III SA/Kr 1749/12

Uzasadnienie

J. P., prowadzący działalność pod nazwą "A" w piśmie z dnia 28 listopada 2012 r. wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie skargę na rozstrzygnięcie zawarte w piśmie I Agencji Rozwoju Regionalnego z dnia 13 listopada 2012 r. nr [...] opisane przez skarżącego jako negatywna ocena wniosku o dofinansowanie projektu z budżetu Unii Europejskiej, w następstwie ponownego rozpatrzenia protestu.

Do wniesienia skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie doszło w świetle wynikających z załączników skargi oraz faktów wiadomych Sądowi z urzędu, w następujących okolicznościach.

l. W dniu 13 lipca 2009 r. J. P. - dalej skarżący - prowadzący działalność pod firmą A, złożył w II Agencji Rozwoju Regionalnego S.A. (dalej: "II ARR") wniosek o dofinansowanie realizacji projektu p.t. "[...]" w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, 8. Oś Priorytetowa: Społeczeństwo informacyjne - zwiększanie innowacyjności gospodarki, Działanie 8.1: Wspieranie działalności gospodarczej w dziedzinie gospodarki elektronicznej.

II Agencja Rozwoju Regionalnego w piśmie z dnia 17 listopada 2009r. nr [...] poinformowała skarżącego, że nie przyznano mu dofinansowania na realizację projektu, ponieważ "projekt nie spełnił wszystkich kryteriów oceny merytorycznej, tzn. kryteriów nr 5, nr 6, nr 7, nr 9".

Zgodnie z pouczeniem, skarżący złożył do II Agencji Rozwoju Regionalnego, przy której działała Komisja dokonująca oceny, protest kwestionujący prawidłowość ocen dotyczących kryteriów nr 5, 6, 7 i 9.

W piśmie z dnia 9 lutego 2010r. nr [...], II Agencja Rozwoju Regionalnego S.A., poinformowała skarżącego, że protest rozpatrzony został pozytywnie, a wniosek został skierowany do ponownej oceny merytorycznej.

Kolejnym pismem z dnia 1 czerwca 2010r. nr [...] II Agencja Rozwoju Regionalnego poinformowała skarżącego, że w wyniku oceny dokonanej po uwzględnieniu protestu, nie zostało przyznane dofinansowanie, gdyż "projekt nie spełnił wszystkich kryteriów oceny merytorycznej, tj. kryterium 6, kryterium 7 oraz kryterium 10, przytaczając treść ocen oceniających wniosek oraz pouczając o prawie wniesienia skargi bezpośrednio do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

Skarżący dnia 18 czerwca 2010 r. wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę, na rozstrzygniecie II Agencji Rozwoju Regionalnego zawarte w piśmie z dnia 1 czerwca 2010 r. w przedmiocie negatywnej oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie postanowieniem z dnia 8 lipca 2010 r. sygn. V SA/Wa 1427/10 stwierdził swoją niewłaściwość miejscową i przekazał sprawę Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Krakowie.

W zażaleniu na to postanowienie skarżący podnosił, że zawarta w piśmie II ARR z 1 czerwca 2010 r. informacja, zawiadamia o stanowisku Instytucji Zarządzającej, którą w tym Konkursie jest Minister Rozwoju Regionalnego.

Naczelny Sąd Administracyjny postanowieniem z dnia 16 września 2010 r., sygn. II GZ 250/10, oddalił powyższe zażalenie. W uzasadnieniu orzeczenia NSA zajął stanowisko, że skarga wniesiona została na pismo II Agencji Rozwoju Regionalnego z dnia 1 marca 2010 r. jako Instytucji Wdrażającej działającej w ramach przedmiotowego konkursu, z siedzibą w K.

Po przekazaniu sprawy do WSA w Krakowie, początkowo postępowanie na zgodny wniosek stron do sygn. l SA/Kr 1750/10 zostało zawieszone postanowieniem z dnia 15 grudnia 2010 r., a po podjęciu postępowania postanowieniem z 21 października 2011 r. sprawa została przekazana do Wydziału III i otrzymała sygnaturę III SA/Kr 1303/11.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w wyroku z dnia 31 stycznia 2012 r. sygn. III SA/Kr 1303/11, po rozpoznaniu sprawy ze skargi na pismo II Agencji Rozwoju Regionalnego S.A. w K z dnia 1 marca 2010 r. (znak j.w.) "w przedmiocie negatywnego rozpatrzenia protestu w sprawie oceny wniosku o dofinansowanie projektu" stwierdził, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia II Agencji Rozwoju Regionalnego S.A. w K.

W uzasadnieniu wyroku WSA w Krakowie z powołaniem na przepis art. 190 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi wskazał na wiążącą w sprawie wykładnię prawa dokonaną przez Naczelny Sąd Administracyjny w postanowieniu z dnia 16 września 2010 r., II GZ 250/10, w myśl której w przedmiotowej sprawie II Agencja Rozwoju Regionalnego ma przymiot Instytucji Wdrażającej, której Instytucja Zarządzająca, po uwzględnieniu protestu zleciła ponowne przeanalizowanie i ocenę wniosku. W konsekwencji II ARR uznana została za podmiot, którego działanie mogło być przedmiotem skargi do sądu administracyjnego, na podstawie ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju.

Uzasadniając merytoryczne rozstrzygniecie Wojewódzki Sąd Administracyjny przywołał wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 grudnia 2011 r. sygn. P 1/11 orzekający o niezgodności z art. 87 Konstytucji, art. 5 pkt 11, art. 30b ust. 1 zd. 1 i ust. 2, art. 30c ust. 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w zakresach określonych wyrokiem TK przewidującym, że przepisy te, we wskazanym zakresie stracą moc z upływem 18 miesięcy od ogłoszenia wyroku w Dzienniku Ustaw RP. W konsekwencji za wzorzec kontroli legalności zaskarżonego rozstrzygnięcia przyjął Sąd treść ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz Konstytucji RP.

Wskazując na wynikający z art. 26 ust. 2 ustawy o z.p.p.r. obowiązek instytucji zarządzającej uwzględniania przy wykonywaniu zadań, o których mowa w ust.1 (w tym wyboru projektu w oparciu o zatwierdzone kryteria), zasad równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów oraz przejrzystości reguł stosowanych przy ocenie projektów, uznał WSA, że przeprowadzona na etapie oceny merytorycznej ocena była niezgodna z prawem, gdyż pozostawała w sprzeczności z ustalonymi zasadami realizacji programu operacyjnego.

Zdaniem Sądu niezależnie od regulacji zawartej w systemie realizacji programu operacyjnego, procedura odwoławcza winna zapewniać co najmniej dwukrotne rozpatrzenie sprawy (dwukrotną ocenę projektu), nawet gdyby działanie organu odwoławczego ograniczało się jedynie do skontrolowania dokonanej oceny pod względem prawnym.

Wskazano, że po uwzględnieniu protestu, ocenie poddano wniosek także pod względem spełnienia kryterium 10-tego (neutralny wpływ na środowisko naturalne), którego oceny poprzednio w ogóle nie dokonano, i która nie była przedmiotem zarzutów protestu. W ocenie objętej informacją z 1 czerwca 2010 r., wniosek na płaszczyźnie kryterium 10 był po raz pierwszy objęty oceną, na którą służyła już tylko skarga do WSA. W takiej sytuacji, sformułowanie przy powtórnej ocenie wniosku zupełnie nowych zastrzeżeń odnośnie projektu, od których służyła by jedynie skarga do sądu, bez możliwości skorzystania ze środka odwoławczego, naruszało zasadę dwuinstancyjności postępowania wynikającą z art. 78 Konstytucji i art. 30b ust. 2 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Zarazem naruszono zakaz orzekania na niekorzyść odwołującego się, będący jednym z podstawowych standardów postępowania odwoławczego.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia przy ponownej ocenie wniosku postanowień § 10 ust. 2 i 3 lit. a i b procedury odwoławczej w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka stanowiącego załącznik do regulaminu konkursu co do kryteriów 6 i 7, uznał Sąd za uzasadnione zarzuty skargi, że negatywna ocena nie została szczegółowo i wyczerpująco uzasadniona, bez precyzyjnego wskazania na czym polega niespełnienie wymogów tych kryteriów. Podkreślono, że z akt nie wynika dlaczego został protest uwzględniony, a następnie z tych samych co poprzednio powodów projekt nie uzyskał akceptacji. Wskazano, że przy ponownie prowadzonym postępowaniu organ winien swoje rozstrzygnięcie szczegółowo i zrozumiale dla strony uzasadnić.

II Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. wniosła na powyższy wyrok skargę kasacyjną. W ramach podstawy kasacyjnej wymienionej w art. 174 pkt 1 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (dalej "P.p.s.a.") zarzuciła naruszenie art. 183 § 2 pkt 2 P.p.s.a. w związku z art. 58 § 1 pkt 5 P.p.s.a., czyli wydanie wyroku w postępowaniu dotkniętym nieważnością, jako że Sąd l instancji orzekał w sprawie, w której II Agencja Rozwoju Regionalnego nie posiada zdolności sądowej i co za tym idzie nie przysługiwał jej przymiot strony w postępowaniu sądowym, uznając status II Agencji Rozwoju Regionalnego z naruszeniem przepisów prawa materialnego, a to art. 4 ust 1a pkt 1 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. 2007 Nr 42, poz. 956 ze zm., zwanej dalej ustawą o PARP), w związku z art. 6d ust. 1 ustawy o PARP, w związku z art. 27 ust. 1 i 4 oraz art. 32 ust. 1 i 5 i art. 30d ust. 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (dalej z.p.p.r.), w związku z art. 197 § 2 i art. 190 p.p.s.a., przez ich wadliwą wykładnię i błędne zastosowanie, w wyniku której Sąd l instancji stwierdzając swoje bezwzględne związanie wykładnią prawa dokonaną przez NSA, uznał, że II ARR pełni rolę Instytucji Wdrażającej dla Działania 8.1. POIG - pomimo że w art. 4 ust. 1a pkt 1 ustawy o PARP oraz w szczegółowym opisie priorytetów Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007-2013 wprost wskazane zostało, iż to Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości pełni rolę Instytucji Wdrażającej w Działaniu 8.1.POIG, a co za tym idzie brak jest możliwości w tym zakresie wykładni prawa, gdyż prawo oraz wydane na jego podstawie dokumenty nie budzą wątpliwości co do identyfikacji Instytucji Wdrażającej w ramach Działania 8.1. POIG. Na wypadek uznania przez Naczelny Sąd Administracyjny zarzutu nieważności postępowania za niezasadny, w skardze kasacyjnej podniesiony został zarzut naruszenia prawa materialnego przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 30c ust. 3 pkt 1 ustawy z.p.p.r. polegające na przyjęciu, iż ocena projektu przeprowadzona została w sposób naruszający prawo pomimo przeprowadzenia oceny przez Komisję Konkursową powołaną przez PARP zgodnie z procedurą odwoławczą w ramach POIG oraz bezpośrednimi wskazówkami i wykładnią dokonaną przez PARP, która komisję tę i jej skład powołuje oraz polegającą na przyjęciu, że to II ARR jest instytucją pośredniczącą, o której mowa w art. 30c ust. 3 pkt 1 ustawy z.p.p.r.

Nadto w oparciu o przepis art. 174 pkt 2 P.p.s.a., zarzucono naruszenie przepisów art. 106 § 5 P.p.s.a. w zw. z art. 233 § 1 K.p.c., oraz art. 141 § 4 P.p.s.a. przez brak dokonania wszechstronnej oceny dowodów oraz pominięcia okoliczności podniesionych w odpowiedzi na skargę, a dotyczących dokumentów określających sposób powoływania Komisji Konkursowej, dokumentów stanowiących podstawę oceny oraz wiążących Komisję zasad wykładni dokumentów programowych zapewniających zapewnienie równego traktowania wnioskodawców i przejrzystości zasad naboru i oceny wniosków.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 25 kwietnia 2012 r. sygn. akt II GSK 477/12 oddalił skargę kasacyjną II Agencji Rozwoju Regionalnego S.A. w K.

Odnosząc się do zarzutu nieważności postępowania, przez orzekanie w sprawie, w której II ARR nie miała zdolności sądowej i przymiotu strony, Naczelny Sąd Administracyjny zajął stanowisko, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie był związany postanowieniem NSA z dnia 16 września 2010 r., sygn. II GZ 250/10, w którym stwierdzono, że II ARR jest Instytucją Wdrażającą.

NSA uznał za prawidłowe stanowisko Sądu l instancji, że przy ocenie projektu doszło do naruszenia zasad Procedury Odwoławczej stanowiącej załącznik nr 4.4. do Szczegółowego Opisu Priorytetów POIG 2007-2013.

Wskazano, że na pierwszym etapie oceny projektu oceniający uznali, że projekt nie spełnia kryteriów nr 5, nr 6, nr 7, nr 9. W proteście od tego rozstrzygnięcia wnioskodawca zakwestionował prawidłowość oceny tych kryteriów.

Protest został uwzględniony a sprawa wróciła do ponownej oceny.

Problemem w niniejszej sprawie był zakres tej ponownej oceny. Mając na uwadze, że istnieje obowiązek wskazania w proteście wszystkich zarzutów (§ 6 ust. 2 pkt 4), Instytucja Pośrednicząca związana jest granicami protestu (§ 9 ust. 10 pkt 3), projekt kierowany jest do ponownej oceny w ramach kryteriów, które wymagają ponownej oceny (czyli tych, które wskazano w proteście) oraz pamiętając, że rozstrzygnięcie, które zapada po ponownej ocenie projektu ma ostateczny charakter, uznać należy, iż Sąd l instancji prawidłowo dokonał wykładni § 9 ust. 10 pkt 3 Procedury Odwoławczej i prawidłowo uznał, że przedmiotem ponownej oceny jest tylko to, co było objęte protestem. Zatem, jeżeli przedmiotem protestu była ocena projektu co do zgodności z kryterium nr 5, nr 6, nr 7, nr 9, to przy ponownej ocenie po rozpatrzeniu protestu, przedmiotem oceny jest tylko to, co zostało "wzruszone" protestem.

Te obszary projektu, które były już raz oceniane pozytywnie, a zatem nie były objęte protestem, nie są w ogóle przedmiotem ponownej oceny. Projekt podlega ponownej ocenie tylko w świetle tych kryteriów, które były objęte pozytywnie rozpatrzonym protestem. Odmienne stanowisko jest błędne, nie znajduje uzasadnienia w przepisach Procedury Odwoławczej i pozbawiałoby stronę możliwości skorzystania z przedsądowych środków odwoławczych, co do negatywnych ocen dokonanych po raz pierwszy na tym etapie postępowania. W takim wypadku nowe zastrzeżenia, co do innych kryteriów najpierw ocenionych pozytywnie, byłyby przedstawione po raz pierwszy i jednocześnie nie byłyby zaskarżalne.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów postępowania NSA podkreślił, że sąd administracyjny nie dokonuje wszechstronnej oceny dowodów, a kontroluje czy organy dokonały wszechstronnej oceny dowodów. W rozpatrywanej sprawie przed sądem l instancji doszło do stwierdzenia, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo. Sąd l instancji wskazał jaki charakter miało to naruszenie, wyjaśniając, że dotyczyło naruszenia procedury odwoławczej. Wyjaśnił też, że formułowane przez organ zarzuty, na których opiera on negatywną ocenę projektu, muszą być szczegółowo i wyczerpująco uzasadnione. Wymogu tego w ocenie Sądu l instancji nie spełniają lakoniczne, ogólne stwierdzenia o niezrealizowaniu poszczególnych kryteriów, bez precyzyjnego wskazania na czym to niespełnienie wymogów przez skarżącego polegało. Z akt sprawy nie wynika dlaczego protest został uwzględniony a następnie z tych samych co poprzednio powodów nie zyskał akceptacji. Końcowo dodać należy, że art. 141 § 4 p.p.s.a. dotyczy elementów konstrukcyjnych uzasadnienia wyroku. W tej kwestii autor skargi kasacyjnej w ogóle nie wypowiedział się w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, zatem nie sposób odnieść się do zarzutu naruszenia tego przepisu postawionego w skardze kasacyjnej.

Te okoliczności leżały u podłoża wyroku oddalającego skargę kasacyjną.

Z akt sprawy wynika, że po uprawomocnieniu się, w następstwie oddalenia skargi kasacyjnej II ARR (wyrokiem z dnia 25.04.2012 r. II GSK 477/12), wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 31.01.2012 r. sygn. III SA/Kr 1303/11, stwierdzającego przeprowadzenie oceny w sposób naruszający prawo i przekazującego sprawę II Agencji Rozwoju Regionalnego do ponownego rozpoznania, sprawa została przekazana do oceny przez Komisję Konkursową działającą przy I Agencji Rozwoju Regionalnego.

