dotyczy okoliczności związanych z publikacją ogłoszenia o przedłużeniu terminu składania ofert - do którego to zarzutu pozycja ta została w decyzji wskazana. Tabela nr 1 poz. 15 dotyczy bowiem określenia warunków udziału w postępowaniu oraz określenia kryteriów oceny ofert, a nie publikacji ogłoszenia o przedłużeniu terminu składania ofert.

Podniesiono, że w uzasadnieniu decyzji organ odwołał się do stanowiska Urzędu Kontroli Skarbowej w przedmiotowej sprawie, jako instytucji audytowej która przeprowadziła kontrolę projektu realizowanego przez beneficjenta. Organ pominął jednakże okoliczność, że zgodnie z powoływanym przez niego dokumentem "Wymierzanie korekt finansowych ...", dokument ten nie daje Instytucji Audytowej (Urzędowi Kontroli Skarbowej) podstawy do określania wysokości korekt finansowych.

Zarząd Województwa w uzasadnieniu swej decyzji z dnia 28 czerwca 2012 r. [...] uznał, że przedstawione we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zarzuty są bezpodstawne i nie zasługują na uwzględnienie

Odnosząc się do zarzutów wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy wskazano, że art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 podaje definicję nieprawidłowości, zgodnie z którą "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Krajowe przepisy w zakresie zamówień publicznych stanowią implementację dyrektyw wspólnotowych, a zatem również naruszenie normy prawa krajowego może stanowić podstawę zobowiązania do zwrotu środków.

Wytyczne w zakresie sposobu postępowania w razie wykrycia nieprawidłowości w wykorzystaniu funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007-2013 wydane na podstawie art. 35 ust. 3 pkt 10 u.z.p.p.r., a więc mające – zdaniem organu – charakter wiążących wytycznych, rozszerzają pojęcie nieprawidłowości na sytuację naruszenia przepisów prawa krajowego koniecznych do zapewnienia odpowiedniego stosowania przepisów prawa wspólnotowego. Ww. wytyczne odwołują się do postanowień Systemu informowania o nieprawidłowościach finansowych w wykorzystaniu funduszy strukturalnych i Funduszy Spójności w latach 2007 - 2013 (SION), który za nieprawidłowość uznaje jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa polskiego skutkujące określonym uszczerbkiem (również potencjalnym) dla budżetu ogólnego UE.

Organ za uzasadnione uznał ustalenie, że w przedmiotowej sprawie wystąpiła nieprawidłowość, bowiem spełnione zostały wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Beneficjent dopuścił się naruszenia przepisów P.z.p., które polegało na zmianie terminu składania ofert bez publikacji zmiany poprzez ogłoszenie w DUUE. Takie działanie beneficjenta spowodowało, iż potencjalnie zainteresowane udziałem w postępowaniu podmioty miały ograniczony dostęp do informacji o wydłużeniu terminu składania ofert, tym samym mogły zrezygnować ze złożenia oferty działając w błędnym przekonaniu, że termin na złożenie ofert już upłynął, co z kolei mogło spowodować szkodę w budżecie UE.

Na podstawie przepisu art. 207 ust. 8 u.f.p. beneficjent został wezwany do zwrotu środków lub wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnej płatności o kwotę podlegającą zwrotowi. Beneficjent nie dokonał zwrotu środków na podstawie skutecznie dostarczonego wezwania do zwrotu w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Stosownie zatem do art. 207 ust. 9 w zw. z ust. 8 i 1 pkt 2 u.f.p. wydana została w dniu 10 maja 2012 r. decyzja w sprawie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich, która została utrzymana w mocy niniejszą decyzją.

Odnosząc się do zarzutu wymierzenia korekty finansowej w sposób nieuzasadniony merytorycznie, IZ RPO uznała go za bezpodstawny. Beneficjent, w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane w ramach inwestycji pod nazwą "Budowa [...] w K" prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, w wyniku którego została zawarta w dniu [...] 2010 r. umowa nr [...], zmieniając termin składania ofert nie opublikował tej zmiany w ogłoszeniu w DUUE, czym dopuścił się naruszenia art. 38 ust 4a P.z.p.

Zarzut, iż w okresie gdy prowadzone było postępowanie o udzielenie zamówienia brak było jednoznacznej wykładni nakładającej bezwzględny obowiązek publikowania w DUUE ogłoszenia o zmianie terminu składania i otwarcia ofert, nie jest uzasadniony. Zarząd Województwa uzasadnił stanowisko tym, że obowiązujący wówczas art. 38 ust. 4a wskazywał, że jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający przekazuje stosowną informację Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.

Zmiana SIWZ w zakresie terminu składania ofert, w trybie przetargu nieograniczonego, prowadzi zawsze do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. Należy bowiem podkreślić, iż obligatoryjnym elementem ogłoszenia o zamówieniu jest informacja o terminie składania ofert (art. 42 pkt 10 P.z.p.), a zatem każda zmiana w tym zakresie powinna być opublikowana stosowanie do art. 38 ust. 4a P.z.p.

