III SA/Gl 118/13

Uzasadnienie

Decyzją z [...] r. nr [...] wydaną w sprawie nr [...] , Zarząd Województwa [...] utrzymał w mocy zaskarżoną własną decyzję nr [...] z [...] r., którą zobowiązano Beneficjenta, stronę skarżącą - Gminę C. do zwrotu części dofinansowania w łącznej kwocie [...] zł przyznanego na realizację projektu projekt pn. "[...]" w oparciu o umowę nr [...] z dnia [...] r. wraz z późniejszym aneksem nr 1 - [...] z dnia [...] r., w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata [...] Priorytet I. Badania i rozwój technologiczny, innowacje i przedsiębiorczość, Działanie 1.1 Wzmocnienie atrakcyjności inwestycyjnej regionu, Poddziałanie 1.1.1. Infrastruktura rozwoju gospodarczego (za wyjątkiem Działania 1.2. Mikroprzedsiębiorstwa i MŚP) Poddziałanie 3.1.1. Infrastruktura zaplecza turystycznego/przedsiębiorstwa, Poddziałanie 3.2.1. Infrastruktura okołoturystyczna/ przedsiębiorstwa.

Decyzja zapadła w poniższym stanie faktycznym i prawnym.

W dniu [...] r. została podpisana pomiędzy Zarządem Województwa [...], jako Instytucją Zarządzającą RPO [...] (dalej IZ RPO) a Beneficjentem – Gminą C. umowa o dofinansowanie projektu pn. "[...]" nr [...] uzupełnionego następnie aneksem z dnia [...] r. nr [...]. Wartość dofinansowania wyniosła [...] zł, co stanowi 82,88% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowanych projektu, przy łącznej wartości [...] zł.

W trakcie realizacji projektu w dniach [...] i [...] r., IZ RPO, działając na postawie § 15 umowy o dofinansowanie oraz art. 26 ust. 1 pkt 14 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (dalej: u.z.p.p.r.) przeprowadził kontrolę na miejscu w wyniku, której stwierdzono nieprawidłowości w postaci żądania informacji o zakresie i nazwie konkretnych podwykonawców co naruszało art. 36 ust. 4 ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010, nr 113, poz. 759 ze zm.; dalej jako P.z.p.) oraz naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 25 ust. 1 P.z.p. poprzez żądanie dokumentów i oświadczeń, wykraczających poza zapisy ustawy, a skutkujące ograniczeniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym stosownie do § 13 ust. 7 umowy o dofinansowanie, IZ RPO nałożyła na Beneficjenta korektę finansową, której wskaźnik procentowy w obu uchybieniach wyniósł 5% (Tabela I poz. 16 - kategoria nieprawidłowości; nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców) kosztów kwalifikowanych kontrolowanego zamówienia z uwzględnieniem procentowej wysokości współfinansowania - zgodnie z dokumentem Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" - tzw. Taryfikatorem (wersja aktualna z 28 kwietnia 2011 r.). IZ RPO przy zastosowaniu korekty zastosowała metodę wskaźnikową, z uwagi na to, iż skutki finansowe naruszenia stanowią domniemaną szkodę. Stwierdzono, że kwota dofinansowania podlegająca zwrotowi wynosi [...] zł (Wk = Wkw x W% x Wś, tj. [...] x 5% x 82,88% = [...] , gdzie Wk to wysokość korekty finansowej, Wkw – wysokość faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia, Wś – procentowa wysokość dofinansowania projektu).

Pismem z [...] r. Beneficjent przyznał, iż zobowiązał spółki jawne i komandytowe do złożenia zaświadczeń właściwego naczelnika Urzędu Skarbowego oraz właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że żaden ze wspólników nie zalega z opłacaniem podatków oraz składek na ubezpieczenie zdrowotne oraz społeczne lub zaświadczenia, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości decyzji właściwego organu.

Pismem z dnia [...] r. Beneficjent wniósł zastrzeżenia w zakresie ustaleń pkt 8 informacji pokontrolnej (wysokość nałożonej korekty) oraz odmówił jej podpisania. Beneficjent nie zakwestionował zasadności nałożonej korekty lecz jej wysokość.

W Informacji Pokontrolnej z dnia [...] r., zmienionej i uzupełnionej na podstawie rozdz. 11.3.4 Podręcznika Procedur Wdrażania Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata [...], IZ RPO podtrzymała ustalenia pokontrolne stwierdzające wystąpienie naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p. w ramach zamówienia nr [...] , skutkujące nałożeniem korekty finansowej.

Beneficjent wnosił zastrzeżenia do otrzymanej w dniu [...] r. Informacji Pokontrolnej, które nie zostały uwzględnione i w konsekwencji został wezwany do zwrotu dofinansowania określonego korektą. Termin do dokonania zwrotu upłynął [...] r. Z uwagi na brak wykonania wezwania w dniu [...] r. IZ RPO wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne w celu wydania decyzji w tej kwestii.

Decyzją Nr [...] z [...] r. Zarząd Województwa [...] zobowiązał Gminę C. do zwrotu dofinansowania projektu, w wysokości [...] zł, przy czym korektę naliczono od środków pobranych w okresie od [...] r. do [...] r. wraz z należnymi odsetkami. Jako podstawę prawną IZ RPO wskazała art. 104 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2000 r. nr 98, poz. 1071, dalej K.p.a.) oraz art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. nr 84, poz. 712, w skrócie z.p.p.r.) i art. 207 ust. 1 i 9 w związku z art. 67 ustawy a dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2009 r. nr 157, poz. 1249 ze zm. – dalej u.f.p.). W uzasadnieniu odwołała się także do pojęcia nieprawidłowości zdefiniowanego w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L Nr 371, poz. 1 ze zm.). IZ RPO podkreśliła, że w świetle art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE L z 31 lipca 2006 r. nr 210, str. 25 z późn. zm., dalej: Rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006), nieprawidłowość jest to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Elementem niezbędnym definicji jest wystąpienie szkody (realnej lub potencjalnej) w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Należy zatem mieć na uwadze, iż dla kwalifikacji nieprawidłowości nie ma znaczenia kwota nieprawidłowości (nie została ustalona minimalna kwota nieprawidłowości) i etap realizacji projektu, na którym została ona wykryta, ale sam fakt jej zaistnienia.