Objęte skargą w niniejszej sprawie rozstrzygnięcie zawarte w piśmie z dnia 13 listopada 2012 r. nr [...] Dyrektora I Agencji Rozwoju Regionalnego (dalej "I ARR") z dnia 13 listopada 2012 r. nr [...] informuje o negatywnej ocenie projektu na etapie oceny merytorycznej w zakresie kryteriów; "wnioskodawca zapewnia trwałość rezultatów projektu przez okres minimum 3 lat od zakończenia projektu", które odpowiada kryterium nr 5; "planowane wydatki są kwalifikowalne w ramach działania, uzasadnione, racjonalne i adekwatne do zakresu i celów projektu", które odpowiada kryterium nr 6; "środki będą wykorzystane w sposób efektywny (relacja nakład rezultat)", które odpowiada kryterium nr 7, " wskaźniki produktu i rezultatu są: obiektywnie weryfikowalne, odzwierciedlają złożone cele projektu, adekwatne dla danego rodzaju projektu, realne do osiągnięcia", które odpowiada kryterium nr 9. Oceny projektu w zakresie tych kryteriów, dokonała Komisja Konkursowa działająca przy I ARR jako Regionalnej Agencji Finansującej. Do informacji dołączono karty oceny.

Skarżący - działający przez profesjonalnego pełnomocnika, na powyższe rozstrzygnięcie wniósł identyczne skargi adresowane do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, którą zarejestrowano do sygn. niniejszej sprawy, oraz do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zarejestrowaną do sygn. V SA/Wa 2671/12, naprzemiennie informując ww. Sądy o równoczesnym wniesieniu skarg.

Pismem z dnia 18.12.2012 r. (k. 95, t. l akt sądowych) pełnomocnik skarżącego usunął brak formalny skargi, jednoznacznie wskazując, że adresowana do WSA w Krakowie skarga, jest skierowana do tego Sądu, a nie do WSA w Warszawie.

Zawiadomiony o powyższym WSA w Warszawie w piśmie z 10.01.2013 r.

(lll SA/Kr 1749/12) zarządzeniem Przewodniczącego Wydziału V WSA w Warszawie z dnia 12 lutego 2013 r. sygn. V SA/Wa 2671/12, przekazał WSA w Krakowie akta sprawy V SA/Wa 2671/12 - celem dołączenia do niniejszej sprawy - jako właściwemu uznając, że sprawa została podwójnie zarejestrowana.

W aktach przekazanej sprawy znajduje się pismo Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości z dnia 14 stycznia 2013 r. wniesione jako "odpowiedź na skargę", oraz teczka dokumentów, opisanych jako załączniki do tego pisma.

II. W zaskarżonym rozstrzygnięciu zawartym w piśmie I ARR z 13 listopada 2012 r. stwierdzono, że "w związku z odwołaniem złożonym w ramach Działania 8.1 "Wspieranie działalności w dziedzinie gospodarki elektronicznej" dotyczącym oceny wniosku o dofinansowanie nr [...], informuje się, że zgodnie z decyzją Instytucji Zarządzającej, nie zostało przyznane dofinansowanie na realizację projektu: "[...]", gdyż zgodnie z kryteriami oceny merytorycznej zatwierdzonymi przez Komitet Monitorujący POIG, omówionymi w "Przewodniku po kryteriach wyboru operacji finansowych w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007-2013 dla Działania 8.1 ...", projekt nie spełnił wszystkich kryteriów oceny merytorycznej.

W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia, przytoczono treść ocen oceniających l i ll-go, zawartych w kartach ocen załączonych do pisma, a dotyczących kryteriów 5,6,7 i 9 oceny merytorycznej. Jak wynika z przedmiotu i treści cytowanych ocen, oceniający dokonali ponownej oceny wniosku w zakresie objętym zarzutami protestu, przed jego rozpatrzeniem przez II ARR.

We wszystkich ocenach dotyczących kryteriów 5, 6 i 7 oceniający odnosząc się do "pierwotnej oceny Komisji" i przytaczając zarzuty protestu, konkludowano, że protest należy uznać za bezzasadny, a w odniesieniu do kryterium 9 pierwotną ocenę uznano za właściwą (poprawną).

W skardze na rozstrzygniecie zawarte w informacji z I ARR z dnia 13 listopada 2012 r. skarżący wnosił o stwierdzenie, że ocena została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i o przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez właściwy organ. Skarżący upatrywał naruszenia wskazanych przepisów ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz przepisów aktów wchodzących w system realizacji programu, a w szczególności regulujących środki odwoławcze - tzw. "Procedury odwoławczej w ramach POIG", oraz zasady powoływania i działania Komisji Konkursowych.

W skardze zarzucono, że;

l.

1. Komisja Konkursowa działająca przy II ARR S.A.

a) nie sporządziła kluczowego dokumentu dla tego środka odwoławczego tzn. pisemnego uzasadnienia do rozpatrzonego protestu (obowiązek bezpośrednio wynikający - § 10 ust. 2 Procedury odwoławczej w ramach POIG (zał. 4.4))

b) nie wskazała nieprawidłowości w przeprowadzonej ocenie (obowiązek bezpośrednio wynikający - § 10 ust. 2 Procedury odwoławczej w ramach POIG (zał. 4.4)

c) kierując wniosek do ponownej oceny nie załączyła ww. dokumentów, czym wypaczyła jej rezultat (obowiązek bezpośrednio wynikający - § 10 ust. l oraz ust. 3 lit. b Procedury odwoławczej w ramach POIG (zał. 4.4), w związku z § 9 ust. l Regulaminu Komisji Konkursowej.)

2. Komisja Konkursowa działająca przy I ARR S.A.

a) nie wzięła pod uwagę treści rozstrzygnięcia IRP wraz z jego uzasadnieniem

( obowiązek bezpośrednio wynikający - § 10 ust. 3 lit. b Procedury odwoławczej w ramach POIG (zał. 4.4), w związku z § 9 ust. 3 Regulaminu Komisji Konkursowej. Treść ta, jak również uzasadnienie nigdy nie powstały)

b) nie przeanalizowała wnikliwie nieprawidłowości w przeprowadzonej ocenie, wskazanych przez IRP rozpatrującą protest ( obowiązek bezpośrednio wynikający - § 10 ust. 3 lit. b Procedury odwoławczej w ramach POIG (zał. 4.4), w związku z § 9 ust. 3 Regulaminu Komisji Konkursowej)

c) nie ustosunkowała się na piśmie do zarzutów przedstawionych przez IRP (obowiązek bezpośrednio wynikający z § 10 ust. 3 lit. d Procedury odwoławczej w ramach POIG (zał. 4.4) w związku z § 9 ust. 3 Regulaminu Komisji Konkursowej)

d) nie uwzględniła (wzięła pod uwagę) wyroku w tej sprawie WSA w Krakowie z dnia 31 stycznia 2012, podtrzymanego wyrokiem NSA z dnia 25 kwietnia 2012, poza zastosowaniem się - zdaniem skarżącego - do ograniczenia oceny do kryteriów, określonych zakresem protestu (obowiązek bezpośrednio wynikający - § 10 ust. 1, 2 i 3 oraz § 28 lit. a) Procedury odwoławczej w ramach POIG (zał. 4.4), w związku z § 9 ust. 1 i 3 Regulaminu Komisji Konkursowej. W tym przypadku zdaniem skargi rozumienie środka odwoławczego ulega poszerzeniu, w stosunku do ponownej oceny bezpośrednio po proteście, poprzez konieczność uwzględnienia przy ponownej ocenie dokumentacji (efektów) postępowania sądowego)

3. Nadto zarzucono, że Członkowie Komisji Konkursowej, którzy dokonali oceny przedmiotowego wniosku poza ww. zaniechaniami i naruszeniami prawa, uchybili ponadto prawu w następujący sposób:

a) Nie zapoznali się z dokumentacją procesową (zgodnie z ustaleniami dokonanymi w I ARR S.A. w dniu 22.11.2012 otrzymali oni zlecenie wykonania przedmiotowej oceny w formie ustnej, w formie elektronicznej otrzymali jedynie skany protestu, wniosku oraz pierwotnej oceny, otrzymali ponadto zalecenie ( wynikające z informacji pochodzącej z PARP S.A) dokonania oceny jedynie w zakresie "wzruszonym" protestem. Z całością dokumentów przekazanych przez II ARR S.A. mogli się (!!) zapoznać w siedzibie I ARR S.A.), o czym świadczy

- brak w dokumentacji przeprowadzenia oceny jakichkolwiek pisemnych protokołów stwierdzających, że taki fakt miał miejsce

- powtórzenie błędów i naruszeń prawa, które zarzucał wnioskodawca w toku procesu, co następnie Sąd potwierdził uznając skargę wnioskodawcy za zasadną

- brak jakichkolwiek odniesień do wyroków oraz dokumentacji procesowej,

- praktyka RIF - ów, które protest rozpatrzony pozytywnie traktują jedynie jako pisemną prośbę o skierowanie wniosku do ponownej oceny (zostało to zgodnie wyartykułowane przez II ARR S.A. w swoim stanowisku, w toku procesu oraz przez przedstawicieli I ARR S.A. na spotkaniu 22.11.2012)

b) Posłużyli się w swojej ocenie tożsamymi argumentami w stosunku do pierwotnej oceny, której błędy i uchybienia zostały stwierdzone w proteście rozpatrzonym pozytywnie, a zatem uznanym za zasadny oraz w toku postępowania sądowego.

