VI SA/Wa 3342/13

Uzasadnienie

Decyzją Nr [...] Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji (KRRiT) z dnia [...] września 2013 r., podjętą na podstawie art. 33 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz. U. z 2011 r. Nr 43, poz. 226, z późn. zm.; dalej: u.r.t.) oraz art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267; dalej: K.p.a.), po rozpatrzeniu wniosku z dnia [...] czerwca 2013 r. spółki T. sp. z o.o., z siedzibą w W., o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją Przewodniczącego KRRiT Nr [...] z dnia [...] maja 2013 r. oraz w wykonaniu uchwały Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji (KRRiT) Nr [...] z dnia [...] września 2013 r., utrzymano w mocy decyzję Przewodniczącego KRRiT Nr [...] z dnia [...] maja 2013 r. w sprawie udzielenia spółce T. Sp. z o.o. z siedzibą w W. koncesji na kolejny okres, po wygaśnięciu koncesji Nr [...] z dnia [...] stycznia 2004 r., udzielonej na rozpowszechnianie programu telewizyjnego pod nazwą "[...]".

W uzasadnieniu przypomniano, że decyzją z dnia [...] maja 2013 r. Przewodniczący KRRiT udzielił spółce T. Sp. z o.o. z siedzibą w W. koncesji na kolejny okres, po wygaśnięciu koncesji Nr [...] z dnia [...] stycznia 2004 r., udzielonej na rozpowszechnianie w sposób rozsiewczy satelitarnego programu telewizyjnego pod nazwą "[...]". Pismem z dnia [...] czerwca 2013 r. strona wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy związanej z wydaniem decyzji Przewodniczącego KRRiT Nr [...] z dnia [...] maja 2013 r. W ww. piśmie strona wniosła o uchylenie pkt. III decyzji oraz wydanie orzeczenia co do istoty sprawy poprzez określenie, że opłata za udzielenie koncesji wynosi 616 zł.

W przedmiotowym wniosku strona zarzuca, iż organ obowiązują przepisy art. 11 ust. 9 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. 2004 Nr 173, poz. 1807, z późn. zm.; dalej u.s.d.g.) zgodnie z którym: "Jeżeli organ nie rozpatrzy wniosku w terminie, uznaje się, że wydał rozstrzygnięcie zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy, chyba że przepisy ustaw odrębnych ze względu na nadrzędny interes publiczny stanowią inaczej".

Zgodnie z art. 40b ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy, o której mowa w art. 33, stosuje się przepisy rozdziału 5 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (dalej u.s.d.g.). Również art. 4 pkt 11 i 27 u.r.t. odsyłają do konkretnie wskazanych uregulowań u.s.d.g. Ponadto zgodnie z art. 52 ust. 2 u.s.d.g. w postępowaniu o udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych organ koncesyjny zarządza przetarg, jeżeli w wyniku dokonania oceny wniosków w trybie art. 36 urt liczba przedsiębiorców pozostaje większa niż liczba koncesji. W związku z tym należy uznać, iż tylko w zakresie, w którym u.r.t. odsyła do u.s.g.d. lub odwrotnie Przewodniczący KRRiT jest zobowiązany do stosowania konkretnych przepisów u.s.d.g. Przedmiotowy fakt potwierdził NSA w wyroku z dnia 11 października 2012 r. wydanym w sprawie o sygn. akt: II GSK 1088/11, w którym stwierdzono: "do dnia 6 marca 2009 r. w sprawach nieuregulowanych w rozdziale 5 - Koncesja na rozpowszechnianie programów - ustawy radiofonii i telewizji, zastosowanie miały przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Po tej dacie jedynie do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy, o której mowa w art. 33, stosuje się przepisy rozdziału 5 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej." Reasumując, w obecnie obowiązującym stanie prawnym brak w u.r.t. wyraźnego odesłania do art. 11 u.s.d.g., również sam art. 11 u.s.d.g. nie stanowi wprost o jego stosowaniu do postępowań prowadzonych przez Przewodniczącego KRRiT. Z tego też względu art. 11 u.s.d.g. nie znajduje zastosowania w przedmiotowych sprawach.

Ponadto nie można zgodzić się z poglądem strony, iż "brak ustanowienia takiej wyraźniej normy szczególnej dotyczącej r.t.v. oznacza, że racjonalny ustawodawca nie chciał wyłączenia art. 11 ust. 9 u.s.g.d. w stosunku do postępowań administracyjnych w sprawach innych regulowanych działalności gospodarczych". Powyższemu sposobowi wnioskowania zaprzecza zawarte w przepisach u.r.t odwołania do przepisów u.s.d.g. Gdyby w stosunku do postępowania koncesyjnego miała zastosowanie cała u.s.d.g. ustawodawca nie odsyłałby w u.r.t. do poszczególnych przepisów u.s.d.g. Należy jednocześnie podkreślić, iż pogląd organu w powyższym zakresie został potwierdzony przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, który w postanowieniu z dnia 3 lipca 2013 r. (sygn. akt VI SAB/Wa 55/13) wskazał jednoznacznie, iż "w przypadku działalności koncesjonowanej (regulowanej) nie ma zastosowania art. 11 ust. 9 u.s.d.g., tworzący fikcję załatwienia sprawy przez organ zgodnie z wnioskiem, po upływie określonego terminu (terminy z k.p.a. plus termin z art. 11 ust. 7 u.s.d.g.).". Sąd wskazał też na istotne znaczenie zmiany treści art. 40b u.r.t. (do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy, o której mowa w art. 33, stosuje się przepisy rozdziału 5 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej) i stwierdził, za cytowanym wyrokiem NSA z dnia 11 października 2012 r., że "ta zmiana wskazywała, że przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej mają ograniczone zastosowanie, ściśle określone do uregulowań ustawy o radiofonii i telewizji". Powyższy pogląd WSA w Warszawie potwierdził także m.in. w postanowieniach: z dnia 3 lipca 2013 r. sygn. akt: VI SAB/Wa 85/13 i VI SAB/Wa 100/13 oraz z dnia 5 lipca 2013 r. sygn. akt: VI SAB/Wa 90/13, VI SAB /Wa 45/13 i VI SAB/Wa 60/13, VI SAB/Wa 75/13.

Nie można zgodzić się ze stroną, że zaskarżona decyzja jest wadliwa ze względu na niezastosowanie przepisów o opłacie skarbowej i błędne zastosowanie nowych przepisów o opłatach za udzielenie koncesji, tj. art. 40 u.r.t. w obecnym brzmieniu oraz przepisów rozporządzenia KRRiT z dnia 4 grudnia 2012 r. w sprawie wysokości opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych. Zgodnie bowiem z wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r. wydanym w sprawie o sygn. akt: P 9/09 (Dz. U. 2011 r. Nr 160, poz. 963) "w wypadku działalności gospodarczej podlegającej koncesjonowaniu (katalog dziedzin podlegających koncesjonowaniu zawarty jest w art. 46 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej - o ile przepisy ustaw odrębnych nie stanowią inaczej - za udzielenie lub zmianę koncesji zgodnie z art. 62 ust. 1 u.s.d.g. pobierana jest opłata skarbowa (wysokość tej opłaty jest uregulowana w załączniku do ustawy z dnia 16 listopada o opłacie skarbowej. Działalność polegająca na rozpowszechnianiu programów radiowych i telewizyjnych ma jednak w tym zakresie odrębne uregulowania zawarte w ustawie o radiofonii i telewizji. Podstawą prawną obowiązku uiszczenia opłaty za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych jest art. 40 ust. 1 u.r.t."

W związku z faktem, iż Trybunał Konstytucyjny nie uchylił art. 40 ust. 1 u.r.t., należy uznać, iż kwestię opłaty za udzielenie koncesji mimo przejściowego braku przepisów wykonawczych reguluje tylko i wyłącznie ustawa z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji.