Odwoływanie się przez beneficjenta do zapisów art. 12a P.z.p. jest błędne, bowiem przepis ten reguluje zupełnie odmienną kwestię tj. obowiązek przedłużenia terminu składania ofert w razie wystąpienia wskazanych w nim okoliczności.

Na zamawiającym ciążyły zarówno obowiązki określone w art. 38 ust. 4 jak i ust. 4a, a zrealizowanie czynności określonych w ust. 4 nie wyłączało obowiązków wskazanych w ust. 4a art. 38 P.z.p. Modyfikacja art. 38 ust. 6 P.z.p., która polegała na dodaniu zdania o "odpowiednim stosowaniu przepisu art. 4 a, wprowadzona ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, nie nałożyła nowych obowiązków na zamawiającego.

Potwierdzona została natomiast konieczność zamieszczania ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub przekazania takiego ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, w sytuacji przedłużenia przez Zamawiającego terminu do składania ofert. Obowiązek ten wynikał bowiem już z treści przepisów wprowadzonych nowelizacją z 2008 r. tj. ustawą z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2008 r., Nr 171, poz. 1058).

Organ nie podzielił stanowiska beneficjenta, iż przepis art. 38 ust. 4a P.z.p. był nieprecyzyjny i dopiero po nowelizacji, która weszła w życie z dniem 29 stycznia 2010 r. powstał obowiązek przekazywania ogłoszenia o zmianie ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.

Wskazano, ze prezentowane przez beneficjenta stanowisko, iż zmiana terminu składania ofert nie wymagała zamieszczenia sprostowania w DUUE, nie znajduje potwierdzenia w rozstrzygnięciach Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych, przytaczając uchwały KIO z 16.09.2010 sygn. [...], sygn. akt [...].

IZ RPO nie podzieliła też stanowiska beneficjenta, że nie doszło i nie mogło dojść do naruszenia przejrzystości i jawności postępowania oraz równego traktowania wykonawców.

Podkreślono, że źródłem informacji o zamówieniu, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 P.z.p., dla wykonawców, którzy nie są jeszcze uczestnikami danego postępowania, jest DUUE. Nieumieszczenie w nim informacji o zmianie terminu składania ofert stanowi okoliczność, która może powodować odstąpienie potencjalnych wykonawców od złożenia oferty, z uwagi na błędne przekonanie, iż termin określony w ogłoszeniu już upłynął lub niebawem upływa.

Zdaniem IZ RPO brak publikacji zmiany terminu składania ofert w DUUE powoduje naruszenie zasad przejrzystości, konkurencyjności i równego traktowania wszystkich wykonawców. Poprzez zmianę terminu składania ofert oraz brak publikacji takiej informacji w ogłoszeniu w DUUE, potencjalni wykonawcy byli pozbawieni możliwości uzyskania informacji o przedłużonym terminie na składanie ofert, co mogło wpłynąć na niezłożenie przez nich ofert.

Organ nie zgodził się również z twierdzeniem beneficjenta, iż w okresie o jaki pierwotny termin składania ofert został przedłużony, nie było realnej możliwości przygotowania oferty. Być może ten czas byłby za krótki na przygotowanie całej oferty (choć i takiej sytuacji nie można zupełnie wykluczyć), był natomiast, jak sam beneficjent przyznał, wystarczający na wprowadzenie poprawek do oferty. Nie można więc pominąć sytuacji, w których wykonawca miał częściowo przygotowaną ofertę i te dodatkowe 12 dni wystarczyłyby mu na jej dokończenie i złożenie w wymaganym terminie.

Na tle okoliczności sprawy Zarząd Województwa uznał, że w przedmiotowej sprawie mogła zaistnieć szkoda w budżecie UE, bowiem wskutek ograniczenia dostępu do informacji o terminie składania ofert, ograniczony mógł być krąg potencjalnych oferentów.

Co do kwestii związanych z wymaganiem od podwykonawców dokumentów rejestrowych podkreślono, że uchybienie to zostało wprawdzie wskazane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, jednakże przedmiotową decyzją nałożona została korekta finansowa w wysokości 10% za naruszenie ustawy PZP polegające na braku publikacji zmiany terminu składania ofert w DUUE.

Uznano, że nawet przy przyjęciu, że argumenty beneficjenta odnośnie braku naruszenia przepisów P.z.p. w zakresie żądania przedłożenia przez podwykonawców stosownych dokumentów są zasadne, pozostaje to bez znaczenia w przedmiotowej sprawie, albowiem w niniejszej sprawie wymierzono korektę w wysokości 10% jako korektę o największej wartości procentowej.