IZ RPO podkreśliła, że Beneficjent był zobowiązany do przestrzegania nie tylko prawa krajowego, ale i prawa wspólnotowego. Zauważył ponadto, że zgodnie z art. 30 z.p.p.r. umowa o dofinansowanie zawarta z Beneficjentem przez Instytucję Zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą stanowi podstawę dofinansowania projektu. Zarząd Województwa oraz Gmina C. zawarły w dniu [...] r. umowę, na mocy której obie strony zgodnie zobowiązały się do przestrzegania zasad, procedur wynikających z umowy o dofinansowanie, tj. Beneficjent zobowiązuje się do realizacji projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach Programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu oraz osiągnięcie celów zakładanych we wniosku o dofinansowanie (§ 4 ust 2). Z § 13 pkt 7 umowy wynikało, że w przypadku naruszenia ustawy P.z.p. IZ RPO może stosować korekty finansowe, a w celu ich ustalenia posłużyć się tzw. Taryfikatorem. Korekta finansowa dotyczy całości wydatków kwalifikowanych i odnosi się zarówno do środków wspólnotowych jak i krajowych, przy uwzględnieniu proporcji wynikającej z udziału tych środków w ramach wydatków kwalifikowanych.

Beneficjent w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wymagał dokumentów wykraczających poza zakres wskazany w § 1 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w rodzajów dokumentu, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817). Przepisy ww. rozporządzenia enumeratywnie wymieniają dokumenty, jakich może żądać zamawiający od wykonawców celem potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu. Są to m. in. aktualne zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Jednakże rozporządzenie nie uprawnia do żądania zaświadczeń od wspólników spółek osobowych, a jedynie od wykonawcy rozumianego jako osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego (art. 2 pkt 11 ustawy P.z.p.).

Wobec powyższych ustaleń IZ RPO stwierdziła, że Beneficjent naruszył art. 25 P.z.p. Wskazała na art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 stanowiącego, iż "nieprawidłowością" jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Z uwagi na naruszenie przez Beneficjenta art. 25 ust. 1 P.z.p. i stwierdzeniem nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, IZ RPO nałożyła na podstawie "Taryfikatora" korektę finansową w wysokości 5% kosztów kwalifikowanych zamówienia. IZ RPO zauważyła nadto, że przedstawione w tabelach "Taryfikatora" wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, to w niniejszej sprawie nie znalazła podstawy do obniżenia wskaźnika procentowego korekty finansowej poniżej 5%.

Strona skarżąca pismem z [...] r. złożyła do Zarządu Województwa [...] wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy kwestionując dokument Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" - tzw. Taryfikatorem, będący podstawą nałożenia korekty finansowej oraz wskazując na wyrok Trybunału Konstytucyjnego, który w wyroku z dnia 12 grudnia 2011 r. sygn. akt P 1/11 stwierdził, iż regulowanie praw i obowiązków wnioskodawców w trakcie naborów finansowanych z programu operacyjnego poza systemem źródeł powszechnie obowiązującego prawa jest niezgodny z art. 87 Konstytucji RP. Wnioskowała jednocześnie o uchylenie decyzji nakazującej Beneficjentowi zwrot dofinansowania i odstąpienie od wymierzenie korekty finansowej bądź jej bądź pomniejszenie.

Po ponownym rozpoznaniu sprawy Zarząd Województwa [...] zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. podtrzymał rozstrzygnięcie o częściowym zwrocie dofinansowania. Odnosząc się do zarzutów wniosku dotyczących niekonstytucyjności art. 5 pkt 11 z.p.p.r. w związku z art. 25 P.z.p. wyjaśnił, iż Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 12 grudnia 2011 r. ale zdecydował o odroczeniu utraty jego mocy obowiązującej o 18 miesięcy. IZ RPO uznała podniesiony zarzut za chybiony.