c) Zastosowali niedopuszczalną zasadę przerzucenia ciężaru uzasadnienia swojego stanowiska na wnioskodawcę poprzez oparcie swojej argumentacji na zarzutach, że wnioskodawca coś "niedostatecznie uzasadnił, niewystarczająco opisał, nie podał metodologii", etc. Tym samym oceniający nie zastosowali się do wyroku WSA w Krakowie, w przedmiotowej sprawie, który zakazał stosowania lakonicznych uzasadnień, zobowiązując Oceniających do: "...szczegółowych, precyzyjnych wyjaśnień...", wyraźnie precyzując w odniesieniu do uzasadnienia oceny, że "... Wymogu tego nie spełniają lakoniczne, ogólne stwierdzenia o niezrealizowaniu poszczególnych kryteriów, bez precyzyjnego wskazania na czym niespełnienie wymogów przez skarżącego polega...", następnie Sąd nakazał, że ".. .w ponownym postępowaniu organ winien swoje rozstrzygnięcie szczegółowo i precyzyjnie dla strony uzasadnić..."

d) Nazwali metodologię, którą posłużył się wnioskodawca "widełkową", dostrzegli jej "przedziałowy charakter", a jednocześnie postawili zarzut, że wnioskodawca nie podał metodologii. Jest to sprzeczność sama w sobie, i ewidentna próba uniknięcia konieczności uzasadnienia swojego stanowiska - dlaczego przedstawiona metodologia jest zła (niezgodna z regulaminem). To jednocześnie stanowi naruszenie prawa i procedury poprzez niedozwolone zawężenie (niezgodne z regulaminem doprecyzowanie wymagań ) uznawanych metodologii prezentowanych danych i treści, do tej którą akurat ci oceniający, w danej chwili uznawali za słuszną, jak i dowód niezastosowania się do wyroku WSA w Krakowie z 31 stycznia 2012.

e) W wyniku niezastosowania się do procedury (błędnego rozumienia jak wyżej wskazano roli protestu jako środka odwoławczego), w ramach której Oceniający byli zobowiązani do oceny przedmiotowego wniosku w zakresie czterech kryteriów nr 5,6,7 i 9, z uwzględnieniem protestu, wniosków z postępowania sądowego, eliminując błędy pierwotnej oceny, okazało się że oceniający, w praktyce dokonali ponownego rozpatrzenia protestu! Uzasadnienia do każdego kryterium zawierają właściwie jako podstawową konkluzję, że protest należy: "... uznać za bezzasadny... "; "...uznać za bezpodstawny..."; bądź wprost: ".. .protest w zakresie kryterium nr 7 nie zostaje uwzględniony...". Należy podkreślić, że procedura nigdzie czegoś takiego nie przewiduje, a poza tym, biorąc pod uwagę moment ( ocena ponowna), pozbawia to wnioskodawcę możliwości skorzystania z odwołania, jako środka odwoławczego, przewidzianego (przepisami określonymi w dziale III (Odwołanie) Procedury odwoławczej w ramach POIG (zał. 4.4)) w systemie realizacji tego konkursu jako możliwość odwołania od negatywnie ocenionego protestu.

Podsumowując powyższe zarzuty, skarżący stwierdził, że w wyniku:

- niedozwolonego, ponownego rozpatrzenia protestu (nieprzewidzianego procedurą),

- zatajenia stwierdzonych błędów w pierwotnej ocenie (przyczyn dla których protest został rozpatrzony pozytywnie) poprzez niesporządzenie odpowiedniej dokumentacji,

- nie wykazania żadnych, nowych argumentów, ponad te przedstawione w pierwotnej ocenie, które miałyby świadczyć o błędach, lub brakach wnioskodawcy, w prezentowanych treściach i danych.

- ograniczenia się oceniających jedynie do użycia innych sformułowań dla lakonicznych uzasadnień, o czym dobitnie świadczy nieprzekazywana wnioskodawcy w ocenie, treść rubryki "podsumowanie" z arkusza oceny, zaskarżenie oceny jest uzasadnione.

II. Skarżący upatruje naruszenia następujących przepisów, w zakresie:

1. Naruszenia art. 26 ust. 1 pkt 4 ustawy o zasadach prowadzenia polityki

rozwoju z dnia 6 grudnia 2006 r. poprzez

a) ponowne nie wybranie do dofinansowania przedmiotowego wniosku.

b) niezastosowanie się do wyroku WSA w Krakowie z dnia 31 stycznia 2012 roku, prezentując stanowisko, że zrealizować zapisy tego przepisu można wyłącznie na jeden z dwóch sposobów, tzn. wybierając, bądź nie wybierając dany projekt do dofinansowania, to prawidłowe wykonanie "postanowienia" WSA w Krakowie (który stwierdził że w tym zakresie przepis ten został naruszony oznacza, że jedynym możliwym i prawidłowym działaniem w tej sprawie winno być skierowanie, przedmiotowego wniosku do dofinansowania. Oznacza to, że jedyną możliwą do realizacji zgodną z prawem (oraz orzeczeniem WSA w Krakowie z dnia 31 stycznia 2012), ponowną oceną zbadanej przez Sąd materii sprawy, mogła być ocena pozytywna.

2. Naruszenia przepisu art. 26 ust. 2 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju z dnia 6 grudnia 2006 r. poprzez brak przejrzystości reguł stosowanych przy ocenie projektów oraz złamanie zasady równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów ze względu na następujące naruszenia systemu realizacji konkursu:

a. § 10 ust. 2. w zw. z § 10 ust. 3 lit. b Procedury odwoławczej w ramach POIG (zał. 4.4 polegające na nie sporządzeniu, przez IRP pisemnego uzasadnienia (zarzutów wobec nieprawidłowości w przeprowadzonej ocenie) do przyjętego rozstrzygnięcia protestu

b. § 10 ust. 3 lit. d Procedury odwoławczej w ramach POIG poprzez brak sporządzenia przez Komisję Konkursową pisemnego ustosunkowania się do zarzutów przedstawionych przez IRP

c. § 7 ust. 2 pkt 13 Regulaminu przeprowadzania konkursu w ramach POIG w zw. z § 7 ust. 1 § 9 ust. 4 Regulaminu prac Komisji Konkursowej poprzez nie sporządzenie, odpowiedniej dokumentacji prac Komisji Konkursowej

d. § 7 ust. 2 pkt 2 Regulaminu przeprowadzania konkursu w związku z § 10 ust. 3 lit. a), b) d) Procedury odwoławczej w ramach POIG poprzez nie zachowanie rzetelności w ocenie merytorycznej projektu, przejawiające się w:

- nie wzięciu pod uwagę treści rozstrzygnięcia IRP oraz samego protestu, w efekcie Instytucja odpowiedzialna za ocenę projektów podjęła rozstrzygnięcie (zgodnie z treścią ostatniego zdania § 10 ust. 3 ..Z uwzględnieniem powyższego...") na podstawie zafałszowanych danych

- ponownym użyciu w zaskarżonej skargą ocenie, przedstawionej w piśmie [...] z dnia 13 listopada 2012, obalonych i uznanych za błędne w wyniku pozytywnie rozpatrzonego protestu argumentów,

e. § 10 ust. 3 lit. c) poprzez wykonanie oceny w terminie znacznie późniejszym niż 15 dni od daty skierowania wniosku do ponownej oceny, za którą to datę należy uznać dzień 25.04.2012, w którym "decyzją" NSA uprawomocnił się wyrok WSA w Krakowie z dnia 31 stycznia 2012

f. bezpodstawne przyjęcie nadrzędności przepisu § 5 zał. 4.4 procedury odwoławczej wobec przepisów 9 i 10 tego dokumentu, co objawiło się w przyjętym przez II ARR SA stanowisku, że rzetelność i przejrzystość gwarantuje jedynie niezależność ponownej oceny. Takie stanowisko w rzeczywistość oznacza, że protest nie został wzięty pod uwagę, w szczególności w zakresie wyeliminowania w ponownej ocenie, wskazanych błędów i nieprawidłowości (których wykazanie przez Wnioskodawcę IRP jest istotą protestu ) w procesie pierwszej oceny.

g. Niezapewnienie przejrzystości, szczególnie w zakresie reguł oceniania wniosków o czym świadczą między innymi następujące fakty:

- wysłanie zapytania do PARP w trakcie konkursu, co potwierdza również, że brak było jasnych zasad postępowania w ramach dostępnego środka odwoławczego oraz, że wnioski beneficjentów przez i po otrzymaniu tej interpretacji mogły być oceniane według różnych kryteriów