Co do zarzutu, że powołany w decyzji art. 98 ust.2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 nie określa "konkretnej podstawy wymierzenia korekty finansowej", organ zaznaczył, że akty prawa unijnego oraz ustawowe normy prawa krajowego wraz z wydanymi na ich podstawie aktami wykonawczymi nie uregulowały w sposób wyczerpujący systemu realizacji programów operacyjnych. Dodatkowym źródłem regulacji w tej materii stały się różnego rodzaju wytyczne, które z uwagi na zawarty w nich zakres unormowania i przez to role jaką odgrywają, zaliczyć należy do katalogu norm składających się na system realizacji danego programu obowiązujący zarówno instytucje zaangażowane we wdrażanie programu jak i samych beneficjentów tego programu.

Wskazano, że zgodnie z przyjętym systemem realizacji programu operacyjnego IZ RPO jest uprawniona do ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. IZ MRPO weryfikuje czy wystąpiła w projekcie nieprawidłowość i jeśli tak, to określa jej wysokość i wymierza korektę finansową w oparciu o dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych ..." . Dokument ten stanowi instrukcję postępowania dla instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych, wykorzystywaną w procesie obliczania wartości nieprawidłowości i korekt finansowych, a opracowany został w oparciu o Wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych (COCOF 07/0037/03-PL).

Organ podkreślił, że Tabele z Taryfikatora nie zawierają zamkniętego katalogu naruszeń, w których dopuszczalne jest nałożenie korekty finansowej. W sytuacji, gdy stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli.

Zgodnie z ww. dokumentem brak obowiązku nakładania korekt finansowych występuje za naruszenia, które mają wyłącznie charakter formalny i nie wywołują żadnych skutków finansowych. Taka sytuacja nie miała miejsca w przedmiotowej sprawie, a zatem IZ RPO nie mogła odstąpić od nałożenia korekty finansowej.

Po analizie okoliczności naruszenia P.z.p. w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, IZ RPO stwierdziła, iż w przedmiotowej sprawie nie ma przesłanek do zastosowania metody dyferencyjnej w celu ustalenia wysokości korekty finansowej, a zatem zastosowanie powinna mieć metoda wskaźnikowa. Wysokość korekty oblicza się wówczas jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia wg Wzoru określonego w Taryfikatorze.

Zaniechanie zamawiającego stanowi naruszenie art. 38 ust. 4a P.z.p. Istotnie wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej wskazane z Taryfikatorze nie wskazują wprost przedmiotowego naruszenia, jednakże zgodnie z ww. dokumentem, jeżeli nie ma możliwości ustalenia wysokości korekty finansowej za określoną nieprawidłowość za pomocą metody dyferencyjnej, a nieprawidłowość została uwzględniona w tabelach, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia.

IZ RPO oceniając charakter i wagę naruszenia, podjęła decyzję o obniżeniu wskaźnika procentowego do wysokości 10%.

Nietrafny jest również zarzut beneficjenta, sugerujący, iż IZ RPO oparła swoje rozstrzygnięcie o wynik kontroli Urzędu Kontroli Skarbowej jako instytucji audytowej. IZ RPO na podstawie własnego postępowania kontrolnego i poczynionych ustaleń stwierdziła, iż w trakcie realizacji projektu doszło do naruszenia P.z.p. stanowiącego nieprawidłowość. Wykrycie nieprawidłowości obliguje IZ RPO do podjęcia dalszych działań prawem określonych, w szczególności dochodzenia kwot nieprawidłowo wydatkowanych, nałożenia korekty finansowej.

Ustalenia poczynione przez UKS nie stanowią samoistnej podstawy do nałożenia korekty przez IZ RPO, jednakże nie można twierdzić, iż nie mają one żadnego wpływu dla kontrolowanego projektu. Podkreślono, że w przedmiotowej sprawie dwie instytucje niezależnie kontrolujące projekt, po stwierdzeniu jednakowych naruszeń P.z.p., nałożyły analogiczny wymiar korekty finansowej, odpowiadający ich zdaniem, stopniowi naruszenia.

Zdaniem Zarządu Województwa rozstrzygnięcie zaskarżonej decyzji w przedmiocie kwoty dofinansowania podlegającej zwrotowi było prawidłowe co uzasadniło utrzymanie jej w mocy.

Skargę na powyższą decyzję złożył Teatr [...] jako beneficjent umowy z dnia [...] 2010r. nr [...] reprezentowany przez Dyrektora Naczelnego i Artystycznego z wnioskiem stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji oraz utrzymanej nią w mocy decyzji w całości, względnie o ich uchylenie.