Jednocześnie organ zauważył, że Zarząd Województwa oraz Gmina C. zawarły umowę, na mocy której obie strony zgodnie zobowiązały się do przestrzegania zasad, procedur wynikających z umowy o dofinansowanie, w tym Beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu zgodnie z § 4 ust 2 umowy. W związku ze stwierdzeniem naruszenia art. 7 ust. 1 P.z.p. zgodnie § 13 pkt 7 umowy IZ RPO nałożyła na podstawie Taryfikatora, który jest stosowany w przypadku stwierdzenia przesłanek z art. 207 u.f.p., korektę finansową. Dokument ten został opracowany przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego, w oparciu o Wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych (COCOF 07/0037/03-PL). Ministerstwo Rozwoju Regionalnego przyjęło, że dla obliczenia wysokości korekty finansowej dla zamówień publicznych, które są w całości objęte dyrektywą 2004/18/WE, zastosowanie ma tabela stanowiąca załącznik nr 1 do ww. Taryfikatora. Zgodnie z zał. 1 poz. 16 za nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców tj. naruszenie art. 25 ust. 1 P.z.p., poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, Instytucja Zarządzająca nakłada korektę finansową w wysokości 5%. Wskaźnik korekty W% przedstawia zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Oznacza to, że Instytucja Zarządzająca ma możliwość obniżenia wysokości korekty finansowej, jeżeli zaistnieją okoliczności przemawiające na korzyść Beneficjenta. W opinii IZ RPO podnoszony przez Beneficjenta argument, że jeżeli przyjąć, iż Zamawiający uchybił przepisom P.z.p., popełnił tylko jedno naruszenie, nie stanowi przesłanki przemawiającej za obniżeniem wysokości korekty. Jak podkreślono Ministerstwo Rozwoju Regionalnego wskazuje, że przy ustalaniu wysokości korekt finansowych za naruszenia przy stosowaniu prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub stosowaniu przepisów P.z.p. należy brać pod uwagę, z jednej strony, rodzaj lub stopień naruszenia, z drugiej zaś skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE. Zatem sam fakt naruszenia przez Beneficjenta P.z.p. pociąga za sobą obowiązek nałożenia przez IZ RPO korekty finansowej. Natomiast wysokość korekty finansowej powinna, co do zasady, odpowiadać szkody rzeczywistej. Punktem wyjścia dla ustalenia wysokości korekty finansowej jest więc w zasadzie, lub być powinno, ustalenie jej wysokości. W tym miejscu należy podkreślić, że podlegające kontroli zamówienie publiczne dotyczyło głównego zamówienia w ramach realizowanego projektu. Umowę na wykonanie zadania inwestycyjnego podpisano na kwotę [...] zł. Ponadto Ministerstwo Rozwoju Regionalnego wskazało jakie braki, które mają wyłącznie charakter formalny i nie wywołują skutków finansowych, nie pociągają obowiązku nakładania korekt finansowych. Naruszenie art. 25 P.z.p. nie mieści się w wymienionej przez MRR grupie naruszeń. Dokument przewiduje odstąpienie od korekty w przypadku naruszeń formalnych, czyli takich które nie mają wpływu na wynik postępowania, i nie wywołują żadnych skutków finansowych. Podkreślono również, że w przypadku nie złożenia przez potencjalnego Wykonawcę wymaganych dokumentów, w tym zaświadczenia z Urzędu Skarbowego oraz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych zarówno przez spółkę, jak i każdego ze wspólników lub w przypadku zaświadczeń ZUS zaświadczenia o tym, że osoba fizyczna nie jest zarejestrowana jako płatnik, zostałoby to uznane przez Zamawiającego jako brak spełnienia wymogów ogłoszenia, skutkujących odrzuceniem oferty, a w konsekwencji stanowiłoby nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. Zatem IZ RPO uznała, że żądanie przez Zamawiającego dokumentów wykraczających poza obowiązujące ustawowo dokumenty, mogło wpłynąć na wynik postępowania, a kwota korekty kompensuje domniemaną szkodę dla budżetu UE.

Beneficjent w piśmie o ponowne rozpatrzenie sprawy wskazał na zaangażowanie Gminy C. w proces inwestycyjny, jako przesłankę przemawiającą za odstąpieniem od wymierzenia korekty finansowej. IZ RPO nie uznał zasadności tego argumentu gdyż od roku [...], Beneficjent zawarł 9 umów o dofinansowanie stąd można uznać, że jest Beneficjentem doświadczonym, który zna zarówno procedury i wytyczne, treść umowy o dofinansowanie, swoje prawa i obowiązku, jak również przepisy prawa wspólnotowego i krajowego, zwłaszcza ustawy P.z.p., jeżeli w ramach każdego z ww. projektów przeprowadził lub zamierza przeprowadzić przetarg na realizację projektu.

IZ RPO nie podzielił także stanowiska Beneficjenta jakoby względy natury społecznej i etycznej były wystarczającą przesłanką do odstąpienia od nałożenia korekty finansowej. Nie znalazł również podstaw do obniżenia wysokości nałożonej korekty finansowej i ponownego przeprowadzenia postępowania. wyjaśniającego . W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, zasądzenie kosztów postępowania sądowego według norm przepisanych oraz wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji, zarzucając wydanie jej z naruszeniem:

I. prawa materialnego :

- art. 87 Konstytucji RP, poprzez nałożenie korekty finansowej z powołaniem na zapisy programu, które nie stanowią prawa powszechnie obowiązującego,

- art. 207 u.f.p. poprzez błędną wykładnię i uznanie, iż wykorzystane przez Skarżącą w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lala [...] środki pieniężne podlegają zwrotowi,

- art. 7 ust. 1 P.z.p. i art. 25 P.z.p. poprzez niewłaściwą wykładnię i uznanie, iż poprzez działanie Skarżącej naruszono zasadę równego traktowania wykonawców.

II. prawa procesowego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

- art. 77 § 1 K.p.a. poprzez jego niezastosowanie, a to z uwagi na fakt, iż w sprawie organ administracji publicznej w sposób wyczerpujący nie zebrał i nie rozpatrzył całego materiału dowodowego,

- art. 7 Kpa poprzez nieuwzględnienie interesu społecznego oraz niedostateczne wyjaśnienie sprawy,

- art. 8 Kpa poprzez działania organu sprzeczne z wykładnią przepisu,

- art. 9 Kpa poprzez nienależyte informowanie o okolicznościach prawnych.

W uzasadnieniu Skarżąca konsekwentnie podtrzymała zarzut, że stwierdzone naruszenia nie stanowiły ograniczenia konkurencji, gdyż do Zamawiającego nie wpłynęła jakakolwiek korespondencja w przedmiocie kwestionowania żądanych dokumentów. Skarżąca podkreśliła, iż zarzut art. 25 P.z.p. w zakresie żądania dokumentów potwierdzających niezaleganie z podatkami oraz składkami na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne od wykonawców jak i wspólników spółek osobowych nie miało ostatecznie żadnego znaczenia prawnego. Nie stanowi to nawet w stopniu potencjalnym zagrożenia dla wykorzystania środków z Unii Europejskiej. Brak było także podstaw do wymierzenia korekty finansowej na podstawie dokumentu opracowanego przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", gdyż wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 grudnia 2011 r., sygn. akt P 1/11 podważa system naliczania korekt finansowych, wobec czego takowa nie powinna być zastosowana w niniejszej sprawie. Zdaniem Skarżącej skoro IZ RPO stwierdziła jedno naruszenie, to powinno to skutkować obniżeniem nałożonej korekty bowiem wysokość korekt finansowych powinna co do zasady, odpowiadać nieprawidłowości. Skarżąca podkreśliła, że punktem wyjścia dla ustalenia wysokości korekty finansowej powinno być ustalenie wartości nieprawidłowości, a pierwszeństwo powinna mieć metoda dyferencyjna natomiast IŻ RPO winien wyjaśnić w sposób pełny i precyzyjny dlaczego zrezygnowano z zastosowania tej metody, a wybrano metodę wskaźnikową. Zdaniem pełnomocnika Skarżącej organ nie przeprowadził postępowania w tym zakresie i w sposób należyty nie wyjaśnił przyczyn i przesłanek zastosowanej metody czym naruszono przepisy Kpa a w szczególności art. 9 tej ustawy. Nadto podkreślono, że nie ma obowiązku nakładania korekt finansowych za naruszenia, które mają wyłącznie charakter formalny i nie wywołują żadnych skutków finansowych, jak to miało miejsce w niniejszej sprawie.