W swoim wniosku strona twierdzi również, że ustawa wprowadzająca nowe przepisy u.r.t. o opłatach narusza konstytucyjne standardy. Na poparcie swojego twierdzenia strona powołuje wyrok TK z 15 lutego 2005 r., o sygn. akt: K 48/04. Jednakże należy wskazać, że w przywołanym przez stronę wyroku TK odnosił się do zupełnie innego stanu faktycznego, tj. uchwalania podatku dochodowego od osób fizycznych. Trybunał Konstytucyjny uznał, iż "stosowne zmiany w regulacji prawnej w w/w podatku powinny być ogłaszane co najmniej miesiąc przed końcem poprzedniego roku podatkowego, przy czym zasada ta ma zastosowanie także do zmian dotyczących innych podatków, w których wymiar podatku dokonywany jest za okresy roczne." Przedmiotowa zasada nie ma zastosowania do opłat koncesyjnych, gdyż nie są one daniną, której wymiar jest dokonywany za okresy roczne. Ponadto, okres miesięczny, o którym mowa w wyroku TK, nie odnosi się do czasu jaki musi upłynąć pomiędzy ogłoszeniem ustawy a jej wejściem w życie, ale do czasu jaki powinien upłynąć pomiędzy ogłoszeniem ustawy a rozpoczęciem nowego roku podatkowego. Warto w tym miejscu jeszcze wspomnieć, iż zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy o ogłaszaniu aktów normatywnych i niektórych innych aktów prawnych - akty normatywne, zawierające przepisy powszechnie obowiązujące, ogłaszane w dziennikach urzędowych wchodzą w życie po upływie czternastu dni od dnia ich ogłoszenia, chyba że dany akt normatywny określi termin dłuższy. Należy zatem uznać, że termin wejścia w życie ustawy z dnia 10 października 2012 r. o zmianie ustawy o radiofonii i telewizji jest zgodny z obowiązującym prawem.

Ponadto strona przyjmuje błędne założenie, że miarodajny dla przedmiotowej sprawy jest stan prawny z dnia złożenia wniosku. Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem sądów administracyjnych rozstrzygający jest stan prawny z dnia wydania decyzji. W wyroku NSA z dnia 16 maja 2007 r. (sygn. akt: I OSK 1080/06) wyraźnie stwierdzono, że: "z obowiązującej konstytucyjnej zasady praworządności wynika, że w postępowaniu administracyjnym organy administracji publicznej obowiązane są stosować przepisy obowiązujące w dniu wydania decyzji do stanu faktycznego obowiązującego w dniu wydania decyzji. Od tej reguły mogą zostać wprowadzone odstępstwa przepisami przejściowymi". Podobnie wypowiedział się WSA w Opolu w wyroku z dnia 2 marca 2010 r. (sygn. akt: II SA/Op 145/10): "organy administracji publicznej obowiązane są bowiem do działania na podstawie przepisów prawa. Oznacza to, iż winny dokonać oceny i podjąć rozstrzygniecie w oparciu o przepisy obowiązujące w dniu wydania decyzji. Obowiązek ten dotyczy przy tym również sytuacji gdy przepisy prawa ulegną zmianie w czasie między wszczęciem postępowania, a rozpatrzeniem sprawy. W takim przypadku zachowując jej tożsamość organy winny przy orzekaniu uwzględnić nowy stan prawny, jeżeli z nowych przepisów nie wynika co innego" (zob. również: wyrok WSA w Warszawie z dnia 4 czerwca 2009 r. wydany w sprawie o sygn. akt: IV SA/Wa 517/09, wyrok WSA w Warszawie z dnia 5 marca 2009 r. wydany w sprawie o sygn.: I SA/Wa 1781/08). Co więcej, przedmiotowa teza została - wbrew twierdzeniom strony - zawarta również w uchwale NSA z dnia 10 kwietnia 2006 r. wydanej w sprawie o sygn. akt: I OPS 1/06 - "w przypadku decyzji konstytutywnych, kształtujących stosunek administracyjnoprawny w chwili ich wydania, należy stosować przepisy obowiązujące w tej właśnie chwili (przepisy nowe), a w przypadku decyzji deklaratoryjnych, stwierdzających ukształtowanie się stosunku administracyjnoprawnego z mocy samego prawa we wcześniejszym okresie, stosować należy przepisy obowiązujące w chwili konkretyzacji tego stosunku, na mocy których doszło do powstania stosunku prawnego (przepisy poprzednie)." W rozpatrywanym przypadku należy stwierdzić, iż mimo zastosowania uproszczonej procedury w porównaniu z czynnościami podjętymi w momencie pierwotnego przyznania koncesji, decyzja przyznająca koncesję na kolejny okres jest decyzją konstytutywną. Wbrew stanowisku strony, przedmiotowa czynność nie następuje "automatycznie". Organ jest zobligowany do zbadania przesłanek wynikających z art. 38 ust. 1 i 2 u.r.t. Tak więc złożenie stosownego wniosku przez stronę jest warunkiem koniecznym do wszczęcia przedmiotowej procedury, ale nie jedynym, jaki musi zaistnieć, aby przedmiotowa koncesja mogła być wydana.

Biorąc powyższe pod uwagę organ stwierdził, iż w rozpatrywanym przypadku nie mamy do czynienia z ekspektatywą maksymalnie ukształtowaną -zresztą ta również nie podlega bezwzględnej ochronie. Zgodnie bowiem z wyrokiem SN z dnia 19 listopada 2012 r., wydanym w sprawie o sygn. akt: II UK 98/2012 -"natomiast w przypadku ekspektatyw praw podmiotowych ochrona ogranicza się do ekspektatyw maksymalnie ukształtowanych, to jest takich, które spełniają zasadniczo wszystkie przesłanki ustawowe nabycia praw pod rządami danej ustawy bez względu na stosunek do nich ustawy późniejszej. Zasada ochrony praw nabytych chroni wyłącznie oczekiwania usprawiedliwione i racjonalne. Istnieją dziedziny życia i sytuacje, w których jednostka musi liczyć się z tym, że zmiana warunków społecznych lub gospodarczych może wymagać zmian regulacji prawnych, w tym również zmian, które znoszą lub ograniczają dotychczas zagwarantowane prawa podmiotowe." Również Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 12 grudnia 2012 r., wydanym w sprawie o sygn. akt: K. 1/12 definiując pojęcie ekspektatywy maksymalnie ukształtowanej stwierdził, iż istnieje ona w sytuacji, "gdy spełnione zostały wszystkie zasadnicze przesłanki ustawowe nabycia praw pod rządami danej ustawy", "a brak tylko ostatniego etapu decydującego o definitywnym przejściu prawa podmiotowego na oczekującego." Udzielając koncesji na kolejny okres tut. Organ badając ewentualne spełnienie przesłanek przewidzianych w art. 38 ust. 1 i 2 u.r.t. bierze pod uwagę wszelkie zdarzenia mające miejsce do momentu wydania ostatecznej decyzji, a nie tylko istniejące w chwili złożenia wniosku. W związku z tym nie może być mowy o przysługiwaniu stronie ekspektatywy maksymalnie ukształtowanej, gdyż do momentu uzyskania przez stronę stosownej koncesji mogą zaistnieć zdarzenia, które uniemożliwiaj jej wydanie.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy strona podkreśliła, iż w uchwale NSA z dnia 10 kwietnia 2006 r,. wydanej w sprawie o sygn. akt: I OPS 1/06, sąd stwierdził, iż decyzja nakładająca na dany podmiot karę (bez względu na jej nazwę przyjętą w ustawie np. opłata podwyższona) winna być wydawana na podstawie poprzednich przepisów. Należy jednak stwierdzić, iż istnieje istotna różnica pomiędzy karą i opłatą. Doktryna i orzecznictwo są bowiem raczej zgodne, iż w przypadku kar administracyjnych należy stosować również zasady typowe dla prawa karnego. Kary są bowiem nakładane za zdarzenia, które już miały miejsce, dotyczą tzw. "zdarzeń zamkniętych w przeszłości." Natomiast w sytuacji udzielania koncesji na kolejny okres nie mamy do czynienia z zamkniętym stanem faktycznym. Tak jak już wyżej wspomniano - ustawa bowiem nie stanowi, iż tut. Organ bierze pod uwagę tylko naruszenia przewidziane w art. 38 ust. 1 lub 2 urt, które miały miejsce do momentu złożenia wniosku. Wręcz przeciwnie, spełnienie którejkolwiek przesłanki z art. 38 ust. 1 i 2 urt do momentu wydania ostatecznej decyzji przez Przewodniczącego KRRiT powoduje, iż nie może być udzielona koncesja na kolejny okres.