Skargę oparto na zarzutach:

1. naruszenia przepisów postępowania:

- art. 10 § 1 w związku z art. 61 § 4 i art. 81 K.p.a. w związku z art. 67 i 60 u.f.p., poprzez niezawiadomienie Teatru o wszczęciu postępowania administracyjnego zmierzającego do wydania decyzji administracyjnej, o której mowa w art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych,

- przeprowadzenie postępowania administracyjnego bez udziału Teatru oraz zakończenie postępowania i wydanie zaskarżonej decyzji bez uprzedniego zawiadomienia Teatru o zakończeniu postępowania dowodowego oraz umożliwienia mu wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów;

- art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 K.p.a.w związku z art. 67 i 60 u.f.p., poprzez niewyjaśnienie stanu faktycznego sprawy i nierozpoznanie zarzutów skarżącego dotyczących nieistnienia naruszeń przypisywanych Teatrowi, a także brak dostatecznego uzasadnienia zaskarżonej decyzji, w tym wysokości zastosowanej korekty oraz niewskazanie, który przepis prawa wspólnotowego został naruszony przez Teatr,

2. naruszenia prawa materialnego:

- art. 207 ust. 1 i 9 w związku z art. 98 ust. 2 u.f.p. oraz art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, poprzez nałożenie na Teatr korekty udzielonego dofinansowania oraz obowiązku zwrotu części dofinansowania, mimo że:

a) Teatr nie naruszył przepisów prawa w sposób uzasadniający nałożenie sankcji;

b) nawet gdyby przyjąć, że stwierdzone w zaskarżonej decyzji naruszenia przepisów prawa rzeczywiście istniały, to naruszenia takie nie spowodowały i nie mogły spowodować jakiejkolwiek szkody w budżecie Unii Europejskiej, a tym samym nie mogły stanowić podstawy nałożenia korekty.

W uzasadnieniu zarzutów skargi podniesiono, że Teatr w ogóle nie został zawiadomiony, czy i kiedy postępowanie w sprawie zostało wszczęte, czy i jakie dowody zostały dopuszczone w sprawie, ani też kiedy zakończono zbieranie materiału dowodowego. W konsekwencji, Teatr pozbawiony został możliwości wypowiedzenia się co do tego materiału. Analogiczna sytuacja zaistniała w momencie wystąpienia przez Teatr z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy i wydania zaskarżonej decyzji.

Podniesiono, że zachowanie wymagań art. 81 k.p.a., niezależnie od wagi i treści przeprowadzonego dowodu, jest bezwzględnym obowiązkiem organu administracji państwowej. Naruszenie tego obowiązku stanowi naruszenie przepisów o postępowaniu administracyjnym, mającym istotny wpływ na wynik sprawy. Naruszenie zagwarantowanej stronie ustawowo zasady czynnego jej udziału w postępowaniu, we wszystkich jego istotnych czynnościach stanowi kwalifikowaną wadę procesową tego postępowania, niezależnie od tego, czy miało to czy też nie wpływ na treść decyzji.

Zdaniem strony skarżącej, za umożliwienie Teatrowi wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań nie może być uznane zawarcie w treści pisma organu z dnia 23 marca 2012 roku stwierdzenia, zgodnie z którym strony postępowania są uprawnione do czynnego udziału w każdym jego stadium i mogą w terminie 7 dni od daty doręczenia niniejszego pisma zapoznać się z aktami sprawy (...) oraz złożyć ewentualne zastrzeżenia co do zebranych dowodów i materiałów.

Strona skarżąca stwierdziła, że po pierwsze pismo z dnia 23 marca 2012 roku -: co wprost wynika z jego treści - zostało sporządzone i doręczone Teatrowi jeszcze przed wszczęciem postępowania w sprawie wydania decyzji l instancji. Treść pisma z dnia 23 marca 2012 roku nie może być zatem interpretowana jako zawiadomienie o zakończeniu zbierania dowodów i materiałów w postępowaniu, którego wszczęcie jeszcze nie nastąpiło i ma nastąpić dopiero w razie bezskutecznego upływu 14-dniowego terminu liczonego od dnia doręczenia pisma (art. 207 ust. 9 u.f.p). Po drugie zaskarżona decyzja została wydana dopiero później, na skutek zgłoszonego przez Teatr wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej wydaniem decyzji l instancji. Tym bardziej zatem powołane pismo z dnia 23 marca 2012 roku nie może został uznane za wypełnienie przez organ obowiązku wynikającego z art. 10 K.p.a.

Skarżący Teatr podniósł, że z uzasadnienia decyzji l instancji wynika, iż organ oparł się na wynikach postępowania kontrolnego oraz ustaleniach poczynionych przez UKS, do których Teatr nie miał możliwości się odnieść, a obecnie stoi na stanowisku, że takie działanie w ogóle nie miało miejsca. Przywołał również wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 27 kwietnia 2012 roku, sygn. akt II SA/Op 796/11, w którym sąd potwierdził niedopuszczalność oparcia się przez organ wyłącznie na ustaleniach oraz argumentacji UKS stwierdzając, że w takiej sytuacji organ, czując się związany poglądami UKS, nie orzekł samodzielnie o istocie sprawy.