Ponadto pełnomocnik Skarżącej argumentował, że zawarte w załączniku Taryfikatora tabele zawierające kategorie nieprawidłowości oraz odpowiadające im wskaźniki procentowe służące obliczaniu wartości korekty finansowej traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Dalej wskazał, że w przedmiotowej sprawie nie stwierdzono, iż doszło do powstania rzeczywistej szkody i nawet jeśli było jakiekolwiek uchybienie to należy uznać, że było ono błahe i nieistotne z punktu prawnego, a wobec tego stosowanie maksymalnej stawki korekty jest nieuprawnione W ocenie skarżącej organ nie wyjaśnił w sposób pełny, dlaczego zastosowano maksymalną stawkę korekty.

Niezależnie od powyższego Skarżąca zarzuciła, że postępowanie nie zostało przeprowadzone w sposób rzetelny i pełny, a tym samym naruszono szeregu przepisów proceduralnych - art. 77 § 1, art. 7, art. 8, art. 9 K.p.a. Nie uwzględniono interesu społecznego i słusznego interesu obywateli, naruszono zasadę zaufania obywateli do organów, nie pojęto również działań zmierzających do należytego wyjaśnienia sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do wydania krzywdzącej decyzji.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Podkreśli, iż zaskarżona decyzja została wydana między innymi na podstawie art. 207 ust 9 u.f.p., zatem zarzut naruszenia art. 87 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej jest niezasadny, bowiem korekta finansowa nie została nałożona na Skarżącą jedynie na podstawie tzw. Taryfikatora, który nie jest źródłem prawa powszechnie obowiązującego.

Organ nie zgodził się ze stanowiskiem Skarżącej. Podkreślił, iż Beneficjent ponosi pełną odpowiedzialność za sposób przygotowania i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym również za treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia - niezależnie zatem od faktu, czy w danym postępowaniu naruszenie przepisów prawa miało negatywny dla wykonawców skutek.

W ocenie organu w toku postępowania nie doszło do naruszenia przepisów prawa procesowego.

Na rozprawie w dniu 12 czerwca 2013 r. strony podtrzymały swoje stanowiska. Nadto w piśmie z dnia [...] r. pełnomocnik Skarżącej zwrócił również uwagę na wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 13 listopada 2012 r. sygn. akt I Aca 801/12 i stwierdził, że organ winien ocenić wagę naruszenia ustawy zamówieniach publicznych.

W piśmie z dnia [...] r. pełnomocnik organu przedstawił szczegółowo podstawy i sposób zastosowania wobec Beneficjenta korekty 5% z tabeli I poz. 16 Taryfikatora.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Sądy administracyjne umocowane na podstawie art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270), dalej zwanej p.p.s.a.), dokonują oceny legalności zaskarżonej decyzji i innych aktów poddanych właściwości sądów administracyjnych. Sądy sprawują powyższą kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że Sąd rozpoznając skargę ocenia, czy zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa materialnego bądź przepisów postępowania administracyjnego. Sprawując tak rozumianą kontrolę zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, przy czym nie posiada uprawnień do merytorycznego orzekania, co do istoty sprawy.

Z treści powołanego przepisu wynika, że obowiązkiem sądu administracyjnego jest wszechstronna, wykraczająca poza granice zarzutów skargi, kontrola legalności zaskarżonej decyzji, w kontekście jej zgodności z prawem materialnym i prawem procesowym.

Dokonując tak rozumianej oceny w odniesieniu do zaskarżonej decyzji Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. nr [...] wydaną w sprawie nr [...] , utrzymującą w mocy własną decyzję nr [...] z [...] r., którą zobowiązano Beneficjenta, stronę skarżącą - Gminę C. do zwrotu części dofinansowania w łącznej kwocie [...] zł przyznanego na realizację projektu projekt pn. "[...]" w oparciu o umowę nr [...] z dnia [...] r. Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał, że zarówno decyzja organu I, jak i II instancji nie naruszają przepisów prawa, co uzasadnia tym samym oddalenie skargi. Zasadniczą kwestią mającą znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy miało ustalenie, czy zachodziła podstawa do zwrotu przez Skarżącą dofinansowania oraz ewentualnie, czy prawidłowo ustalona została jego wysokość. W tym celu konieczne jest dokonanie analizy przepisów zarówno prawa krajowego jak i prawa unijnego, stanowiących materialno-prawną i proceduralną podstawę wydanego przez zaskarżony organ rozstrzygnięcia. W świetle art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U. UE.L. nr 210, poz. 25 z późn.zm.) instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za:

a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji,

b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...). Cytowane rozporządzenie określa także procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy Unijnych, w tym korekty finansowe do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie.

W myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Zgodnie zaś z ust. 2 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Zgodnie z art. 2 pkt 3 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 dla jego celów terminowi "operacja" nadano znaczenie: projekt lub grupa projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący, i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja. Następnie zawarte w art. 2 pkt 7 cyt. rozporządzenia pojęcie "nieprawidłowość" oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Podkreślenia wymaga, iż Komisja Europejska, jak również TSUE przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Oznacza to, iż do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Zatem należy uznać, iż wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, skutkuje powstaniem obowiązków ustanowionych prawem unijnym, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, nałożenia korekty finansowej (art. 98) itd.