Ponadto za zaliczeniem decyzji o przyznaniu koncesji na kolejny okres do decyzji konstytutywnych przemawia również charakter naliczanej przez tut. organ opłaty ("niekary"). Opłata naliczana przez tut. organ ma bowiem charakter opłaty ustalającej. Wynika to wprost z wyroku WSA w Krakowie z dnia 25 lutego 2008 r. wydanego w sprawie o sygn. akt: I SA/Kr 477/07 - "otóż art. 21 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku Ordynacja podatkowa określa dwa sposoby powstawania zobowiązań podatkowych: Pierwszy z nich sprowadza się do zaistnienia określonego w ustawie regulującej konstrukcję danego podatku zdarzenia, z którym ustawa łączy powstanie zobowiązania podatkowego. Zdarzeniem tym jest np. osiągnięcie dochodu, przychodu. Zobowiązania tego typu powstają automatycznie, bez względu na zamiar i wolę podatnika. Jedyną przesłanką decydującą o ich powstaniu jest zaistnienie stanu faktycznego, z którym ustawodawca łączy powstanie zobowiązania. Jeżeli takie zobowiązanie zostanie prawidłowo obliczone i zapłacone przez podatnika, organ nie jest zobowiązany do podejmowania działań związanych z jego realizacją. (...) Podatnik zobowiązany jest do samodzielnego obliczenia podatku, podatek wykazany w deklaracji jest podatkiem do zapłaty. Zatem decyzje wydawane w niniejszej sprawie niewątpliwie mają charakter decyzji deklaratoryjny. Inna natomiast jest rola organu przy powstaniu drugiego rodzaju zobowiązań podatkowych: w drodze doręczenia decyzji wymiarowych. Zobowiązanie te mogą powstać dopiero z dniem prawidłowego doręczenia wydanej przez organ podatkowy decyzji ustalającej wysokość tego zobowiązania. Decyzje takie (ustalające) mają charakter konstytutywny ponieważ tworzą nowy stosunek prawny. Ich doręczenie skutkuje powstaniem nowego zobowiązania podatkowego."

Reasumując, ustawa z dnia 10 października 2012 r. o zmianie ustawy o radiofonii i telewizji nie zawiera żadnych reguł intertemporalnych. Z tego też względu w przedmiotowej sprawie należy stosować przepisy w brzmieniu obowiązującym w momencie wydania niniejszej decyzji.

Mając powyższe na uwadze organ podniósł, iż w dniu wydania zaskarżonej decyzji obowiązywały przepisy art. 40 ustawy o radiofonii i telewizji ustalone ustawą z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy o radiofonii i telewizji (Dz. U. poz. 1209) oraz rozporządzenia KRRiT z dnia 4 grudnia 2012 r. w sprawie wysokości opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych oraz sposobu ich wyliczania (Dz. U. poz. 1370). W związku z powyższym należy stwierdzić, iż opłata została ustalona prawidłowo.

Wobec powyższego KRRiT w dniu [...] września 2013 r. podjęła uchwałę Nr [...] w sprawie upoważnienia Przewodniczącego KRRiT do utrzymania w mocy decyzji Przewodniczącego KRRiT Nr [...] z dnia [...] maja 2013 r. w sprawie udzielenia spółce T. Sp. z o.o. z siedzibą w W. koncesji na kolejny okres, po wygaśnięciu koncesji Nr[...] z dnia [...] stycznia 2004 r., udzielonej na rozpowszechnianie programu telewizyjnego pod nazwą "[...]".

Skargę na powyższą decyzję wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wnioskodawca – T. sp. z o.o., zaskarżając decyzję Przewodniczącego KRRiT z dnia [...] września 2013 r. w całości oraz poprzedzającą decyzję Przewodniczącego KRRiT z dnia [...] maja 2013 r. nr [...]. Zaskarżonym decyzjom zarzucono:

1.1.1. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

(1) nie zastosowanie art. 2 w zw. z art. 8 Konstytucji RP, który jest podstawą do zastosowania zasady ochrony praw nabytych;

(2) nie zastosowanie przepisu art. 40 ust. 1 u.r.t. w brzmieniu uwzględniającym wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19.07.2011 r. (sygn. P 9/09) (dalej: Wyrok TK), a obowiązującym przed dniem 20 listopada 2012 r. — które są podstawą do zastosowania przepisów ustawy o opłacie skarbowej, jako podstawy prawnej dla określenia wysokości opłaty za udzielenie koncesji,

(3) nie zastosowanie przepisów: art. 1 ust. 1 pkt. 1 lit. c), oraz Załącznika, część III, pkt 44, ppkt 2) ustawy o opłacie skarbowej (dalej: przepisy ustawy o opłacie skarbowej (dalej: .U.O.S.), które są podstawą do wskazania prawidłowej opłaty za udzielenie koncesji na kwotę 616 zl;

(4) błędne zastosowanie przepisów art. 40 u.r.t. (w brzmieniu obowiązującym od dnia 20.11.2013 r.) oraz przepisów rozporządzenia KRRiT z dnia 4.12.2012 r. w sprawie wysokości opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych (dalej: Nowe rozporządzenie KRRiT), w sytuacji gdy przepisy te nie powinny zostać zastosowane w sprawie niniejszej.

1.1.2. naruszenie przepisów postępowania, tj.:

(1) naruszenie art. 35 K.p.a.,

(2) brak zastosowania art. 11 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (dalej: u.s.d.g.).

(3) nie zastosowanie przepisu art. 40 ust. 1 u.r.t. w brzmieniu uwzględniającym wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19.07.2011 r. (sygn. P 9/09) (dalej: Wyrok TK), a przed dniem 20.11.2012 r.

— które są podstawą do uznania, że organ nie wydając decyzji w terminie określonym przepisami k.p.a., wydał decyzję zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy i określił opłatę za udzielenie koncesji na kwotę 616 zł.

Mając na względzie powyższe skarżąca wniosła o:

1. wstrzymanie przez organ wykonania zaskarżonej decyzji I instancji (pkt. 2) oraz decyzji II instancji — na podstawie art. 61 § 2 p.p.s.a., a w przypadku braku wstrzymania decyzji przez organ — o zmianę tego postanowienia przez Sąd — na podstawie art. 61 § 4 p.p.s.a.,

2. uchylenie w całości decyzji II instancji oraz decyzji I instancji,

3. zasądzenie od organu na rzecz skarżącej kosztów postępowania (w tym kosztów zastępstwa prawnego), według norm przepisanych.

W uzasadnieniu prawnym skarżąca podniosła, że w dniu [...].09.2012 r. złożyła wniosek o udzielenie koncesji na kolejny okres (wniosek rekoncesyjny). Wraz z wnioskiem strona uiściła opłatę skarbowa 616 zł. zgodnie z obowiązującymi w chwili składania wniosku przepisami u.o.s.

Organ prowadził postępowanie przewlekle, pomimo tego, że przepisy K.p.a. nakładają obowiązek rozpatrzenia sprawy szczególnie skomplikowanej w terminie do 2 miesięcy. Zdaniem strony, postępowanie w sprawie udzielenia koncesji na kolejny okres w trybie art. 35a u.r.t. nie jest sprawą szczególnie skomplikowaną, nie wymaga takie postępowania wyjaśniającego czy gromadzenia dowodów. Mimo to, decyzja I instancji w sprawie została wydana dopiero ok. 9 miesiącach od złożenia wniosku.

Gdyby organ wydał orzeczenie zgodnie z terminem wynikającym z K.p.a., to decyzja zawierałaby postanowienie o opłacie w wysokości 616 zł (uiszczonej przez stronę). Wydanie decyzji z inną opłatą narusza konstytucyjne prawa strony oraz jest niezgodne z treścią art. 11 ust. 9 u.s.d.g.

W konsekwencji strona, która prawidłowo uiściła opłatę, obecnie jest "karana" poprzez ponowne nałożenie znacznie wyższej opłaty. Egzekwowanie podwyższonej opłaty na obecnym etapie może być traktowane jako naruszenie konstytucyjnego prawa do ochrony sądowej (art. 45 oraz 2 Konstytucji), a to ze względu na bardo duże obciążenie ekonomiczne wynikające z orzeczenia organu.

W tej sytuacji, podstawowe zasady sprawiedliwości wymagają, aby kwestia podwyższenia opłaty podlegała prawomocnemu zbadaniu i ocenie dokonanej przez sąd, zanim opłata zostanie wniesiona przez stronę.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Spółka wskazała m.in., że w przypadku zmian w przepisach materialnego prawa administracyjnego oraz wobec braku ustawowych przepisów przejściowych (intertemporalnych), do oceny skutków zdarzenia należy rozważyć zastosowanie przepisów prawa materialnego obowiązującego w chwili wystąpienia zdarzenia. Reguła ta ma – w ocenie strony - oparcie w art. 2 Konstytucji RP.

Według strony, w związku z upływem terminów rozpatrzenia sprawy, w sprawie miał zastosowanie art. 11 ust. 9 u.s.d.g.. Jeżeli organ nie rozpatrzy wniosku w terminie, uznaje się, że wydał rozstrzygnięcie zgodne z wnioskiem przedsiębiorcy, chyba że przepisy ustaw odrębnych ze względu na nadrzędny interes publiczny stanowią inaczej.