Skarżący Teatr podniósł, że organ wydając zaskarżoną decyzję nie rozpoznał w ogóle zarzutu, iż zastosowana stawka korekty jest arbitralna i nie wynika ze skali stwierdzonych naruszeń. Jednocześnie organ nie wskazał, który przepis prawa wspólnotowego został naruszony przez Teatr.

Zarząd Województwa wskazał naruszenie wyłącznie przepisów prawa polskiego, tj. art. 38 ust. 4a P.z.p.

Zdaniem skarżącego chybione jest stwierdzenie organu, że krajowe przepisy w zakresie zamówień publicznych stanowią implementację dyrektyw wspólnotowych, a zatem również naruszenie normy prawa krajowego może stanowić podstawę zobowiązania do zwrotu środków. Po pierwsze, organ nie wyjaśnił, które konkretnie "normy prawa krajowego" ma na myśli. Po drugie, nie wiadomo również, implementację których przepisów unijnych te "normy prawa krajowego" miałyby stanowić. Nie wiadomo zatem, czy implementacja, na którą powołuje się Zarząd Województwa w zaskarżonej decyzji jest w tym zakresie prawidłowa i czy w ogóle istnieje konkretny przepis prawa unijnego, który mógłby zostać w tym przypadku naruszony przez Teatr.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 207 ust. 1 i 9 u.f.p. w zw. z art. 98 ust. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 skarżący powtórzył argumentację z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Teatr stoi na stanowisku, że nawet przy hipotetycznym założeniu, że uchybienia opisane w zaskarżonej decyzji zaistniały w rzeczywistości, nie uzasadniały one nałożenia korekty w stawce 10% oraz orzeczenia o obowiązku zwroty kwot w wysokości określonej w tej decyzji. Nakładając korektę i orzekając o obowiązku zwrotu dofinansowania Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Wskazano, że tzw. Taryfikator (dokument pt.: "Wymierzanie korekt finansowych ..." stanowi wprost, żebrak jest obowiązku nakładania korekt finansowych za naruszenia, które maja wyłącznie charakter formalny i nie wywołują żadnych skutków finansowych.

Strona skarżąca stwierdziła, że kwota zwracana przez beneficjenta ma na celu naprawienie szkody wyrządzonej popełnionym przez niego uchybieniem, nie ma zaś stanowić sankcji penalizującej. Wniosek powyższy wynika również z przyjętej zarówno w prawie polskim, jak i prawie Unii Europejskiej zasady proporcjonalności, która szczególny nacisk kładzie na adekwatność celu i środka użytego do jego osiągnięcia.

Skarżący przywołał nieprawomocny wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 6 października 2011 roku, sygn. akt l SA/Ol 484/11, w którym stwierdzono m.in., że naruszenie zasady konkurencyjności w postępowaniu o zamówienie publiczne może potencjalnie prowadzić do wydatkowania wyższych (niż uzasadnione) kwot na wykonanie robót bądź usług, stanowiących przedmiot zamówienia. W każdym jednak wypadku trzeba, na tle konkretnego stanu faktycznego, przeprowadzić analizę tego rodzaju zagrożenia. Nie istnieje obowiązek mechanicznego stosowania korekty według "taryfikatora". Konieczne jest wykazanie jakiegokolwiek wpływu stwierdzonego uchybienia na wysokość wydatkowanych środków.

Z kolei w przywołanym wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 27 marca 2012 roku, sygn. akt l SA/Rz 4/12, stwierdzono m.in., że wskaźnik korekty finansowej nie może być przyjmowany - w tym także co do wysokości - mechanicznie ale koniecznym jest rozważenie ryzyka szkody dla funduszy unijnych, bo nie wystarczy wskazanie samego naruszenia, lecz należy także wykazać możliwości spowodowania szkody, bo wysokość korekty nie może być abstrakcyjna ale odpowiednia do "wagi" nieprawidłowości.

Skarżący Teatr przywołał również wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 14 maja 2012 roku, III SA/GI 1999/11, w którym stwierdzono m.in., że obowiązek nałożenia przez państwo członkowskie korekt finansowych nie wynika z samego faktu naruszenia przez beneficjenta procedur, lecz z faktu, iż takie działanie lub zaniechanie powoduje lub potencjalnie mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Teatr podniósł, że nieprawidłowości opisane w zaskarżonej decyzji - nawet gdyby rzeczywiście istniały - nie mogły mieć najmniejszego wpływu na wysokość kwot wydatkowanych z budżetu. W niniejszej sprawie ogłoszenie o przetargu opublikowano w dniu 9 września 2009 roku (a stosowne zgłoszenie Teatr dokonał w dniu 4 września 2009 roku) wyznaczając termin składania ofert na dzień 16 października 2009 roku, do godz. 12.00. Oznacza to, że oferenci mieli trzydzieści siedem dni na zapoznanie się z SIWZ, złożenie ewentualnych pytań oraz przygotowanie i złożenie oferty. W toku postępowania - z przyczyn obiektywnych spowodowanych koniecznością pozyskania dodatkowych informacji od projektanta - Teatr dwukrotnie zmienił termin składania ofert; w dniu 12 października 2009 roku na dzień 23 października 2009 roku, godz. 12.00 (przesunięcie terminu o siedem dni) oraz w dniu 20 października 2009 roku na dzień 28 października 2009 roku, godz. 12.00 (przesunięcie terminu o pięć dni).