Należy zauważyć, iż przepisy prawa unijnego nie określają jednoznacznie podmiotu, który zobowiązany jest do ustalania, czy określony czyn spełnia przesłanki nieprawidłowości. Pomoc w ustaleniu tego podmiotu znaleźć można w definicji wstępnego ustalenia administracyjnego lub sądowego zawartej w art. 27 lit. b sektorowego rozporządzenia 1828/06, który przewiduje, że wstępnego zakwalifikowania czynu jako nieprawidłowości dokonuje właściwy organ administracyjny lub sąd państwa członkowskiego, w postaci pisemnej oceny. Przyjąć zatem można, że wstępnej kwalifikacji prawnej czynu jako nieprawidłowości dokonuje organ krajowy, który stwierdził, że istnieją podstawy dla podejrzenia popełnienia nieprawidłowości, natomiast ostatecznej kwalifikacji tego czynu dokonuje organ, który orzeka odnośnie do skutków wykrycia nieprawidłowości, np. podejmując rozstrzygnięcie zobowiązujące do zwrotu kwot wydatkowych nieprawidłowo (por. Łacny Justyna: Ochrona interesów finansowych Unii Europejskiej w dziedzinie polityki spójności, Oficyna 2010, rozdział 3.1 teza 5).

W krajowym porządku prawnym zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, określone zostały w ustawie z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz .U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), dalej " u.z.p.p.r.".

Zgodnie z art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2 u.z.p.p.r. za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi (art. 26 ust. 1): zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2; określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego; określenie poziomu dofinansowania projektu, jako procentu wydatków objętych dofinansowaniem; określenie systemu realizacji programu operacyjnego; zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych; dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów; prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów; odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych; ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

Wykonując zadania, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca powinna uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewniać przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów (art. 26 ust. 2). Zauważyć przyjdzie, iż postępowanie w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania uzyskanego w związku z realizacją projektów w ramach Regionalnych Programów Operacyjnych ma specyficzny charakter, bowiem zazębiają się tu elementy cywilnoprawne z elementami stosunku administracyjnego. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu (czyli przedsięwzięcia realizowanego w ramach programu operacyjnego - art. 5 pkt 9 u.z.p.p.r.), a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą. Umowa o dofinansowanie projektu zawierana jest zgodnie z systemem realizacji programu operacyjnego (art. 30 i 30a ust. 1 u.z.p.p.r.). Umowa ta określa m.in. zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku – ogólnie rzecz ujmując – nieprawidłowego ich wykorzystania. Podkreślić należy, iż ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania. Art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a u.z.p.p.r. wskazuje jedynie instytucję zarządzającą jako organ właściwy do: odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz do ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Zaskarżona decyzja wydana została na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. nr 157, poz. 1240) obwiązującym w dniu [...] r. Zgodnie z tym przepisem w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9 z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. W przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja która podpisała umowę z beneficjentem wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o których mowa w ust. 2 w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania (ust. 8). Po bezskutecznym upływie terminu, o którym moww ust. 8 organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub pośredniczącej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków (ust. 9).

Należy zauważyć przy tym, że instytucja zarządzająca programem operacyjnym została wyposażona w kompetencje i zobowiązana przez ustawodawcę do podejmowania szeregu czynności faktycznych i prawnych zmierzających do kontrolowania, stwierdzania zaistnienia nieprawidłowości w wydatkowaniu funduszy Unijnych, i w konsekwencji sprawnego i skutecznego odzyskiwania wydatkowanych nienależycie środków wydatkowanych z budżetu Unii. W toku tych czynności dochodzi często do przenikania się i styku przepisów prawa cywilnego i administracyjnego.

Z jednej bowiem strony umowa o dofinansowanie wskazuje na okoliczności obligujące beneficjenta do zwrotu środków w określonych sytuacjach, z drugiej o zwrocie tych środków, w przypadku braku dobrowolnego zwrotu po wezwaniu instytucji zarządzającej, orzeka się ostatecznie w drodze decyzji administracyjnej. Zobowiązanie ustalone tą decyzją podlega następnie egzekucji na podstawie ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji. Takie uregulowanie powyższej kwestii wymaga zatem szczególnej dbałości w zagwarantowaniu zgodności z prawem działań instytucji zarządzającej (organu administracji publicznej). Istotne jest to zwłaszcza z uwagi na różnice, którymi charakteryzują się stosunki cywilno i administracyjnoprawne.

Postępowanie administracyjne, co wynika ściśle z istoty stosunku administracyjnoprawnego, oparte jest na władztwie administracyjnym. Z uwagi na tę elementarną cechę winno być zatem prowadzone zgodnie z regułami określonymi w przepisach kodeksu postępowania administracyjnego, oraz przepisach szczególnych regulujących dany zakres spraw o charakterze administracyjnym.

W odniesieniu do spraw regulowanych przepisami ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju należy przywołać przepis art. 26 ust. 2, zgodnie z którym instytucja zarządzająca powinna wykonywać zadania, o których mowa w ust. 1, z uwzględnieniem nie tylko zasady równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów, ale zobowiązana jest zapewnić przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów. Postępowanie instytucji zarządzającej regionalnym programem operacyjnym, w związku z wykryciem naruszenia procedur regulujących tryb wydatkowania środków pomocowych, z uwagi na jego specyfikę jest postępowaniem kilkuetapowym. Podkreślić należy, iż na poszczególnych jego etapach ma różny charakter. Ustawodawca bowiem nie przewidział np. dla czynności instytucji zarządzającej polegającej na ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej samoistnej formy decyzji administracyjnej. Wobec powyższego szereg czynności i aktów, podejmowanych przez ten organ w sprawie z zakresu administracji publicznej poprzedza wszczęcie we właściwym trybie postępowania administracyjnego sensu stricte zmierzającego do wydania decyzji administracyjnej w sprawie zwrotu określonej części uzyskanego dofinansowania (dotacji). Przy ocenie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji kontroli sądu podlegać musi zatem zgodność z przepisami prawa unijnego oraz krajowego całokształtu podejmowanych przez Zarząd Województwa [...] czynności zmierzających bezpośrednio do wydania przedmiotowej decyzji, nakładającej na beneficjenta obowiązek częściowego zwrotu środków publicznych uzyskanych uprzednio, na podstawie umowy o dofinansowanie.