W ocenie strony, w konsekwencji milczenia organu oraz w wyniku zastosowania art. 11 ust. 9 u.s.d.g., należy uznać, że w dniu [...].11.2012 r. Przewodniczący wydał decyzję zgodnie z wnioskiem zawartym w skardze o wznowienie postępowania (dalej: milcząca decyzja), tj. opłata za udzielenie koncesji wynosi 616 zl.

W związku z wydaniem milczącej decyzji sprawa została rozstrzygnięta. Wobec powyższego, zaskarżona część decyzji w zakresie w jakim nie odpowiada treści milczącej decyzji, jest wadliwa (nieważna — por. art. 156 § 1 pkt. 3) k.p.a.

W ocenie strony, nawet, gdyby przyjąć, że nie miały zastosowania przepisy u.s.d.g. oraz nie została wydana milcząca decyzja, to zaskarżona decyzja I instancji oraz decyzja II instancji jest wadliwa ze względu na błędne zastosowanie nowych przepisów o opłatach za udzielenie koncesji, tj. art. 40 u.r.t. w obecnym brzmieniu oraz przepisów rozporządzenia KRRiT z dnia 4.12.2012 r. w sprawie wysokości opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych, a także nie zastosowanie przepisów ustawy o opłacie skarbowej.

Zasadą jest, że organ administracyjny stosuje przepisy prawa materialnego obowiązujące w dniu wydania decyzji (zasada tempus regit actum). Jednak w przypadku dokonania przez ustawodawcę zmian w przepisach materialnego prawa administracyjnego, nie można stosować automatycznie tej reguły. W przypadku zastosowania jej w odniesieniu do stanów faktycznych mających miejsce przed wejściem w życie nowych przepisów, oznaczałoby to faktyczne działanie prawa wstecz.

W przypadku zmian w przepisach materialnego prawa administracyjnego, oraz wobec braku ustawowych przepisów przejściowych (intertemporalnych), do oceny skutków zdarzenia należy rozważyć zastosowanie przepisów prawa materialnego obowiązującego w chwili wystąpienia zdarzenia. Reguła ta ma oparcie w art. 2 Konstytucji.

W szczególności w sytuacji Spółki należy zwrócić uwagę, że zaistniała zmiana prawa materialnego (tj. wejście w życie nowych przepisów u.r.t. o opłatach oraz nowego rozporządzenia KRRiT) powoduje niekorzystne skutki z punktu widzenia Strony, gdyż oplata za udzielenie koncesji wynosi: - 616 zł — na postawie u.o.s. (obowiązujące przed wejściem w życie nowych przepisów u.r.t. o opłatach oraz nowego rozporządzenia KRRiT), oraz - 10.000 zł — na podstawie nowych przepisów u.r.t. o opłatach (obowiązujące od dnia 20.11.2012 r.) oraz nowego rozporządzenia KRRiT (obowiązujące od dnia 22.12.2012 r.).

W zaistniałej zatem sytuacji omawianej na kanwie tej sprawy, dokonując tzw. wykładni prokonstytucyjnej prawa, mającej na celu przestrzeganie zasady ochrony zaufania jednostki do państwa i stanowionego przez nie prawa, należy stwierdzić; że w sytuacji gdy ustawodawca z dniem 1 stycznia 2009 r., zmieniając określony w art. 79 § 2 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60, ze zm.) termin wygaśnięcia prawa do stwierdzenia nadpłaty, nie przewidział regulacji intertemporahiej uwzględniającej uprawnienia podatników do żądania stwierdzenia nadpłaty na podstawie poprzednio regulującej tę instytucję normy art. 79 § 2 pkt 2 lit. a) O.p., zaistniałą kolizję ustaw w czasie należy rozwiązać z uwzględnieniem art. 2 Konstytucji, w ten sposób, że należy stosować normę nową, chyba że norma poprzednio obowiązująca jest względniejsza (korzystniejsza) dla podatnika. Innymi słowy, regułą jest stosowanie ustawy (normy) nowej (jeśli nie pogarsza ona sytuacji prawnej podatnika), wyjątkiem zaś - stosowanie ustawy (normy) poprzedniej (jeśli w świetle jej przepisów sytuacja prawna podatnika jest wówczas korzystniejsza).

Co do kwestii, że zdaniem organu przepisy o opłacie skarbowej (u.o.s.) nie mogą być zastosowane -wobec treści art. 40 u.r.t. (który nie został uchylony wyrokiem TK) — strona stoi na stanowisku, że system prawa nie może mieć luk i w przypadku braku regulacji szczegółowej dotyczącej opłaty za udzielenie koncesji (u.r.t.) zastosowanie mają przepisy ogólne w tym zakresie (czyli ustawa o opłacie skarbowej); należy zwrócić uwagę, że wyrok TK wszedł w życie po 12 miesiącach od dnia jego opublikowania i mimo tego długiego okresu, ustawodawca nie dokonał nowelizacji art. 40 u.r.t., a nowelizacja art. 40 u.r.t. weszła w życie dopiero 20.11.2012 r. Zakładając racjonalność ustawodawcy, w okresie od dnia wejścia w życie wyroku TK (tj. 3.08.2012 r.) do dnia wejścia w życic nowelizacji art. 40 u.r.t. (tj. 20.11.2012 r.), zastosowanie powinny mieć przepisy ustawy o opłacie skarbowej,

W odpowiedzi na skargę złożoną przez T. sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Przewodniczącego KRRiT z dnia [...] września 2013 r. organ wniósł o oddalenie skargi w całości.

W ocenie organu skarga spółki T. Sp. z o.o. z siedzibą w W. jest bezpodstawna.

Strona zarzuca organowi, że nie zastosował art. 11 ust. 9 u.s.d.g., zgodnie z którym: "Jeżeli organ nie rozpatrzy wniosku w terminie, uznaje się, że wydal rozstrzygnięcie zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy, chyba że przepisy ustaw odrębnych ze względu na nadrzędny interes publiczny stanowią inaczej. "

Zgodnie z art. 40b ustawy o radiofonii i telewizji z dnia 29 grudnia 1992 r. do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy, o której mowa w art. 33, stosuje się przepisy rozdziału 5 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej. Również art. 4 pkt 11 i 27 u.r.t. odsyłają do konkretnie wskazanych uregulowań u.s.d.g. Ponadto, zgodnie z art. 52 ust. 2 u.s.d.g, w postępowaniu o udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych organ koncesyjny zarządza przetarg jeżeli w wyniku dokonania oceny wniosków w trybie art. 36 urt liczba przedsiębiorców pozostaje większa niż liczba koncesji. W związku z tym należy uznać, iż tylko w zakresie, w którym urt odsyła do usgd lub odwrotnie, Przewodniczący KRRiT jest zobowiązany do stosowania konkretnych przepisów u.s.d.g. Przedmiotowy fakt potwierdził NSA w wyroku z dnia 11 października 2012 r" wydanym w sprawie o sygn. akt: II GSK 1088/11, w którym czytamy: "do dnia 6 marca 2009 r. w sprawach nieuregulowanych w rozdziale 5 – Koncesja na rozpowszechnianie programów - ustawy radiofonii i telewizji, zastosowanie miały przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Po tej dacie jedynie do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy, o której mowa w art. 33, stosuje się przepisy rozdziału 5 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej"

Reasumując, w obecnie obowiązującym stanie prawnym brak w u.r.t. wyraźnego odesłania do art. 11 u.s.d.g., również sam art. 11 u.s.d.g. nie stanowi wprost o jego stosowaniu do postępowań prowadzonych przez Przewodniczącego KRRiT. Z tego też względu art. 11 usdg nie znajduje zastosowania w przedmiotowych sprawach. Strona stoi na stanowisko, iż fragment przywołanego powyżej orzeczenia sądu jest wyrwany z kontekstu zatem nie można mu przypisać "waloru obowiązującego poglądu NSA". Powyższy pogląd należy jednak uznać za zbyt daleko idący. NSA w swym orzeczeniu z dnia 11 października 2012 r., wypowiadając się o przepisach usdg, wskazał bowiem wyraźnie zakres zastosowania przepisów, w oparciu o które toczy się postępowanie koncesyjne.

Nie można więc zgodzić się ze stroną, iż NSA będąc związany granicami skargi nie dokonał kontroli wyroku WSA w zakresie prawidłowej oceny zastosowania przepisów usdg. Nie ma bowiem znaczenia w jakim miejscu wyroku nastąpiło wskazanie zastosowania przepisu art. 40b urt, jak i również to, że skarga została oddalona.