- przyjęcie regulaminu Komisji Konkursowej dopiero 18 listopada 2009; już po dokonaniu pierwszej oceny. Dowodzi to również niejasnych zasad pracy Komisji Konkursowej do 1 listopada 2010 roku

h. Zastosowanie podczas oceny aktualnych norm i wymogów odnośnie kryteriów, zamiast tego co był standardem w tamtym okresie. Wynika to z:

- braku procedur (w tym: szkolenia, precyzyjnego zdefiniowania różnic pomiędzy wymogami odnośnie poszczególnych kryteriów w kolejnych programach, etc.) na okoliczność dokonywania oceny kryteriów, wobec których z roku na rok zaostrzały się wymogi odnośnie sposobu przedstawiania informacji przez wnioskodawców

- z treści uzasadnień, które jasno odnoszą się do wymogów obecnych

3. Naruszenia art.78 Konstytucji, który mówi, że każdej ze stron przysługuje prawo do zaskarżenia orzeczeń i decyzji wydanych w pierwszej instancji, poprzez poszerzenie zakresu ponownej oceny o rozpatrzenie protestu.

a) W odniesieniu do kryterium 5,6,7 i 9 protest został uznany za zasadny, o czym świadczy dokument z dnia 9 lutego 2010, w którym II ARR S.A poinformował wnioskodawcę o pozytywnie rozpatrzonym proteście.

b) W przypadku negatywnie rozpatrzonego protestu przysługiwałby wnioskodawcy, w ramach tego systemu realizacji, środek odwoławczy w postaci odwołania.

c) W odniesieniu do każdego z wymienionych kryteriów (5,6,7 i 9) zarówno w uzasadnieniu jak i w podsumowaniu oceny, w arkuszu oceny merytorycznej stwierdzono, że powodem negatywnej oceny jest fakt, że protest jest bezzasadny. Zatem Oceniający rozpatrzyli protest (niezgodnie z regulaminem), post factum zmieniając jego rezultat, czym nie dość, że zafałszowali podstawę do wyniku oceny, to jeszcze pozbawili wnioskodawcę prawa do odwołania, które zgodnie z zasadami konkursu przysługiwało mu w przypadku negatywnie ocenionego protestu.

4. Podniesiono, że w związku z naruszeniem art. 78 Konstytucji złamano postanowienie wyroku WSA w Krakowie z dnia 31 stycznia 2012, w przedmiotowej sprawie, który zgodnie z wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego PI/11 z dnia 12 grudnia 2011, określił, że wnioskodawcy przysługuje prawo do realnego, dwuinstancyjnego środka odwoławczego, cytując dwa fragmenty wyroku WSA w Krakowie:,,...Podstawowym standardem każdego postępowania przed organami administracji publicznej w demokratycznym państwie jest prawo do odwołania rozumianego jako domagania się weryfikacji zaskarżonego aktu lub czynności, polegającej na ponownym rozpatrzeniu i rozstrzygnięciu sprawy, co do zasady przez inny, zwykle nadrzędny organ" oraz ".... Niezależnie więc co faktycznie napisano w konkretnym systemie realizacji programu operacyjnego na temat procedury odwoławczej, procedura ta powinna zapewnić co najmniej dwukrotne rozpatrzenie sprawy (dwukrotną ocenę projektu). Zdaniem skargi w tym wypadku złamanie prawa polega na wywołaniu tego samego deliktu prawnego co przy poprzedniej, ponownej ocenie (wówczas było to wprowadzenie nowego kryterium do oceny, które nie było przedmiotem protestu), w postaci pozbawienia wnioskodawcy możliwości skorzystania z przysługującego mu w normalnych warunkach prawa do odwołania od negatywnie ocenionego protestu.

Ponowna, negatywna ocena, niezgodnie z procedurą, zmienionego protestu z zasadnego na bezzasadny nosi tą samą wadę prawną co poprzednia ocena w zakresie przedmiotowego zarzutu.

5. Zarzucono naruszenie art. 78 Konstytucji RP, w związku z z art. 15 k.p.a., w związku z art. 139 k.p.a. poprzez złamanie zakazu orzekania na niekorzyść odwołującego, poprzez uznanie przy ponownej ocenie protestu za bezzasadny, w sytuacji gdy uprawniony do jego rozpatrywania organ uznał jego zasadność, rozpatrując protest pozytywnie. Następnie posłużono się protestem uznanym za bezzasadny (zawierającym zatem ww. delikt prawny) jako bezpośrednim powodem do uzasadnienia negatywnej oceny wniosku, co bezpośrednio obciąża przedmiotową ocenę wymienioną w tym punkcie wadą prawną.

a) Podniesiono, że zgodnie z art. 15 k.p.a. w swojej treści potwierdzającym regułę naczelną zawartą w art. 78 Konstytucji RP, postępowanie przed organami administracyjnymi co do zasady jest dwuinstancyjne a ustawodawca w art. 139 k.p.a. wprowadził instytucję zakazu reformationis in peius (zakazu orzekania na niekorzyść), która stanowi jedną z podstawowych zasad, rządzących postępowaniem w II instancji.

b) W związku z naruszeniem wymienionych w niniejszym punkcie przepisów nie zastosowano się również do wyroku WSA w Krakowie z dnia 31 stycznia 2012, który wykazał, że tego typu postępowaniem (zmianami post factum, rezultatu rozpatrzonego środka odwoławczego, które to zmiany w praktyce pozbawiają wnioskodawcę realnej możliwości skorzystanie z niego): "...Naruszono w ten sposób również zakaz orzekania na niekorzyść odwołującego się, będący jednym ze standardów postępowania odwoławczego..."

6. Naruszenia art. 30b ust. 4, w związku z art. 30c ust. 3 pkt. l, ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju z dnia 6 grudnia 2006, w związku z wyrokiem WSA w Krakowie z dnia 31 stycznia 2012, który nakazywał II ARR S.A. wykonanie ponownej oceny, poprzez przekazanie obowiązku wykonania ponownej oceny do I ARR SA, pod pozorem uniknięcia naruszenia art. 30b ust. 3. Nie można bowiem lakonicznego stwierdzenia, że "...pracownicy RIF, aktualnie obecni w pracy, którzy mogliby oceniać powyższy wniosek byli zaangażowani w jego obsługę ( ocena pisma, konsultacje)...".

Podniesiono;

a) Brak wyjaśnienia jaki przedział czasu II ARR S.A. uwzględnił pod pojęciem "aktualnie", czy to był dzień zredagowania pisma, czy okres 15 dni roboczych przeznaczonych do oceny? Jak ustalono te potencjalne braki kadrowe na kilkanaście dni do przodu?

b) Brak odniesienia się do faktu, że problem ten mógł dotknąć w rzeczywistości tylko jednej osoby, ponieważ praktyka tych konkursów jest taka, że jeden oceniający jest ekspertem zewnętrznym (nie jest pracownikiem II ARR S.A.)

c) Uniemożliwienie tym samym (przekazując do I ARR S.A. ) możliwości skorzystania przez oceniających, z dokumentów z pierwotnej oceny. W przypadku gdyby ocena odbywała się II ARR S.A, oceniający w przypadku stwierdzenia określonych braków mogliby skorzystać z szerszego dostępu do dokumentacji np. do karty oceny. Ponadto oceniający mogliby otrzymać właściwą informację dotyczącą konieczności zapoznania się z odpowiednimi dokumentami (czytaj: nie zostałaby pominięta dokumentacja procesowa), ze względu na wysoką świadomość rezultatu procesu sądowego, wśród personelu kierowniczego, odpowiedzialnego za skierowanie projekt ponownej oceny

d) Brak określenia jakichkolwiek kryteriów wyboru właśnie I ARR S.A. jako RIF - u mających dokonać przedmiotowej oceny

7. Naruszenie prawa poprzez niezastosowanie się do wyroku WSA w Krakowie z dnia 31 stycznia 20 podtrzymanego następnie wyrokiem NSA w Warszawie, w którym Sąd stwierdza: "...W ocenie sądu orzekającego w niniejszej sprawie trafne są zatem zarzuty skarżącego naruszenia prawa w procedurze odwoławczej...". Wskazano, że w przedmiotowym orzeczeniu Sąd:

a) Nie różnicuje zarzutów na te, które są bezzasadne oraz na te które są podtrzymane

b) Jeżeli w przypadku procedury można mówić o obowiązku brania pod uwagę np. protestu wyrokiem Sądu RIF oceniający jest związany ( zgodnie z art. 153 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi w zw. z art. 30e ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju), z czego wyprowadzono wnioski, że;

c) Posłużenie się w ponownej ocenie wskazanymi jako niedopuszczalne, w zarzutach skarżącego mechanizmami dokonywania oceny (między innymi, lakonicznymi uzasadnieniami w postaci zarzucania wnioskodawcy, że coś niedostatecznie, bądź niewystarczająco uzasadnił, zarzucanie braku podania metodologii, nie precyzując dlaczego zastosowane metodologia jest zła, jaka metodologia powinna być zastosowana oraz z czego ( w procedurze ) ten obowiązek wynika, nie wprowadzenie żadnych, nowych, istotnych argumentów w stosunku do pierwotnej oceny, które mogłyby świadczyć o błędach w prezentowanych przez wnioskodawcę treściach i danych, etc. ) w kontekście wyroku Sądów obu instancji przyznającymi rację skarżącemu w tej kwestii, jest oczywistym złamaniem prawa

d) Prawdopodobny powód zaistnienia naruszenia prawa, jakim jest niezapoznanie się oceniających z dokumentacją z przewodu Sądowego (poza ograniczoną w treść zakresie opinią PARP SA, która została Oceniającym najprawdopodobniej w formie ustnej przekazana) w niczym nie zmienia casusu przedmiotowego zarzutu, a wręcz przeciwnie poszerza o zarzut niedopełnienia obowiązków