W rozpoznawanej sprawie postępowanie w sprawie zwrotu dofinansowania rozpoczęła kontrola przeprowadzona przez IZ RPO w dniach [...] i [...] r. IZ RPO działając na postawie § 15 umowy o dofinansowanie projektu oraz art. 26 ust. 1 pkt 14 uz.p.p.r przeprowadził kontrolę na miejscu w wyniku, której stwierdzono nieprawidłowości w postaci żądania informacji o zakresie i nazwie konkretnych podwykonawców co naruszało art. 36 ust. 4 ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010, nr 113, poz. 759 ze zm.; dalej jako P.z.p.) oraz naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 25 ust. 1 P.z.p. poprzez żądanie dokumentów i oświadczeń, wykraczających poza zapisy ustawy, a skutkujące ograniczeniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym stosownie do § 13 ust. 7 umowy o dofinansowanie, IZ RPO nałożyła na Beneficjenta korektę finansowa, której wskaźnik procentowy w obu uchybieniach wyniósł 5% (Tabela I poz. 16- kategoria nieprawidłowości; nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców) kosztów kwalifikowanych kontrolowanego zamówienia z uwzględnieniem procentowej wysokości współfinansowania - zgodnie z dokumentem Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" - tzw. Taryfikatorem. IZ RPO przy zastosowaniu korekty zastosowała metodę wskaźnikową, z uwagi na to, iż skutki finansowe naruszenia są trudne do oszacowania. Stwierdzono, że kwota dofinansowania podlegająca zwrotowi wynosi [...] zł (Wk = Wkw x W% x Wś, tj. [...] x 5% x 82,88% = [...] , gdzie Wk to wysokość korekty finansowej, Wkw – wysokość faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia, Wś – procentowa wysokość dofinansowania projektu).

Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wymagał dokumentów wykraczających poza zakres wskazany w § 1 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w rodzajów dokumentu, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r. nr 226, poz. 1817). Przepisy ww. rozporządzenia enumeratywnie wymieniają dokumenty, jakich może żądać zamawiający od wykonawców celem potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu, są to m. in. aktualne zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Rozporządzenie nie uprawnia do żądania dokumentu z Urzędu Skarbowego oraz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych przez wspólników spółek osobowych. Zgodnie z zapisami rozporządzenia wymóg złożenia wskazanych dokumentów dotyczy wyłącznie wykonawcy, rozumianego jako osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego (art. 2 pkt 11 ustawy Pzp). Żądanie wskazanych dokumentów przez Beneficjenta jest bezsporne, co wynika z pisma z dnia [...] r. Zatem zasadnie organ uznał, iż wskazane zapisy SIWZ doprowadziły do naruszenia przez Beneficjenta art. 7 ust. 1 i art. 25 ust. 1 Pzp. Zgodnie z treścią art. 7 ust. 1 cyt. ustawy zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Z kolei stosownie do art. 25 ust. 1 Pzp postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.

Zasadnie też organ uznał, że naruszenia te stanowiły nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, która mogła wywołać szkodę

w postaci ograniczenia dostępu do przetargu podmiotowi, który mógł zaoferować cenę niższą od wybranej oferty. Zatem pomimo zobowiązania Beneficjenta – Gminę C. w umowie o dofinansowanie do przestrzegania przepisów o zamówieniach publicznych, dopuścił się naruszenia w/w przepisów, dając tym samym podstawę do naliczenia korekty i nałożenia na stronę skarżącą obowiązku zwrotu części dofinansowania. Podkreślić należy, iż wbrew twierdzeniom pełnomocnika skarżącej Gminy, przesłanką konieczną do nałożenia obowiązku zwrotu dofinansowania nie jest wystąpienie konkretnej szkody finansowej i udowodnienie jej wystąpienia. Wystarczającym jest wykazanie naruszenia prawa, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych. Z taką też sytuacją mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie.

W konsekwencji ustalenia przez Sąd zasadności nałożenia na Skarżącą obowiązku dokonania zwrotu dofinansowania pozostało Sądowi dokonać oceny, czy wysokość nałożonej sankcji (korekty) nie nosi cech dowolności uzasadniając ewentualne uchylenie zaskarżonego orzeczenia.

Należy zauważyć, iż w niniejszej sprawie IZ RPO zastosował korekty finansowe w oparciu o zapisy umowy od dofinansowanie ( § 13 ust. 7) wynikające z dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia PZP związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" zwany Taryfikatorem. Wytyczne te stanowią instrukcję wymierzania korekt finansowych związanych z naruszeniami stosowania prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych przez beneficjentów programu operacyjnego, przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych oraz innych naruszeń wynikających z zasad wspólnotowych, m.in. zasady równego traktowania oraz zasady przejrzystości. Wytyczne określają stawki oraz metody ustalania wysokości korekty – dyferencyjną i wskaźnikową.

W orzecznictwie sądowoadministracyjnym przyjmuje się, iż dokumenty stanowiące system realizacji programu operacyjnego stanowią wprawdzie specyficzne, ale prawne uregulowania i przyznaje się im walor źródła prawa (wyroki NSA z 30 marca 2010 r., II GSK 314/10; z 4 sierpnia 2010 r., II GSK 797/10 oraz z 20 października 2010 r., II GSK 1110/10).