Ponadto nie można zgodzić się z poglądem strony, iż "brak ustanowienia takiej wyraźniej normy szczególnej dotyczącej rtv. oznacza, że racjonalny ustawodawca nie chciał wyłączenia art. II ust. 9 usgd w stosunku do postępowań administracyjnych w sprawach innych regulowanych działalności gospodarczych" Takiemu sposobowi wnioskowania zaprzecza zawarte w przepisach urt wyraźne odwołanie do konkretnych przepisów usdg. Gdyby w stosunku do postępowania koncesyjnego miała zastosowanie cała usdg, ustawodawca nie odsyłałby w urt do poszczególnych jej przepisów. Przedmiotową tezę można również wyczytać w postanowieniu wydanym w tożsamym stanie faktycznym przez WSA w Warszawie w dniu 18 lipca 2013 r., w postępowaniu o sygn. akt: VI SAB/Wa 89/13, gdzie Sąd stwierdził wprost, iż w postępowaniu prowadzonym w trybie art. 35a urt nie ma zastosowania art. 11 usdg. We wskazanym wyroku Sąd uznał, iż tylko w zakresie, w którym urt odsyła do usgd lub odwrotnie Przewodniczący KRRiT jest zobowiązany do stosowania konkretnych przepisów usdg. (zob. również postanowienia WSA w Warszawie z dnia 3 lipca 2013 r. sygn. akt: VI SAB/Wa 85/13 i VI SAB/Wa 100/13 oraz z dnia 5 lipca 2013 r. sygn. akt: VI SAB/Wa 90/13, VI SAB /Wa 45/13, VI SAB/Wa 60/13 i VI SAB/Wa 75/13). Należy więc stwierdzić, iż zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą sądów administracyjnych należy wskazać, iż bezspornym jest, iż w przedmiotowych sprawach art. 11 usdg nie może mieć zastosowania.

Konsekwencją przedmiotowego jest fakt, iż nie można zgodzić się ze stroną, że zaskarżona decyzja jest wadliwa ze względu na niezastosowanie art. 1 ust. 1 pkt 1 lit c) oraz załącznika część III, pkt 44 ppkt 2) ustawy o opłacie skarbowej. Tut. organ rozpatrując bowiem przedmiotową sprawę był zobowiązany do brania pod uwagę przepisów obowiązujących w dacie wydawania decyzji. Niniejsze wynika m. in. z wyroku WSA w Opolu z dnia 25 marca 2010 r., który został wydany w sprawie o sygn. akt: II SA/Op 145/10 -"organy administracji publicznej obowiązane są bowiem do działania na podstawie przepisów prawa. Oznacza to, iż winny dokonać oceny i podjąć rozstrzygniecie w oparciu o przepisy obowiązujące w dniu wydania decyzji. Obowiązek ten dotyczy przy tym również sytuacji gdy, przepisy prawa ulegną zmianie w czasie miedzy wszczęciem postępowania, a rozpatrzeniem sprawy. W takim przypadku zachowując jej tożsamość organy winny przy orzekaniu uwzględnić nowy stan prawny, jeżeli z nowych przepisów nie wynika co innego. " Na marginesie skarżąca wskazała, iż przepisy ustawy o opłacie skarbowej nie mogły być nigdy podstawą do naliczenia opłaty za udzielenie koncesji przez tut. organ. Wynika to wprost z wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r., wydanego w sprawie o sygn. akt: P 9/09 "w wypadku działalności gospodarczej podlegającej koncesjonowaniu - katalog dziedzin podlegających koncesjonowaniu zawarty jest w art. 46 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. 2004 Nr 173, poz. 1807, z późn. zm.) - o ile przepisy ustaw odrębnych nie stanowią inaczej - za udzielenie lub zmianę koncesji zgodnie z art. 62 ust. 1 usdg pobierana jest oplata skarbowa (wysokość tej opłaty jest uregulowana w załączniku do ustawy z dnia 16 listopada o opłacie skarbowej). Działalność polegająca na rozpowszechnianiu programów radiowych i telewizyjnych ma jednak w tym zakresie odrębne uregulowania zawarte w ustawie o radiofonii i telewizji. Podstawą prawną obowiązku uiszczenia opłaty za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych jest art. 40 ust. 1 urt." W związku z faktem, iż TK nie uchylił art. 40 ust. 1 urt, należy uznać, iż kwestię opłaty za udzielenie koncesji mimo przejściowego braku przepisów wykonawczych reguluje tylko i wyłącznie ustawa z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji. W związku z tym tut. organ nigdy nie był zobowiązany do stosowania ustawy o opłacie skarbowej.

W tym miejscu należy wskazać, iż wbrew twierdzeniom strony w rozpatrywanym przypadku nie mamy do czynienia z ekspektatywą maksymalnie ukształtowaną - zresztą ta także nie podlega bezwzględnej ochronie. Zgodnie bowiem z wyrokiem SN z dnia 19 listopada 2012 r., wydanym w sprawie o sygn. akt: II UK 98/2012 - "natomiast w przypadku ekspektatyw praw podmiotowych ochrona ogranicza się do ekspektatyw maksymalnie ukształtowanych, to jest takich, które spełniają zasadniczo wszystkie przesłanki ustawowe nabycia praw pod rządami danej ustawy bez względu na stosunek do nich ustawy późniejszej. Zasada ochrony praw nabytych chroni wyłącznie oczekiwania usprawiedliwione i racjonalne. Istnieją dziedziny życia i sytuacje, w których jednostka musi liczyć się z tym, że zmiana warunków społecznych lub gospodarczych może wymagać zmian regulacji prawnych, w tym również zmian, które znoszą lub ograniczają dotychczas zagwarantowane prawa podmiotowe. " Również w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 25 czerwca 2002 r., wydanego w sprawie o sygn. akt: K 45/01 czytamy - "Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie przypominał, że Konstytucja dopuszcza ograniczanie łub znoszenie praw nabytych w razie kolizji wartości znajdujących się u podstaw tej zasady z innymi wartościami konstytucyjnymi. Ograniczenie lub zniesienie praw nabytych jest dopuszczalne pod warunkiem, że takie działanie jest konieczne dla realizacji innych wartości konstytucyjnych, które w danej sytuacji mają pierwszeństwo przed wartościami znajdującymi się u podstaw zasady ochrony praw nabytych." Tak jak już wyżej wskazano, strona nie posiada ekspektatywy maksymalnie ukształtowanej, gdyż zgodnie z art. 35a ust 2 urt w przypadku złożenia przez nadawcę wniosku odmowa udzielenia koncesji na kolejny okres możliwa jest wyłącznie, gdy w stosunku do nadawcy zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych w art. 38 ust. 1 lub 2 urt Zgodnie z przedmiotowym przepisem koncesję cofa się, jeżeli: 1) wydano prawomocne orzeczenie zakazujące nadawcy wykonywania działalności gospodarczej objętej koncesją; 2) nadawca rażąco narusza warunki określone w ustawie lub w koncesji; 3) działalność objęta koncesja jest wykonywana w sposób sprzeczny z ustawą lub z warunkami określonymi w koncesji, a nadawca, pomimo wezwania Przewodniczącego Krajowej Rady, w wyznaczonym terminie nie usunął stanu faktycznego lub prawnego niezgodnego z warunkami określonymi w koncesji lub w ustawie; 4) nadawca, pomimo wezwania Przewodniczącego Krajowej Rady, nie rozpoczął rozpowszechniania programu w terminie ustalonym w koncesji lub trwale zaprzestał wykonywania rozpowszechniania programu za pomocą wszystkich lub niektórych stacji nadawczych - chyba że nadawca wykaże, że opóźnienie rozpoczęcia rozpowszechniania programu lub zaprzestanie rozpowszechniania programu zostały spowodowane okolicznościami od niego niezależnymi. Za trwałe zaprzestanie rozpowszechniania programu uważa się fakt nierozpowszechniania programu przez okres trzech kolejno następujących po sobie miesięcy. Koncesja może być cofnięta, jeżeli: 1) rozpowszechnianie programu powoduje zagrożenie interesów kultury narodowej, bezpieczeństwa i obronności państwa lub narusza normy dobrego obyczaju; 2) nastąpi ogłoszenie upadłości nadawcy; 3) rozpowszechnianie programu powoduje osiągnięcie przez nadawcę pozycji dominującej w dziedzinie środków masowego przekazu na danym rynku właściwym w rozumieniu przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów; 4) nastąpi przejęcie bezpośredniej lub pośredniej kontroli nad działalnością nadawcy przez inną osobę. Jak wynika z powyższego, udzielenie koncesji na kolejny okres nie następuje ex lege. Tut. organ jest bowiem zobowiązany do zbadania powyższych przesłanek, a wystąpienie którejkolwiek z nich powoduje lub może spowodować, iż koncesja nie zostaje udzielona. Z tego też względu przyznanie koncesji na kolejny okres nie jest uzależnione tylko i wyłącznie od spełnienia warunków formalnych składanego wniosku, ale tut. organ zobowiązany jest również do jego merytorycznego przeanalizowania. Przedmiotowe powoduje więc, iż strona nie dysponowała ekspektatywa maksymalnie ukształtowaną.