8. Naruszenie przepisu art. 26 ust. 2 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju z dnia 6 grudnia 2006, w związku z odmową zastosowania między innymi na podstawie art. 28 ust. 5,6 i 7 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju z dnia 6 grudnia 2006, w związku z §2 (Podstawa prawna/Regulacjami Prawnymi) ust. 2 Regulaminu Przeprowadzania konkursu w ramach POIG, §9 ust. Załącznik 4.4 Procedura odwoławcza w ramach POIG dla Szczegółowego opisu priorytetów Programu Operacyjnego. Innowacyjna Gospodarka, 2007-2013. Narodowe Strategiczne Ramy Odniesienia na lata 2007-2013 Warszawa (aktualny z 13.01.2012). jako właściwego przepisu do określenia zakresu czynności do wykonania, w celu prawidłowego wykonania wyroku WSA w Krakowie. Istota tego naruszenia polega na tym, że:

a) przejrzystości reguł stosowanych przy ocenie projektów oraz zasady równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w przypadku przedmiotowego wniosku nie da się w 100% dochować, stosując procedurę z 2009r. z kilku powodów, w tym:

- wnioski innych potencjalnych beneficjentów nie były oceniane przez pryzmat oceny z perspektywy zwiększonych oczekiwań wobec prezentowanych we wniosku treści i danych, związanych z faktem że w kolejnych naborach zakres wymagań dla poszczególnych kryteriów został znacząco zwiększony.

- nikt nie zrobił szkoleń dla Oceniających na okoliczność radzenia sobie z taką sytuacją,

- bezspornym pozostaje wpływ na świadomość Oceniających, faktu ocenienia kilkudziesięciu wniosków precyzyjniej przygotowanych (ze względu na nowe, skrupulatniejszy zakres wymagań) w zakresie prezentowanych treści i danych, niż przedmiotowy dla sprawy wniosek zrealizowany według norm sprzed 3 lat. Wpływ ten ma charakter negatywny, bowiem zaostrza wymagania i oczekiwania Oceniających. Dobitnym przykładem jest tu oczekiwanie na prezentacje określonego typu uzasadnień i sposobu dokonywania obliczeń, które wprost w ten sposób są wymagane dopiero w późniejszych konkursach ( w stosunku do tego z 2009 roku)

- nie ma kilku, kluczowych dla ponownej oceny dokumentów związanych z pozytywnie rozpatrzonym protestem

- nie da się w sposób rzetelny, z dzisiejszej perspektywy ich już uzupełnić, ponieważ ze względu na fakt, że nigdy nie powstały (jak dowiedziono między innymi w toku postępowania sądowego), musiałyby zostać obecnie stworzone, a z perspektywy tak długiego upływu czasu nie jest to możliwe do realizacji z zachowaniem zasady przejrzystości i rzetelności, a przede wszystkim równego dostępu. Podniesiono, że nie można wykluczyć, iż Oceniający protest nie będą pamiętali wszystkich powodów, dla których został on uznany za zasadny oraz, że wobec zaistniałej sytuacji (atmosfery przeciągającego się sporu, a być może innych konsekwencji wewnątrz II ARR S.A.) obiektywizm takiego uzasadnienia, stworzonego aktualnie zostanie zachwiany,

- nie można ponadto wykluczyć sytuacji, że w takim przypadku, wykonanie na dzień dzisiejszy jakiegokolwiek działania (np. sporządzenia określonego dokumentu) przez Oceniających protest, stanowiłoby naruszenie również postanowień art. 30b ust. 3 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju z dnia 6 grudnia 2006 r.

- możliwość zaistnienia przypadku, w którym jakikolwiek inny wnioskodawca mógł mieć poprawnie rozpatrzony protest, dzięki czemu mógł uzyskać dofinansowanie, wyklucza pojęcie równego dostępu, bowiem byłaby to sytuacja analogiczna do niniejszej, tyle że w tym przypadku wnioskodawca na podstawie niezawinionych przez siebie uchybień zostaje narażony na zaistnienie między innymi wyżej wymienionych, negatywnych dla siebie zdarzeń, na zaistnienie których nie byli narażeni inni wnioskodawcy

b) art. 28 ust. 6 i 7 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju z dnia 6 grudnia 2006 r. jasno określają, że wprowadzane zmiany nie mogą działać na niekorzyść wnioskodawcy oraz, że powinny mieć określony termin od kiedy wchodzą w życie.

- zdaniem skarżącego precyzowanie, że określone zmiany dotyczą wyłącznie konkursów ogłaszanych po określonej dacie nie ma umocowania ustawowego, w związku z czym w obliczu wykazanych nieprawidłowości nie może być przesłanką uniemożliwiającą skorzystania z § 9 ust. 3. Aktualnego Załącznika 4.4 Procedura odwoławcza w ramach PO IG

- w Regulaminie przeprowadzenia konkursu przywołany jest dokument z nazwy: Szczegółowy opis priorytetów Programu Operacyjnego. Innowacyjna Gospodarka, 2007-2013, a nie jego określona wersja! Oznacza to, że do wykonania aktualnych czynności (a za taką należy uznać ponowną ocenę), należy zgodnie z Regulaminem posłużyć się zaktualizowaną Procedurą Odwoławczą

c) nieodwracalność uchybień w świetle art. 26 ust. 2 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju z dnia 6 grudnia 2006 r. jakie zostały dokonane w procesie oceny niniejszego wniosku oraz widoczny brak procedury na zaistniałą okoliczność w ramach systemu realizacji konkursu potwierdza zasadność zarzutu złamania prawa, poprzez niezastosowanie nowej procedury, która ograniczyłaby rolę RIF do sporządzenia autokorekty swojego stanowiska oraz suplementu do listy rankingowej. Rozwiązanie to pozwała na:

- wyeliminowanie nie tylko wszystkich błędów dotychczasowego procesu oceniania, ale również wyeliminowaniu realnego zagrożenia ich powtórzenia!

- pozostaje w zgodzie z postanowieniem WSA w Krakowie z dnia 31 stycznia 2012, w którym miejsce w procedurze, w jakim znalazł się przedmiotowy wniosek należy określić jako: "moment po pozytywnie rozpatrzonym proteście", natomiast w nowej procedurze wykonaniem wyroku WSA w Krakowie jest wspomniana autokorekta swojego stanowiska odpowiadająca pozytywnej, ponownej ocenie. Stanowisko to jest szczególnie zasadne w związku ze skutkiem stwierdzenia przez Sąd naruszenia prawa w zakresie 26 ust. 1 pkt 4 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju z dnia 6 grudnia 2006 r.

9. Naruszenie przepisu art. 26 ust. 2 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju z dnia 6 grudnia 2006 poprzez zastosowanie dwóch różnych Regulaminów Komisji Konkursowej w procesie oceny przedmiotowego wniosku

a) W przypadku II ARR S.A. był to Regulamin z dnia 18.11.2009, zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym w toku postępowania przed WSA w Krakowie

b) W przypadku I ARR S.A. był to Regulamin z dnia 3.04.2009, zgodnie z przekazanym w dniu 22.11.2012 egzemplarzem Regulaminu Komisji Konkursowej

10. Naruszenie przepisu z art. 30b ust. 1 i 4 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju z dnia 6 grudnia 2006 r. w zw. z pkt 3 lit c rozdział 2.3 wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego w zakresie wymogów jakie powinny uwzględniać procedury odwoławcze ustalone dla programów operacyjnych dla konkursów ogłaszanych od dnia 20 grudnia 2008, poprzez naruszenie § 11 ust. 2 lit. c w zw. z § 26 ust. 2 Procedury odwoławczej w ramach POIG, polegające na przekazaniu wnioskodawcy niepełnego i błędnego pouczenia, bez wskazania dodatkowych wymogów dotyczących skargi kompletnej i opłaconej w terminie do jej wniesienia, szczególnie poprzez nie wskazanie organu administracji publicznej, którego działalność może zostać zaskarżona, oraz poprzez brak odniesienia się do sytuacji, w której dotychczasową stroną postępowania był II ARR SA.