Odnosząc powyższe do rozpoznawanej sprawy nie ulega wątpliwości, iż brak było podstaw do zastosowania w stosunku do naruszenia jakiego dopuściła się strona skarżąca metody dyferencyjnej. W ocenie Sądu zaskarżona decyzja w tym zakresie nie wskazuje na niezgodność z przepisami prawa. Obowiązujący stan prawny dawał organowi możliwość podjęcia rozstrzygnięcia o takiej treści. W ocenie Sądu zastosowana przez organ wysokość korekty nie budzi zastrzeżeń z prawnego punktu widzenia, nie wskazując na dopuszczenie się przez organ dowolności w zakresie ustalenia wysokości korekty, tym bardziej że nałożona została ona w wysokości 5% określonej w p. 16 Tabeli I Taryfikatora. Zaakcentować należy, że Skarżąca w piśmie z dnia [...] r. wniosła zastrzeżenia w zakresie ustaleń pkt 8 Informacji pokontrolnej (wysokość nałożonej korekty) oraz odmówiła jej podpisania ale zakwestionowała jedynie jej wysokość.

Podniesione przez Skarżącą zarzuty w tej kwestii Sąd uznał za nieuzasadnione.

W pierwszej kolejności brak jest podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 87 Konstytucji RP, a to poprzez nałożenie na skarżącego korekty finansowej w wyniku kontroli sposobu realizacji projektu z dofinansowaniem z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego z powołaniem na zapisy programu, które nie stanowią prawa powszechnie obowiązującego, bowiem jak już wcześniej wskazano korekta finansowa nie została nałożona na Skarżącą jedynie na podstawie tzw. Taryfikatora, który nie jest źródłem prawa powszechnie obowiązującego. IZ RPO nałożyła korektę finansową na podstawie wskazanych w decyzji przepisów ustawy o finansach publicznych oraz przepisów ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Należy zauważyć, że celem Taryfikatora jest ujednolicenie zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE w latach [...]oraz [...]. Dokument ten został opracowany w oparciu o Wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych. Stanowi on instrukcję postępowania przeznaczoną dla instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych (tzn. Instytucji Zarządzających lub instytucji, do których oddelegowane zostały kompetencje w tym zakresie), wykorzystywaną w procesie obliczania wartości nieprawidłowości i korekt finansowych oraz instrukcję dla Instytucji Audytowej wykorzystywaną w celu oszacowania poziomu błędów związanych z procedurami udzielania zamówień publicznych. Taryfikator został zastosowany zgodnie z treścią art. 98 ust 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, w celu ustalenia charakteru i wagi nieprawidłowości.

W ocenie Sądu, zaskarżona decyzja wydana została zgodnie z przedstawionymi zasadami, a przy jej wydaniu nie doszło do istotnego naruszenia przepisów postępowania. Uzasadnienie rozstrzygnięcia organu w pełni odpowiada wymogom K.p.a. zawierając prawidłowo ustalony stan faktyczny, obszerną ocenę prawną przyjętych ustaleń oraz odniesienie się do zarzutów strony (Beneficjenta). Nie są więc zasadne zarzuty skargi w tym zakresie.

Zdaniem Sądu, Zarząd Województwa [...] był w pełni uprawniony do kontroli realizacji projektu przez Beneficjenta – Gminę C. i dokonania w jej ramach oceny, czy zostały naruszone przepisy w tym przepisy P.z.p., uzasadniające nałożenie korekty. Powyższą interpretację potwierdza stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w uzasadnieniu do wyroku z dnia 13 czerwca 2012 r. II GSK 180/12. W wyroku tym NSA uznało iż instytucja zarządzająca nie musi wnioskować o przeprowadzenie kontroli doraźnej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, choć może z pomocy tych organów administracji korzystać, o ile uzna to za potrzebne. Instytucja zarządzająca jest uprawniona i zobowiązana samodzielnie przeprowadzić kontrolę realizacji programu operacyjnego, w tym kontrolę realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (art. 26 ust. 1 pkt 14 u.z.p.p.r.) oraz ustalać i nakładać korekty finansowe, o których mowa jest w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r.).

Sąd zauważa, że ustawodawca w art. 211 ust. 1 u.f.p. z 2009 r. postanowił, że w przypadku gdy środki, o których mowa w art. 5 ust. 3 pkt 2, 3a i 4 u.f.p., a także środki przeznaczone na finansowanie programów i projektów realizowanych z tych środków lub dotacji, o których mowa w art. 202 u.f.p., są: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 u.f.p., 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek wskazany przez organ lub jednostkę przekazujące te środki. Nakaz zwrotu ma formę decyzji wydawanej przez instytucje zarządzającą (ust. 4 art. 211 u.f.p.) określającej kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki. Z mocy art. 206 ust. 1 u.f.p. szczegółowe warunki dofinansowania projektu określa umowa o dofinansowanie projektu, o której mowa w art. 5 pkt 9 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju albo w art. 9 pkt 4 lit. b ustawy z dnia 3 kwietnia 2009 r. o wspieraniu zrównoważonego rozwoju sektora rybackiego z udziałem Europejskiego Funduszu Rybackiego. Natomiast art. 206 ust 2 u.f.p. stanowi co powinna w szczególności określać taka umowa o dofinansowanie projektu.

Jednocześnie w art. 207 ust. 1 u.f.p. stwierdzono, iż: "W przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10."

Zdaniem Sądu, zasadnie uznano w zaskarżonej decyzji, że wypłacone stronie środki finansowe, zostały wykorzystane z naruszeniem procedur. Zdaniem Sądu podobnie należy też traktować zapisy umowy cywilnoprawnej stanowiącej regulację określającą jak otrzymane środki mają być wydatkowane, zatem i te są rodzajem procedury wiążącej strony umowy dotyczącej wykorzystania środków. W rozpatrywanej sprawie bezspornym jest, że podstawę dofinansowania projektu stanowi umowa o dofinansowanie projektu, która określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane. Umowa o dofinansowanie projektu zawierana jest zgodnie z systemem realizacji programu operacyjnego (art. 30 i 30a u.z.p.p.r.).