Ponadto, w opinii organu, w przedmiotowej sprawie nie ma w ogóle potrzeby rozważania czy stronie przysługiwała ekspektatywy maksymalnie ukształtowana, gdyż Przewodniczący KRRiT udzielił stronie koncesji na kolejny okres (na co strona zresztą sama zwróciła uwagę w skardze) - a więc strona uzyskała prawo, którego się domagała. Co do wysokości opłaty należy jeszcze raz podkreślić, iż zgodnie z opinią Trybunału Konstytucyjnego wyrażoną w cytowanym już powyżej wyroku z dnia 19 lipca 2011 r., wydanym w sprawie o sygn. akt: P 9/09 - opłata za udzielenie koncesji jest naliczana na podstawie przepisów urt, a nie na podstawie ustawy z dnia 16 listopada 2006 r. o opłacie skarbowej. Powyższe zostało potwierdzone również wyrokiem NSA z dnia 12 listopada 2013 r., który został wydany w sprawie o sygn. akt: II GSK 1111/12. Ponadto do chwili obecnej WSA w Warszawie jednomyślnie orzekał, iż art. 11 ust. 9 usdg nie ma stosowania do postępowań prowadzonych przez tut. organ. Z tego też względu tak jak wyżej wskazywano należy brać pod uwagę prawo obowiązujące w momencie wydawania decyzji, a nie składania wniosku. W chwili rozstrzygania bezspornie obowiązywał art. 40 urt w obecnym brzmieniu oraz wydane na jego podstawie akty wykonawcze. Należy więc stanowczo podkreślić, iż stronie nigdy nie mogła przysługiwać ekspektatywa w postaci oczekiwania naliczenia opłaty za udzielenie koncesji na podstawie ustawy o opłacie skarbowej. Przedmiotowego nie zmienia również fakt, iż strona uiściła opłatę w wysokości wynikającej z w/w ustawy.

Należy również podkreślić, iż w ramach prowadzonych postępowań tut. organ przestrzegał art. 2 Konstytucji RP, tj. zasady demokratycznego państwa prawa. Wbrew twierdzeniom strony, w uchwale dnia 10 kwietnia 2006 r. wydanej w sprawie o sygn. akt: I OPS 1/06 NSA stwierdził wyraźnie - "w przypadku decyzji konstytutywnych, kształtujących stosunek administracyjnoprawny w chwili ich wydania, należy stosować przepisy obowiązujące w tej właśnie chwili (przepisy nowe), a w przypadku decyzji deklaratoryjnych, stwierdzających ukształtowanie się stosunku administracyjnoprawnego z mocy samego prawa we wcześniejszym okresie, stosować należy przepisy obowiązujące w chwili konkretyzacji tego stosunku, na mocy których doszło do powstania stosunku prawnego (przepisy poprzednie). (...) istotą wznowionego postępowania i uchylenia dotychczasowej decyzji ostatecznej jest powrót sprawy do odpowiedniego stadium zwykłego postępowania instancyjnego. Nową decyzję, rozstrzygającą zatem o istocie sprawy, wydaje się, jak gdyby sprawa nie była w danej instancji rozstrzygana. Wobec tego organ administracji państwowej, wydający nową decyzję, stosuje te przepisy prawa materialnego, które obowiązują w dniu orzekania." W tym miejscu należy wskazać, iż zgodnie z dychotomicznym podziałem przewidzianym w art. 21 ordynacji podatkowej decyzja Przewodniczącego KRRiT określająca wysokość opłaty winna być zaliczona do decyzji ustalającej, wymiarowej (art. 21 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej), tj. decyzji konstytutywnych. Z tego też względu zobowiązanie koncesjonariusza względem Skarbu Państwa powstaje z dniem doręczenia decyzji organu podatkowego, ustalającej wysokość tego zobowiązania. Biorąc powyższe pod uwagę należy ponownie stwierdzić, iż w rozpatrywanej sprawie tut. Organ w ramach prowadzonego postępowania powinien stosować przepisy obowiązujące w dniu wydania decyzji.

Trzeba również zwrócić uwagę, iż wskazane przez stronę wywody NSA zawarte w wyroku z dnia 16 października 2012 r., wydanym w sprawie o sygn. akt: I FSK 1996/11, odnoszą się do kwestii proceduralnych, których nie można stosować per analogiam do ustalania właściwego prawa materialnego.

Odnosząc się do wyroku NSA z dnia 5 grudnia 2012 r., wydanego w sprawie o sygn. akt II OSK 2377/12, skarżąca wskazała, iż dotyczy on sytuacji, w której nowa ustawa, która weszła w życie w październiku 2007 r., wskazywała wprost, iż odnosi się jedynie do zdarzeń z 2007 r., a jedna ze stron sporu chciała nowe przepisy stosować do zaległości, która powstała w 2006 r. Tak więc stan prawny i faktyczny przedmiotowej sprawy jest kompletnie różny od rozpatrywanego i z tego względu teza w/w wyroku nie powinna być w niniejszej sprawie brana pod uwagę.

Na marginesie skarżąca wskazała również, iż skarga strony na bezczynność organu w sprawie doręczenia decyzji została odrzucona postanowieniem WSA w Warszawie z dnia 5 lipca 2013 r., wydanym w sprawie o sygn. akt: VI SAB/Wa 64/13. Z uzasadnienia przedmiotowego postanowienia także wynika wprost, iż art. 11 ust. 9 usdg nie ma zastosowania w postępowaniach prowadzonych przez Przewodniczącego KRRiT.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.– Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz.U Nr 153, poz. 1270, z późn. zm.; zwaną dalej p.p.s.a.).

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że nie zasługuje ona na uwzględnienie.

Przedmiotem rozpoznania przez Sąd była skarga na decyzję Przewodniczącego KRRiT z dnia [...] września 2013 r., którą po rozpatrzeniu wniosku z dnia [...] czerwca 2013 r. spółki T. sp. z o.o., z siedzibą w W., o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją Przewodniczącego KRRiT z dnia [...] maja 2013 r. utrzymano w mocy decyzję Przewodniczącego KRRiT z dnia [...] maja 2013 r. w sprawie udzielenia spółce T. Sp. z o.o. z siedzibą w W. koncesji na kolejny okres, po wygaśnięciu koncesji Nr [...] z dnia [...] stycznia 2004 r., udzielonej na rozpowszechnianie w sposób rozsiewczy satelitarnego programu telewizyjnego pod nazwą "[...]" Jednocześnie w/w decyzją odmówiono uchylenie pkt. III decyzji i określenie, że opłata za udzielenie koncesji wynosi 616 zł.

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie przepisów prawa materialnego, a w szczególności poprzez ich nie zastosowanie: - art. 2 w zw. z art. 8 Konstytucji RP; - art. 40 ust. 1 u.r.t. w brzmieniu uwzględniającym wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19.07.2011 r. (sygn. P 9/09); - art. 1 ust. 1 pkt. 1 lit. c), oraz Załącznika, część III, pkt 44, ppkt 2) u.o.s, a także błędne zastosowanie przepisów art. 40 u.r.t. (w brzmieniu obowiązującym od dnia 20.11.2013 r.) oraz przepisów rozporządzenia KRRiT z dnia 4.12.2012 r. w sprawie wysokości opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych

Nadto zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie przepisów postępowania, tj.: art. 35 K.p.a., brak zastosowania art. 11 u.s.d.g. oraz art. 40 ust. 1 u.r.t. w brzmieniu uwzględniającym wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19.07.2011 r. (sygn. P 9/09)

Dokonana przez Sąd, według wskazanych na wstępie kryteriów, kontrola legalności zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji wykazała, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż skontrolowane akty nie naruszają prawa w stopniu skutkującym ich uchyleniem.

Na wstępie zaznaczyć należy, że koncesja jest przejawem reglamentacji działalności gospodarczej dokonywanej przez państwo. Wyraża ona akt zgody władz publicznych na podjęcie i prowadzenie działalności przez określonego przedsiębiorcę. Zawiera w sobie cechy pozwolenia, a zarazem różni się od niego tym że jest udzielana w pewnym tylko zakresie działalności gospodarczej. Wszystkie rodzaje działalności koncesjonowanej są szczegółowo uregulowane w stosownych ustawach. Koncesja ogranicza zasadę swobody działalności gospodarczej wprowadzając szczególne przesłanki jej wykonywania i uzależniając je od zgody organu koncesyjnego.