Zdaniem skarżącego publikacja ogłoszenia o zmianie terminu składania ofert w dzienniku urzędowym nie miałaby jakiegokolwiek wpływu na treść złożonych ofert oraz ich wartość, a tym samym jej brak nie wpłynął na zwiększenie wydatkowanych środków (choćby hipotetycznie).

Teatr podniósł ponadto, że różnica pomiędzy najniższą ofertą wykonawcy a kolejną nieodrzuconą ofertą złożoną w ramach przetargu (oferta konsorcjum C oraz [...] Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego S.A.) wyniosła 1,183.337,26 złotych. Tymczasem korekta zastosowana przez Zarząd Województwa (10%) oznacza obowiązek zwrotu dofinansowania w kwocie przekraczającej dwa miliony złotych (jako podstawę uwzględniając całkowitą wartość kosztów kwalifikowanych do dofinansowania).

Korekta taka miałaby zatem uzasadnienie, gdyby w niniejszej sprawie zaistniały nieprawidłowości, których brak skutkowałby (lub mógłby skutkować) złożeniem oferty o ok. dwa miliony złotych niższej niż oferta złożona przez wykonawcę. Z analizy wysokości ofert złożonych w ramach przetargu wynika, że założenie takie jest oczywiście błędne. Przeciwnie, gdyby rzeczywiście taka oferta wpłynęła, Teatr jako zamawiający byłby zmuszony rozważyć, czy nie zawiera ona ceny rażąco niskiej (art. 89 ust. 1 pkt 4 P.z.p.).

Zdaniem strony skarżącej w sprawie konieczne było wykazanie przez organ wystąpienia ryzyka takiej szkody, nie w charakterze wyłącznie teoretycznym, lecz rzeczywistym. Organ winien wykazać, że ryzyko takiej szkody rzeczywiście zaistniało, nie jest natomiast wystarczającym ogólnikowe stwierdzenie, że szkoda mogła wystąpić.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie. Zarząd wskazał, że zgodnie z art. 67 u.f.p., do spraw dotyczących należności określonych w art. 60 u.f.p.. a więc w szczególności należności z tytułu zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich (art. 60 pkt 6 u.f.p) nieuregulowanych ustawą o finansach publicznych mają zastosowanie przepisy K.p.a. Powyższe oznacza, że postanowienia K.p.a. mają zastosowanie w postępowaniu w sprawie wydania decyzji o zwrocie dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich tylko wtedy, gdy określona kwestia nie została uregulowana w ustawie o finansach publicznych, w tym w szczególności w art. 207 u.f.p. określającym procedurę wydawania ww. decyzji. W praktyce, z uwagi na specyfikę postępowania w sprawie wydania decyzji o zwrocie dofinansowania, postanowienia K.p.a. będą wyłączone ze stosowania w znacznej części.

Uznano, że wbrew twierdzeniom strony skarżącej, art. 61 § 4 K.p.a., nakładający na organ administracyjny obowiązek poinformowania strony postępowania administracyjnego o jego, wszczęciu, nie znajdzie zastosowania w postępowaniu w sprawie wydawania decyzji o zwrocie dofinansowania. U.f.p. zawiera bowiem odpowiednie uregulowanie, które zgodnie z brzmieniem art. 67 u.f.p. wyłącza stosowanie K.p.a. w tym zakresie. Wszczęcie postępowania w przedmiocie wydania decyzji o zwrocie środków dofinansowania następuje najczęściej w drodze wezwania do zwrotu środków (art. 207 ust. 8 pkt 1 u.f.p.) lub wezwania do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności (art. 207 ust. 8 pkt 2 u.f.p.). Powyższe wezwania zastępują "tradycyjne" postanowienie organu administracyjnego w przedmiocie wszczęcia postępowania administracyjnego.

W przypadku zaś, gdy wezwanie do zwrotu dofinansowania było poprzedzone postępowaniem kontrolnym, za formalne rozpoczęcie postępowania administracyjnego, należy uznać wystosowanie do beneficjenta informacji pokontrolnej.