Bezspornym jest także ustalenie, że Beneficjent zobowiązał się do stosowania przy realizacji Projektu ustawy Prawo zamówień publicznych (§ 13 pkt 1 umowy) a przypadku naruszenia ustawy akceptuje nałożenie korekty finansowej obniżającej dofinansowanie, zgodnie tzw. Taryfikatorem – dokumentem opracowanym przez Ministra Rozwoju Regionalnego, określającym tryb postępowania i sposób nakładania korekt finansowych w procesie realizacji przedsięwzięć współfinansowanych z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności (§ 13 ust. 6 umowy).

Tak więc strona, jako Beneficjent, została zobowiązana do stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie, w jakim ma ona zastosowanie do strony oraz projektu, a stwierdzenie przez IZ RPO naruszenia prawa zamówień publicznych, które nie skutkuje nieważnością umowy zawartej z wykonawcą/dostawcą, powoduje nałożenie korekt finansowych.

W sytuacji zatem, gdy Beneficjent naruszył zasady udzielania zamówień publicznych (art. 7 ust.1 i art. 25 ust. 1 P.z.p.) i postanowienia umowy o dofinansowanie tym samym doszło do wykorzystania środków z naruszeniem procedur, a zatem zaistniała przesłanka do wydania decyzji określającej kwotę dofinansowania przypadającą do zwrotu. Zasadnie zatem organ korektę w wysokości 5 % co odpowiada pkt. 16 tabeli 1 Taryfikatora w brzmieniu: " Nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców. Naruszenie art.25 ust. 1 P.z.p., poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania." Zasadne było zatem wezwanie Beneficjenta do zwrotu środków, albowiem naruszenie art. 25 ust. 1 P.z.p. mogło mieć wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty, co z kolei mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE.

Konsekwencją powyższego było zobowiązanie Beneficjenta do zwrotu środków wraz z odsetkami, albowiem jego działanie mieściło się w dyspozycji normy prawnej zawartej w art. 207 ust. 1 pkt 2. Twierdzenie jakoby podstawą zaskarżonej decyzji były postanowienia wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego p.t. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane w realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", nie mogło się ostać. Jak bowiem wskazano jej podstawą prawną był art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., a zatem przepis prawa powszechnie obowiązującego. Wprawdzie w § 13 pkt 7 umowy o dofinansowanie przewidziano, że wobec stwierdzenia przesłanek z art. 207 u.f.p., IZ RPO może posłużyć się tzw. Taryfikatorem, którego definicję zamieszczono w § 1 pkt 29 umowy, co oznacza, że ten stał się integralną częścią umowy o dofinansowanie projektu, niemniej jednak jest to bez wątpienia dopuszczalny sposób regulacji, w którym elementy administracyjno-prawne łączą się z elementami cywilno-prawnymi. A ponieważ sądy administracyjne dokonując kontroli działalności administracji publicznej w ramach uprawnień wynikających z art. 1 i art. 3 ustawy p.p.s.a. nie są upoważnione do badania prawidłowości zawartych przez strony umów cywilnoprawnych, przyjąć należało, że IZ RPO była uprawniona do ustalenia korekty finansowej (art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.r.). Choć zasady wyliczenia tej korekty, a w konsekwencji jej wysokość określiła jednostronnie w zawartej umowie o dofinansowanie, to tak określona wysokość korekty mogła w ocenie Sądu stanowić element podjętej decyzji w przedmiocie zwrotu środków, która w niniejszej sprawie została wydana na podstawie art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych oraz art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Tym bardziej, że sposób określenia tejże korekty wynikał wprost z Taryfikatora.

Zgodnie z dyspozycją art. 37 u.z.p.p.r., tylko do postępowania w zakresie ubiegania się oraz udzielania dofinansowania na podstawie tejże ustawy ze środków pochodzących z budżetu państwa lub ze środków zagranicznych nie stosuje się przepisów ustawy Kodeks postępowania administracyjnego. Tym samym podstawa faktyczna i prawna rozpoznawanej sprawy nie znajduje się w pakiecie wyłączeń wskazanych w tym przepisie przez ustawodawcę. Nie ulega wobec tego wątpliwości, że zarówno postępowanie jak i wydana decyzja winna odpowiadać wymogom tej ustawy, a przedstawione akta postępowania administracyjnego umożliwiać Sądowi kontrolę poprawności decyzji. Motywy decyzji powinny być tak ujęte, aby strona mogła poznać tok rozumowania poprzedzającego wydanie rozstrzygnięcia oraz zrozumieć i w miarę możliwości zaakceptować zasadność przesłanek faktycznych i prawnych, jakimi kierował się organ przy załatwianiu sprawy. Mamy bowiem w tej sprawie do czynienia z określonymi konsekwencjami finansowymi i decyzją nakazującą zwrot przyznanych uprzednio środków.

W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE, uprzednio ETS) przyjmuje się, że uzasadnienie indywidualnej decyzji powodującej negatywne następstwa dla strony - a za taką należy uznać decyzję nakazującą zwrot dofinansowania w wyniku nałożenia korekty - powinno w sposób jasny i jednoznaczny ukazywać sposób rozumowania instytucji będącej autorem aktu tak, by umożliwić zainteresowanym poznanie podstaw podjętego środka, a właściwemu sądowi wykonanie przezeń kontroli (por. wyrok TSUE z 2 kwietnia 1998 r. w sprawie C-367/95 Komisja przeciwko Sytraval i Brink's France, pkt 63; wyrok TSUE z 21 marca 2001 r., T-206/99 , w sprawie Metropole Television przeciwko Komisji, pkt 44; wyrok TSUE z 22 czerwca 2005 r., T-102/03, w sprawie CIS przeciwko Komisji, pkt 46 i 47).

Zdaniem Sądu motywy organu zaprezentowane w skarżonej decyzji zostały jasno i precyzyjnie wyjaśnione, a mając powyższe na uwadze Sąd na mocy art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.