I tak, stosownie do art. 33 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych, z wyjątkiem programów publicznej radiofonii i telewizji, wymaga uzyskania koncesji. Z kolei zgodnie z art. 35a ust. 1 u.r.t. nadawca może złożyć wniosek o udzielenie koncesji na kolejny okres, nie później niż 12 miesięcy przed wygaśnięciem posiadanej koncesji. W przypadku złożenia przez nadawcę wniosku, o którym mowa w ust. 1, odmowa udzielenia koncesji na kolejny okres możliwa jest wyłącznie, gdy w stosunku do nadawcy zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych w art. 38 ust. 1 lub 2 (ust. 2). Art. 38 ust. 1 stanowi zaś, że koncesję cofa się, jeżeli:

1) wydano prawomocne orzeczenie zakazujące nadawcy wykonywania działalności gospodarczej objętej koncesją;

2) nadawca rażąco narusza warunki określone w ustawie lub w koncesji;

3) działalność objęta koncesją jest wykonywana w sposób sprzeczny z ustawą lub z warunkami określonymi w koncesji, a nadawca, pomimo wezwania Przewodniczącego Krajowej Rady, w wyznaczonym terminie nie usunął stanu faktycznego lub prawnego niezgodnego z warunkami określonymi w koncesji lub w ustawie;

4) nadawca, pomimo wezwania Przewodniczącego Krajowej Rady, nie rozpoczął rozpowszechniania programu w terminie ustalonym w koncesji lub trwale zaprzestał wykonywania rozpowszechniania programu za pomocą wszystkich lub niektórych stacji nadawczych - chyba że nadawca wykaże, że opóźnienie rozpoczęcia rozpowszechniania programu lub zaprzestanie rozpowszechniania programu zostały spowodowane okolicznościami od niego niezależnymi. Za trwałe zaprzestanie rozpowszechniania programu uważa się fakt nierozpowszechniania programu przez okres trzech kolejno następujących po sobie miesięcy.

Natomiast w myśl ust. 2. koncesja może być cofnięta, jeżeli:

1) rozpowszechnianie programu powoduje zagrożenie interesów kultury narodowej, bezpieczeństwa i obronności państwa lub narusza normy dobrego obyczaju;

2) nastąpi ogłoszenie upadłości nadawcy;

3) rozpowszechnianie programu powoduje osiągnięcie przez nadawcę pozycji dominującej w dziedzinie środków masowego przekazu na danym rynku właściwym w rozumieniu przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów;

4) nastąpi przejęcie bezpośredniej lub pośredniej kontroli nad działalnością nadawcy przez inną osobę.

Należy zatem uznać za trafne stanowisko organu, że udzielenie koncesji na kolejny okres nie następuje ex lege albowiem organ jest zobowiązany do zbadania wskazanych wyżej przesłanek a wystąpienie którejkolwiek z nich powoduje lub może spowodować, że koncesja nie zostaje udzielona. Z tego też względu przyznanie koncesji na kolejny okres nie jest uzależnione tylko i wyłącznie od spełnienia warunków formalnych składanego wniosku, ale organ zobowiązany jest również do jego merytorycznego przeanalizowania. Prawidłowym jest więc stanowisko organu, że skarżąca nie dysponowała ekspektatywą maksymalnie ukształtowaną.

Jak wskazywał Trybunał Konstytucyjne (por. wyrok TK z dnia 19 lipca 2011 r. w sprawie P/09 oraz wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 maja 1998 r. w sprawie III RN 34/98) koncesja to publicznoprawne uprawnienie podmiotowe związane z dostępem do reglamentowanego rynku, na którym koncesjonariusz, prowadząc działalność gospodarczą, korzysta z rzadkiego dobra, jakim są ograniczone zasoby częstotliwości. W związku z tym konstrukcja koncesji opiera się na uznaniu administracyjnym, co powoduje, że organ koncesyjny ma szeroki zakres władzy w podejmowaniu decyzji o przyznaniu lub nieprzyznaniu koncesji. Odmiennie zatem niż zezwolenie na prowadzenie działalności gospodarczej, które jest dostępne w wypadku spełnienia wymaganych przesłanek, koncesja to przywilej dostępny wyłącznie dla wybranych podmiotów (por. mi.in M. Zdyb, Komentarz do ustawy – Prawo działalności gospodarczej, Kraków 2000, s. 268 – 269). Skoro zatem koncesja wymaga ujawnienia przez organ administracji jego woli w przyznaniu lub odmowie udzielenia koncesji, wola ta musi zostać przez organ koncesyjny wyraźnie i jednoznacznie wyartykułowana przez wydanie decyzji, a nie w formie domyślnej w trybie art. 11 ust. 9 u.s.d.g. przez "milczenie" organu koncesyjnego, gdyż przez przyjęcie takiej koncepcji mogłoby dochodzić do niedopuszczalnych sytuacji, w których na przykład kilka podmiotów starających się o tą samą jedną częstotliwość na rozpowszechnianie różnych programów telewizyjnych przez tzw. "milczenie" organu koncesyjnego otrzymałoby to samo reglamentowane dobro (częstotliwość). Przepis art. 11 ust. 9 u.s.d.g. (odwołując się do innych ustaw w zakresie jego stosowania) wskazuje na tzw. nadrzędny interes publiczny zdefiniowany przez art. 2 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 4 marca 2010 r. o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. Nr 47, poz. 278 ze zm.) jako wartość podlegającą ochronie. W ocenie składu Sądu orzekającego w niniejszej sprawie, nie jest spornym fakt, iż częstotliwość na rozpowszechnianie programów telewizyjnych jest dobrem i wartością podlegająca ochronie w rozumieniu wymienionego przepisu ustawy o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Przepis art. 11 ust. 9 u.s.d.g. zdaje się odnosić do sytuacji, w których organ administracji publicznej, bez konieczności dokonywania dodatkowych niezbędnych ustaleń lub uzgodnień, jest władny wydać decyzję w zakresie żądania strony. Jednakże w sprawach udzielenia koncesji KRRiT musi porozumieć się z innym organem administracji (Urzędem Komunikacji Elektronicznej) co do przydzielenia określonej częstotliwości. Nie można zatem od organu koncesyjnego żądać, by jego decyzja musiała zostać podjęta w analogicznym czasie, jak w przypadku innych decyzji niewymagających takich uzgodnień. W konsekwencji nie można uznać za zasadne przyjęcie w trybie art. 11 ust. 9 u.s.d.g. wydania przez organ koncesyjny decyzji na skutek "milczenia" organu, tylko z tego powodu, że w okresie owego "milczenia" jest obowiązany podejmować właściwe czynności warunkujące rozstrzygnięcie sprawy z wniosku/wniosków o udzielenie koncesji.

W niniejszej sprawie opłata za udzielenie koncesji została naliczona na podstawie art. 40 ust. 3 pkt 2 ustawy o radiofonii i telewizji. Jak stanowi bowiem art. 40 ust. 1 za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego lub telewizyjnego pobiera się opłatę, niezależnie od rocznych opłat za prawo do dysponowania częstotliwością przewidzianych w ustawie z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800, z późn. zm.). Przez udzielenie koncesji rozumie się również jej zmianę.

Sąd podziela stanowisko organu, że opłata ta została ustalona prawidłowo i zasadnym było naliczenie jej wysokości na podstawie obowiązujących w dacie wydania decyzji przepisów prawa. Podkreślenia przy tym wymaga, że rozstrzygnięcie organu nie zostało wydane w postępowaniu wznowieniowym, co w konsekwencji powoduje, że argumenty skarżącej jaki stan prawny należało brać pod uwagę, w ocenie Sądu straciły aktualność. Ponadto wniosek złożony przez stronę dotyczył przedłużenia koncesji o dalszy okres na przyszłość, zaś istotą sporu była wysokość opłat koncesyjnej.