11. Naruszenie przepisu z art. 35 ust 3 ustawy, w związku z art. 26 ust. 2 z dnia 6 grudnia 2006. poprzez nie zastosowanie w procesie oceny Wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia 18 lutego 2009, w szczególności rozdziału 2 pkt 2. l ust 7 oraz rozdziału 2 pkt 2. l ust 8 lit b. Artykuł ten jednoznacznie określa, że to Minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego ma prawo do wydania wytycznych dotyczących programów operacyjnych, a nie PARP S.A. Biorąc pod uwagę niewycofanie interpretacji PARP S.A. nr [...], której zalecenia stojące wprost w sprzeczności z postanowieniami TK w wyroku 1/11 z 12 grudnia 2011 oraz WSA w Krakowie z dnia 31 stycznia 2012 obowiązywały Oceniających, należy stwierdzić oczywisty brak przejrzystości użytych przepisów w ,; procesie oceny przedmiotowego wniosku.

12. Naruszenie przepisu art. 27 ust. l pkt. 3, w związku z ust. 4 tego samego art, w związku z art. 31 ust. 1 pkt. 4 poprzez zlecenie wykonania czynności ocenienia wniosku z 2009 roku:

a) Członkom niewłaściwej Komisji Konkursowej,

b) Członkom KK, z których przynajmniej jeden ( ekspert zewnętrzny) mógł oceniać wnioski z 2009 na podstawie umowy, ważnej jedynie do końca 2010 roku, oraz na podstawie niewłaściwej deklaracji, o której mowa w §3 ust. 2 Regulaminu Komisji Konkursowej. Aktualne umowy Ekspertów dotyczą oceniania wniosków z naboru do konkursów ogłaszanych od 2011 roku.

Z przytoczonych niemal in extenso zarzutów skargi wynika zarazem ich uzasadnienie. Nadto poza zasadniczym wnioskiem skargi o stwierdzenie przeprowadzenia oceny niezgodnie z prawem i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia, skarżący sformułował szereg dalszych wniosków w przedmiocie m. in. szczegółowych wytycznych co do ponownej oceny w przypadku uznania za obowiązującą procedury z początku 2009 r., sprecyzowania zakresu w jakim oceniający obowiązani są zapoznać się z dokumentacją procesową, zobowiązania II ARR do rozliczenia liczby członków Komisji Konkursowej w lipcu 2012 r. i sposobu ich zaangażowania w dotychczasowym procesie oceny wniosku, a nadto o przedstawienie przez I ARR kopii aktu powołania Komisji Konkursowej czy miała uprawnienia do oceny konkursu.

W odpowiedzi na skargę II ARR S.A. wniosła o pozostawienie jej bez rozpatrzenia, względnie o oddalenie skargi albo jej odrzucenie. Szczegółowo przedstawiła procedurę rozpatrywania wniosków o dofinansowanie wraz z podziałem obowiązków i czynności wykonywanych przez Instytucję Wdrażającą -PARP i Regionalną Instytucję Finansującą – II ARR S.A.

Wskazała, że przedmiotem skargi jest czynność, która nie jest działaniem II ARR SA, a Komisji Konkursowej powoływanej przez PARP. II ARR S.A. przeprowadza w procedurze jedynie ocenę formalną wniosków i zapewnia techniczną obsługę Komisji Konkursowej.

II ARR S.A. podniosła, że skarżący nie załączył przy skardze wymaganych przepisami prawa dokumentów: wniosku o dofinansowanie oraz kopii wniesionych środków odwoławczych.

Wskazała, że jej działanie w sprawie ograniczone było do wystąpienia z prośbą do Komisji Konkursowej działającej przy I ARR S.A. o przeprowadzenie ponownej oceny wniosku o dofinansowanie, w związku z czym skarga względem II ARR S.A. winna zostać odrzucona.

Odpowiadając na część zarzutów skierowanych przeciw II ARR S.A., wskazała, że;

Zarzuty I.1 i II.2 - są bezzasadne i nie mają wpływu na rozstrzygnięcie w sprawie. Procedury opracowane przez PARP a wiążące dla RIF nie przewidywały wymogu wydania uzasadnienia w przypadku uwzględnienia protestu. Przyjęto bowiem, że w przypadku uwzględnienia protestu następuje ponowna pełna i niezależna ocena merytoryczna.

Zarzut II.6 - jest bezzasadny. Przekazanie sprawy było konieczne, by uniknąć naruszenia art. 30b ust. 3 u.z.p.p.r. Wskazany w przepisie krąg osób nie obejmuje, jak chce skarżący, jedynie osób bezpośrednio biorących udział w ocenie wniosku, czyli jednego członka Komisji. W sprawie wykluczeni od ponownej oceny byli członkowie Komisji, którzy przeprowadzali pierwotną ocenę wniosku, rozpatrywali protest oraz przeprowadzali kolejną ocenę wniosku po uwzględnieniu protestu. Ponadto inni pracownicy II ARR S.A. byli zaangażowani w techniczne sprawy związane ze sprawą skarżącego, oraz merytoryczną korespondencję z nim.

Komisja Konkursowa działająca przy I ARR S.A. miała, wbrew twierdzeniom skarżącego, możliwość skorzystania z dokumentów pierwotnej oceny oraz wyroku WSA w Krakowie, co znalazło swój wyraz w treści nowej oceny wniosku.

Zarzut II.2.g oraz II.9 - bezzasadny zarzut stosowania dwóch różnych regulaminów w procesie oceny.

Zarzut ll.2.f. - nieaktualny zarzut w sytuacji po wyroku WSA w Krakowie. Uwzględnienie protestu a w szczególności zarzutów protestu doprowadziło do większej objętości i lepszej jakości uzasadnienia oceny wniosku w porównaniu z pierwotną oceną. Skuteczny protest nie konwaliduje braków wniosku o dofinansowanie, a jedynie nakazuje bardziej dogłębne zbadanie wniosku i uzasadnienie oceny.

W odpowiedzi na skargę I ARR S.A. wniosła o jej odrzucenie, względnie o oddalenie skargi. Podniosła, że przedmiotem skargi jest zarzut wobec Instytucji Zarządzającej, a więc Ministra właściwego ds. Rozwoju Regionalnego. Przywołała postanowienia NSA w innych sprawach, w których uzasadnieniach sąd stwierdzał, że rola Regionalnej Instytucji Finansującej uniemożliwia przyjęcie, że jest to organ administracji publicznej w rozumieniu art. 13 § 2 P.p.s.a. I ARR S.A. podniosła, że przed sądem l instancji zaskarżone zostało w istocie działanie Instytucji Wdrażającej, a więc PARP.

Przyjmując, że I ARR S.A przysługuje status strony w sprawie, należałoby określić Wojewódzki Sąd Administracyjny w R jako właściwy do rozpoznania sprawy ze względu na siedzibę Agencji.

Odpowiadając na część zarzutów skierowanych przeciw I ARR S.A., wskazała ona:

Skarżący podniósł naruszenie przez I ARR S.A. procedury odwoławczej w ramach PO IG, odnosząc się do procedury przedłożonej do odpowiedzi na skargę, nie zaś do procedury załączonej do swojej skargi.

Informacja z dnia 13 listopada 2012 r. I ARR S.A. jest rozstrzygnięciem protestu. Jej uzasadnienie odnosi się zarówno do treści informacji o rozstrzygnięciu protestu II ARR S.A., jak i do zarzutów skarżącego zawartych w proteście.

Instytucja rozpatrująca protest zastosowała wskazania zawarte w wyroku WSA w Krakowie z dnia 31 stycznia 2012 r. sygn. akt III SA/Kr 1303/11. Oceniając w ponownej ocenie kryterium nr 10 pozytywnie naprawiono błędy naruszenia zasady dwuinstancyjności oraz nieorzekania na niekorzyść odwołującego się wskazany przez sąd.

Na potwierdzenie bezzasadności zarzutów I ARR S.A. przedłożyła: suplement nr 3 do protokołu nr 2 listy rankingowej projektów nr 8.1/2/2009 oraz karty ocen, które wypełniają dyspozycję § 9 ust. 4 Regulaminu praż Komisji Konkursowej w ramach działania 8.1.

Bezzasadny jest zarzut zastosowania norm obowiązujących w dniu oceny protestu zamiast reguł obowiązujących w Konkursie, czego potwierdzeniem jest załącznik do Regulaminu prac Komisji Konkursowej.