Zarząd Województwa podniósł, że nie doszło do naruszenia art. 10 § 1 w zw. z art. 81 k.p.a., podkreślono, że procedura wydawania decyzji o zwrocie dofinansowania określona w art. 207 u.f.p. rozumiana wąsko tzn. bez postępowania, w wyniku którego doszło do stwierdzenia okoliczności wskazanych w art. 207 ust. 1 u.f.p., składa się z dwóch faz tj. wezwania strony postępowania do zwrotu środków (ewentualnie wezwania do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności) oraz wydania decyzji administracyjnej w przypadku bezskuteczności ww. wezwania.

Przepisy ustawy o finansach publicznych nie dają możliwości prowadzenia odrębnego postępowania dowodowego w postępowaniu w sprawie wydania decyzji o zwrocie dofinansowania, co wynika ze specyfiki ww. postępowania.

Wszelkie wątpliwości dowodowe zostały wyjaśnione na etapie przed wezwaniem do zwrotu środków dofinansowania, w tym przypadku na etapie kontroli zamówień publicznych, prowadzonej przez pracowników IZ RPO. Teatr miał możliwość wypowiedzenia się co do zebranych materiałów dowodowych w ramach postępowania kontrolnego oraz wniesienia zastrzeżeń do informacji pokontrolnej, z którego to uprawnienia skorzystał. Organ administracyjny wyczerpująco odniósł się do ww. zastrzeżeń w kolejnych pismach skierowanych do strony skarżącej.

Odpowiadając na zarzut niewskazania na jakiej podstawie została zastosowana korekta finansowa w wysokości 10 % kwoty dofinansowania oraz arbitralnej wysokości korekty nie wynikającej ze skali stwierdzonych naruszeń, Zarząd Województwa wskazał, że na podstawie art. 207 ust. l pkt 2 u.f.p., środki przeznaczone na realizację programów finansowanych ze środków europejskich podlegają zwrotowi jeśli zostały wykorzystane niezgodnie z procedurami, o których mowa w art. 184 u.f.p.

Zgodnie z ww. przepisem, wydatki związane z realizowaniem programów i projektów finansowanych ze środków europejskich powinny być dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Umowa o dofinansowanie w § 5 ust. 30 przesądza, że za wydatki kwalifikowane mogą być uznane tylko takie, które zostały poniesione zgodnie z przepisami o zamówieniach publicznych, o ile beneficjant jest zobowiązany do ich stosowania. Powyższe postanowienia umowy o dofinansowanie projektu stanowią inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków europejskich w rozumieniu art. 184 u.f.p.

Ponadto, zgodnie z § 5 ust. 30 umowy o dofinansowanie, w przypadku gdy beneficjent naruszy postanowienia przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie wskazanym w tzw. Taryfikatorze, koszty kwalifikowane w projekcie są odpowiednio pomniejszone o wskaźniki procentowe w nim wskazane. Naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych w konsekwencji prowadzi do wezwania do zwrotu dofinansowania lub wezwania do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności (art. 207 ust. 8 u.f.p.), a w razie jego bezskuteczności do wydania decyzji o zwrocie dofinansowania (art. 207 ust. 9 u.f.p.).

Zdaniem organu, wbrew twierdzeniom strony skarżącej nałożenie korekty finansowej za ww. naruszenie w wysokości 10 % dofinansowania nie miało charakteru arbitralnego, lecz było przede wszystkim konsekwencją ustaleń organu administracyjnego w postępowaniu kontrolnym. Działania organu administracyjnego tym zakresie znajdowały dodatkowo odzwierciedlenie w stanowisku Urzędu Kontroli Skarbowej w przedmiotowej sprawie, który przeprowadził kompleksową kontrolę projektu realizowanego przez Teatr [...] w K i uznał, że nałożenie korekty w wysokości 10 % dofinansowania będzie odpowiadało stopniowi naruszenia przepisów zamówień publicznych przez beneficjenta.

Zarząd Województwa wskazał, że w sytuacji zaś, gdy skutki finansowe określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne do oszacowania należy skorzystać z metody wskaźnikowej, co uczynił organ administracji w niniejszej sprawie. Zgodnie z postanowieniami Taryfikatora, za brak publikacji w DUUE zmian co do terminu składania ofert można nałożyć korektę w wysokości od 5 % do 25 % kwoty dofinansowania (tabela nr 1 poz. 15).

Zarząd Województwa podniósł, że skarżący niezasadnie utożsamia wykorzystanie środków europejskich przeznaczonych na realizację programów z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., wyłącznie z naruszeniem przepisów prawa wspólnotowego, o którym mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. Zdaniem organu twierdzenie skarżącego, że tylko naruszenie przepisów prawa wspólnotowego skutkujące określonym uszczerbkiem dla budżetu Unii Europejskiej może być traktowane jako nieprawidłowość, a w konsekwencji tylko w takim wypadku może zostać wydana decyzja, o której mowa w art. 207 ust. 9 u.f.p. prowadzi do absurdalnych wyników. Oznaczałoby to, że każdy beneficjent może działać niezgodnie z przepisami P.z.p. bez narażenia się na obowiązek zwrotu dofinansowania tak długo jak długo swym postępowaniem nie naruszy jakiegoś konkretnego przepisu prawa wspólnotowego. Pojęcie procedur określonych w art. 184 u.f.p. należy rozumieć szeroko tzn. jako ogół wszystkich procedur (ustalonych na poziomie wspólnotowym i krajowym), zgodnie z którymi dokonywane jest wydatkowanie środków europejskich, co wynika wprost z literalnego brzmienia art. 184 u.p.f.