Zarzut niewłaściwego składu Komisji Konkursowej nie znajduje oparcia w stanie faktycznym, bowiem z decyzji Prezesa PARP nr [...] z dnia 25 stycznia 2011 r. w sprawie aktualizacji listy ekspertów w ramach działania 8.1 POIG, decyzji Prezesa PARP nr [...] z dnia 29 maja 2012 r. w sprawie powołania Komisji Konkursowej w RIF – I ARR S.A. oraz umowy łączącej eksperta oceniającego w przedmiotowej sprawie z RIF, wynika umocowanie do działania w sprawie. Fakt późniejszego powołania eksperta nie przesądza o braku kompetencji do orzekania w sprawie zawisłej wcześniej.

W odpowiedzi na skargę do akt V SA/Wa 2671/12 PARP wniosła o jej oddalenie wskazując, że zarówno ocena II ARR jak i I ARR wykonywane były w imieniu PARP.

W związku z powoływaniem się przez skarżącego na Załącznik nr 4.4 "Procedura odwoławcza w ramach POIG" do Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007/2013 obowiązujący w 2012 r., na podstawie art. 106 § 3 P.p.s.a. dopuścił Sąd z urzędu dowód z kopii posiadanego przez skarżącego dokumentu p.n. "Załącznik 4.4 Procedura odwoławcza w ramach POIG", który w myśl § 2 ust.2 ma zastosowanie "do wszystkich działań" POIG realizowanych w trybie konkursowym, dla naborów ogłoszonych po 20 stycznia 2012 r.".

Żaden ze złożonych wcześniej dokumentów o tej samej treści postanowienia

§ 2 ust. 2 nie odzwierciedlał treści § 9 ust. 3 tego dokumentu w brzmieniu;

" Instytucja informująca wnioskodawcę o negatywnym wyniku oceny wniosku o dofinansowanie projektu może w wyniku autokontroli oceny wniosku o dofinansowanie projektu uznać protest za zasadny i skierować projekt do dalszego etapu oceny, o czym stosownie informuje wnioskodawcę albo rekomendować projekt do dofinansowania, przesyłając suplement do listy rankingowej projektów wraz ze stosowną informacją do Instytucji Pośredniczącej. Ponadto stosowna informacja jest przesyłana do wnioskodawcy w terminie, o którym mowa w ust. 2".

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył:

Skarga jest uzasadniona, aczkolwiek tylko niektóre z zarzutów przytoczonych na jej poparcie Sąd podziela.

Zgodnie z przepisem art. 3 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm. – dalej ustawa p.p.s.a. ) sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach. W myśl przepisu art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych ( Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Ustawa z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju ( Dz. U. z 2009r., nr 84, poz. 712 z późn. zm. – dalej z.p.r.) przepisem art. 30 c ust. 1 w zw. z ust. 3 pkt 1, poddała kognicji wojewódzkich sądów administracyjnych kontrolę pod względem zgodności z prawem przeprowadzenia oceny zgłoszonego projektu, dokonanej w systemie realizacji programu operacyjnego, zawierającego wniosek o dofinansowanie.

Ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju – dalej ustawa – nie wprowadza innego kryterium kontroli sądu administracyjnego niż zgodność z prawem. W świetle przytoczonego brzmienia art. 30c ust. 3 pkt 1 ustawy przedmiotem kontroli jest zgodność z prawem przeprowadzenia oceny projektu . Ustawa, przepisem art. 30c ust. 3 pkt 1 -3 określa rodzaje rozstrzygnięć jakie podjąć może sąd w wyniku rozpatrzenia skargi.

Przepisy ustawy statuują co najmniej cztery zasady stanowiące wzorzec kontroli oceny projektu pod względem jej zgodności z prawem. W myśl przepisu art. 26 ust. 2 ustawy instytucja zarządzająca, wykonując zadania, o których mowa w ust. 1 , powinna uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewniać zasadę przejrzystości reguł stosowanych przy ocenie projektów.

W myśl natomiast przepisu art. 31 ust. 1 zasady rzetelnej i bezstronnej oceny projektów w procesie ich wyborów legły u podstaw wprowadzenia w proces oceny ekspertów posiadających specjalistyczną wiedzę lub umiejętności z poszczególnych dziedzin objętych programem operacyjnym. Z powyższych zasad niewątpliwie przejrzystość reguł oceny, bezstronność oceny i jej rzetelność stanowią kryteria zgodności z prawem stosowane bezpośrednio na etapie oceny projektów w procesie ich wyboru do dofinansowania.

Przepis art. 30e ustawy stanowi, że w zakresie nieuregulowanym w ustawie do postępowania przed sądami administracyjnymi stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi określone dla aktów lub czynności, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4 z wyłączeniem art. 52-55, art. 61 § 3 – 6, art. 115-122, 146, 150 i 152 tej ustawy.

Przepis ten nie wyłącza zatem z odpowiedniego stosowania przepisu art. 134 § 1 p.p.s.a. , w myśl którego sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Natomiast przepis art. 37 u.z.p.r. również zawarty w jej Rozdziale 5 – Realizacja programów operacyjnych – stanowi, ze do postępowania w zakresie ubiegania się oraz udzielenia dofinansowania na podstawie ustawy ze środków pochodzących z budżetu państwa lub ze środków zagranicznych nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. – kodeks postępowania administracyjnego.

Już z tego względu, cała płaszczyzna zarzutów skargi oparta na zarzucie naruszenia przepisów kodeksu postępowania administracyjnego czy zasad wynikających z tego kodeksu jest bezprzedmiotowa, gdyż przepisy K.p.a. nie stanowią wzorca kontroli zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Dokonana na powyższych zasadach kontrola zgodności z prawem zaskarżonego rozstrzygnięcia prowadzi do wyrażonego na wstępie wniosku o zasadności skargi.

Powołany w przepisie art. 30c ust. 1 system realizacji programu operacyjnego w dacie podjęcia zaskarżonego rozstrzygnięcia definiowany był przepisem art. 5 pkt 11 ustawy z.p.r. – jako zasady i procedury obowiązujące instytucje uczestniczące w strategii rozwoju oraz programów obejmujące zarządzanie, monitoring, ewaluację, kontrolę i sprawozdawczość oraz sposób koordynacji działań tych instytucji: system określa również środki odwoławcze przysługujące wnioskodawcy w trakcie naboru projektów, o których mowa w art. 28 ust. 1 pkt 3. Niewątpliwie zatem w trybie konkursowego naboru projektów system tzw. procedury odwoławczej stanowił element systemu realizacji programu.

Przepis art. 5 pkt 11 obowiązywał w dacie podjęcia zaskarżonego rozstrzygnięcia w dniu 28 listopada 2012r., a utracił moc w związku z pkt II wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 12 grudnia 2011r. sygn. P 1/11 ( OTK-A 2011/10/115 – Dz. U. 2011.279.1644) dopiero z dniem 28 czerwca 2013r. Nie może zatem budzić wątpliwości, że dotycząca przedmiotowego konkursu tzw. procedura odwoławcza, aczkolwiek nie mająca charakteru przepisów prawa powszechnie obowiązującego, obowiązywała wszystkie podmioty uczestniczące w naborze wniosków w trybie konkursowym, jako poddające się Regulaminowi regulującemu nabór w tym trybie.

Stanowisko to, doznaje poparcia także wyroku NSA z dnia 18 maja 2011r.,

II GSK 817/11 ( Lex nr 992441).

Już na wstępie konieczne jest przypomnienie, że wniosek do Konkursu zgłoszono w 2009r. i przewidzianemu w § 9 ust. 5 Regulaminu Konkursu Załącznikowi 4.4 określającemu szczegółowe warunki termin i sposób wnoszenia środków odwoławczych, odpowiada Załącznik 4.4. Procedura odwoławcza w ramach POIG, który w myśl § 2 ust. 2 miał zastosowanie do trybu konkursowego, dla którego nabory zostały ogłoszone po 20 grudnia 2008r. ( k. 242 tom. II akt sądowych), a w związku z odpowiedzią II ARR na skargę ( k. 198) nie później niż przed 1 stycznia 2010r.

Przedłożony przy skardze ( k. tom I, k. 84 in.) Załącznik 4.4. " Procedura odwoławcza w ramach POIG", który to dokument zgodnie z § 2 ust. 2 miał zastosowanie do naborów ogłoszonych po dniu 20 stycznia 2012 z oczywistych powodów nie ma zastosowania w sprawie. Wszystkie przedłożone przez skarżącego kserokopię tego ostatniego dokumentu nie zawierały pełnej treści § 9.Kompletny tekst " Procedura odwoławczej" złożony został na rozprawie przez skarżącego i przyjęty jako dowód. Dopiero pełna treść postanowień § 9 ust. 3 zasad procedury odwoławczej dla naboru wniosków ogłoszonych po 20 stycznia 2012r. ( dalej nowa procedura odwoławcza) obrazuje i wyjaśnia istotę zarzutów kierowanych względem rozstrzygnięcia o uwzględnieniu "protestu", którego następstwem była ocena negatywna wniosku, poddana kontroli wyrokiem Wojewódzkiego