Niezależnie od powyższego Zarząd Województwa podniósł, że przepisy krajowe prawa zamówień publicznych stanowią implementację odpowiednich dyrektyw unijnych i w tym zakresie ich naruszenie należy uznać pośrednio właśnie za naruszenie przepisów prawa wspólnotowego. Ponadto powołane w decyzji "Wytyczne w zakresie sposobu postępowania..." wydane na podstawie art. 35 ust. 3 pkt 10 u.z.p.p.r. a więc mające charakter wiążących wytycznych, do których stosowania na podstawie § 8 ust. 4 pkt 3 w zw. z § 1 pkt 14 umowy o dofinansowanie jest zobowiązany beneficjent, rozszerzają pojęcie nieprawidłowości na sytuację naruszenia przepisów prawa krajowego koniecznych do zapewnienia odpowiedniego stosowania przepisów prawa wspólnotowego.

Ww. wytyczne odwołują się do postanowień Systemu informowania o nieprawidłowościach finansowych w wykorzystaniu funduszy strukturalnych i Funduszy Spójności w latach 2007-2013 (SION), który za nieprawidłowość uznaje jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa polskiego skutkujące określonym uszczerbkiem (również potencjalnym) dla budżetu ogólnego UE.

Odnosząc się do zarzutu nie wskazania konkretnej wysokości szkody, Zarząd Województwa podniósł, że żaden przepis prawa nie uzależnia możliwości nałożenia korekty finansowej od ustalenia konkretnej wysokości szkody rzeczywistej lub potencjalnej w budżecie ogólnym Unii Europejskiej będącej skutkiem wystąpienia nieprawidłowości. Co więcej, postanowienia Taryfikatora przewidują wprost dwa rodzaje metod nakładania korekt finansowych tj. metodę dyferencyjną (gdy jest możliwe ustalenie konkretnej kwoty szkody - wtedy korekta jest równa wysokości tej szkody) oraz metodę wskaźnikową (gdy ustalenie konkretnej wysokości szkody jest niemożliwe - wtedy korekta jest równa określonemu % kwoty dofinansowania).

W piśmie z 13 września 2012 r. strona skarżąca odniosła się do stanowiska Zarządu Województwa wyrażonego w odpowiedzi na skargę, podtrzymując wnioski i zarzuty skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. 2012, poz. 270 z późn. zm. – zwana dalej ppsa), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w tej ustawie. Zarazem w myśl art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie natomiast z art. 3 § 3 ppsa sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach.

Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tj. Dz.U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn. zm. - dalej "z.p.p.r.") przepisem art. 30 c ust. 1 w zw. z ust. 3 pkt 1 poddała kognicji wojewódzkich sądów administracyjnych kontrolę pod względem zgodności z prawem przeprowadzenia oceny zgłoszonego projektu dokonanej w systemie realizacji programu operacyjnego zawierającego wniosek o dofinansowanie. Zarazem przepis art. 37 ustawy wyłączył stosowanie przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego do postępowania w zakresie ubiegania się oraz udzielenia dofinansowania na podstawie ustawy ze środków pochodzących z budżetu państwa lub ze środków zagranicznych. W świetle regulacji zawartych w przepisach art. 30 b ust. 4, 30 c ust. 1, ust.2 i ust.3 pkt 1 - 3, ust. 4 i 5 oraz art. 30 c zas. polit. rozw., nie budzi wątpliwości pogląd, że w zakresie sądowej kontroli zgodności z prawem oceny zgłoszonego projektu o dofinansowanie, ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju ma charakter ustawy szczególnej w rozumieniu art. 3 § 3 ustawy ppsa. W tym samym Rozdziale 5 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju zatytułowanym Realizacja programów operacyjnych, zawarte są szczególne regulacje co do kontroli sądowoadministracyjnej oceny projektu oraz postępowania związanego z odzyskiwaniem kwot podlegających zwrotowi, w tym aktów dotyczących korekt finansowych oraz decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w ustawie o finansach publicznych.

Dokonując oceny legalności zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej Sąd uznał, że skarga jest uzasadniona, jednakże z innych przyczyn niż zostały w niej podniesione.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia obowiązku zwrotu przez Teatr [...] w K określonej kwoty środków europejskich udzielonych umową nr [...] z dnia [...] 2010r. o dofinansowanie projektu po