W tym kontekście nie można zgodzić się ze skarżącą, że zaskarżona decyzja jest wadliwa ze względu na niezastosowanie art. 1 ust. 1 pkt 1 lit c) oraz załącznika część III, pkt 44 ppkt 2) ustawy o opłacie skarbowej. Trybunał Konstytucyjny w motywach wyroku w sprawie o sygn. P 9/09 stwierdził, że opłata za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych jest związana z uzyskaniem prawa w postaci koncesji na prowadzenie określonej działalności gospodarczej. W wypadku działalności gospodarczej podlegającej koncesjonowaniu, o ile przepisy ustaw odrębnych nie stanowią inaczej – za udzielenie lub zmianę koncesji zgodnie z art. 62 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 ze zm..) pobierana jest opłata skarbowa. Jednakże Trybunał Konstytucyjny następnie wyraźnie podkreślił, iż działalność polegająca na rozpowszechnianiu programów radiowych i telewizyjnych ma jednak w tym zakresie odrębne uregulowania zawarte w ustawie o radiofonii i telewizji. Podstawą prawną obowiązku uiszczenia opłaty za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych jest art. 40 ust. 1 u.r.t. Dalej Trybunał Konstytucyjny wywiódł, że opłata za udzielenie koncesji ma charakter opłaty za udzielenie prawa. Ma ona charakter wzajemny – związana jest z przyznaniem publicznoprawnego uprawnienia podmiotowego, jakim jest koncesja. Korzyścią w tym wypadku jest udzielenie prawa do prowadzenia działalności gospodarczej w dziedzinie, która została objęta reglamentacją. Trybunał podkreślił przy tym, że z pewnością wysokość tego rodzaju opłat nie stanowi jedynie rekompensaty kosztów poniesionych przez państwo w związku z realizacją świadczenia, o które ubiega się podmiot (jak to ma miejsce w wypadku klasycznych opłat administracyjnych). Odwołując się do poglądów doktryny Trybunał zwrócił uwagę, że uzasadnieniem dla wysokich stawek opłat koncesyjnych może być wielkość korzyści, jakie koncesjonariusz może uzyskać z tytułu prowadzenia działalności podlegającej koncesji (J. Gliniecka "Opłaty publiczne w Polsce", s. 34). Trybunał Konstytucyjny podkreślił, że "precyzyjniej byłoby jednak w tym wypadku mówić o korzyści wynikającej z dostępu do rynku reglamentowanego przez państwo, czyli korzyści uzyskania swego rodzaju uprzywilejowanej względem innych podmiotów pozycji pozwalającej na osiągnięcie zysków (działalność podlegająca koncesjonowaniu, jak każda inna działalność gospodarcza, podlega bowiem ryzyku, w związku z czym może nie przynieść korzyści w postaci oczekiwanych zysków)". Dodać należy, że w doktrynie nie jest kwestionowany pogląd, że wobec regulacji zawartej w art. 62 u.s.d.g. tzw. opłata skarbowa w dwu przypadkach jest pobierana na podstawie ustaw odrębnych tj. ustawy o radiofonii i telewizji oraz prawa lotniczego (por. "Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej. Komentarz" pod red. A. Powałowskiego, wyd. ABC, 2007 r.), a także "Komentarz do ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej" M. Brożyna, M. Chudzik, K. Kohutek, J. Molios, S. Szuster, opubl. lex/el.). Dodać należy także, co wyraźnie wynika z motywów wyroku Trybunału Konstytucyjnego, konstytucyjna dopuszczalność istnienia odpowiedniej daniny nie została w tej sprawie zakwestionowana. Orzeczenie TK dotyczy wyłącznie sposobu i trybu jej ustanowienia. Nie podważono dopuszczalności pobierania tej daniny. Trybunał stwierdził, że opłata za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych jest sui generis opłatą publiczną o specyficznych cechach, za którą ponoszący opłatę podmiot uzyskuje świadczenie w postaci przyznania prawa do prowadzenia określonej działalności gospodarczej, które zgodnie z konstytucyjną zasadą swobody działalności gospodarczej pierwotnie mu przysługuje, ale które z uwagi na ważny interes publiczny zostało ograniczone. Wysokość tej opłaty zawiera element rekompensaty kosztów, jakie organy administracji ponoszą w związku z procedurą przyznania tego prawa określonemu podmiotowi. Ponadto zawiera także element stanowiący w istocie koszt uzyskanego dostępu do rynku reglamentowanego, na którym koncesjonariusz, prowadząc działalność gospodarczą, korzysta z rzadkiego dobra, jakim są ograniczone zasoby częstotliwości.

Z powyższego w sposób jednoznaczny wynika, że podstawa prawna ustalenia opłaty koncesyjnej pozostała niezmieniona, gdyż przepis stanowiący jej źródło nie był przez Trybunał kwestionowany. Tym samym za nieuzasadnione należało uznać podniesione przez stronę skarżącą zarzuty naruszenia wskazanych unormowań konstytucyjnych.

W związku z tym, że Trybunał Konstytucyjny nie uchylił art. 40 ust. 1 u.r.t., należy uznać, że kwestię opłaty za udzielenie koncesji mimo przejściowego braku przepisów wykonawczych reguluje tylko i wyłącznie ustawa z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji. Oznacza to, że organ nigdy nie był zobowiązany do stosowania ustawy o opłacie skarbowej. Ponadto Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 19 lipca 2011 r., wydanym w sprawie o sygn. akt P 9/09, nie wyłączył możliwości dochodzenia zwrotu uiszczonej opłaty.

W konsekwencji, w ocenie Sądu, nie jest zasadny także zarzut niezastosowania w niniejszej sprawie art. 11 ust. 9 u.s.d.g. Przepis ten stanowi, że jeżeli organ nie rozpatrzy wniosku w terminie, uznaje się, że wydał rozstrzygnięcie zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy, chyba że przepisy ustaw odrębnych ze względu na nadrzędny interes publiczny stanowią inaczej.

Sąd nie podziela poglądu, że do postępowania w sprawie ustalenia opłaty za koncesję, przewidzianej przez art. 40 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji zastosowanie znajduje art. 11 ust. 9 u.s.d.g. Jak wynika bowiem z art. 40b ustawy o radiofonii i telewizji przepisy ustawy o swobodzie działalności ( tylko jej rozdział 5) stosuje się do kontroli działalności gospodarczej. Przepis ten uzyskał aktualne brzmienie na podstawie art. 9 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o zmianie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 18, poz.97 ze zm.). Wcześniej przepis ten miał brzmienie: "W sprawach nieuregulowanych w niniejszym rozdziale stosuje się przepisy ustawy z dnia 2 lipca 2004r. o swobodzie działalności gospodarczej". Zmiana ta wskazuje, że przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej znalazły tylko ograniczone bo ściśle określone zastosowanie w ramach regulacji jakie zawiera ustawa o radiofonii i telewizji (tak też NSA w wyroku z dnia 11 października 2012 r., sygn. akt II GSK 1088/11).

W powyższym wyroku Sąd jednoznacznie wskazał, że: "do dnia 6 marca 2009 r. w sprawach nieuregulowanych w rozdziale 5 - Koncesja na rozpowszechnianie programów- ustawy radiofonii i telewizji, zastosowanie miały przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Po tej dacie jedynie do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy, o której mowa w art. 33, stosuje się przepisy rozdziału 5 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej".

Ponadto w myśl art. 46 ust. 1 pkt 5 u.s.d.g. wymaga uzyskania koncesji działalność w zakresie rozpowszechniania programów radiowych i telewizyjnych, z wyłączeniem programów rozpowszechnianych wyłącznie w systemie teleinformatycznym, które nie są rozprowadzane naziemnie, satelitarnie lub w sieciach kablowych. Zatem prowadzenie powyższej działalności nie podlega wszystkim regułom zasady swobody działalności gospodarczej, co potwierdza art. 5 pkt 5 u.s.d.g., zgodnie z którym działalność regulowana oznacza działalność gospodarczą, której wykonywanie wymaga spełnienia szczególnych warunków, określonych przepisami prawa. W obecnie obowiązującym stanie prawnym brak w ustawie o radiofonii i telewizji wyraźnego odesłania do art. 11 u.s.d.g., również sam art. 11 u.s.d.g. nie stanowi wprost o jego stosowaniu do postępowań prowadzonych przez Przewodniczącego KRRiT.

Tak więc w przypadku działalności koncesjonowanej (regulowanej) nie ma zastosowania art. 11 ust. 9 u.s.d.g., tworzący fikcję załatwienia sprawy przez organ zgodnie z wnioskiem, po upływie określonych terminów, zarówno wynikających z zasad ogólnych postępowania administracyjnego, jak i terminu z art. 11 ust. 7 u.s.d.g. Takie stanowisko zajął Wojewódzki Sad Administracyjny w w sprawach o sygn. akt VI SA/Wa 3341/13; 3343/13, 3346/13.,które skład orzekający w pełni podziela.

Ponadto oceniając zaskarżoną decyzję Sąd nie stwierdził żadnych innych uchybień, których istnienie powinien uwzględnić z urzędu.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.u. Nr 153, poz. 127, z późn. zm.) orzekł jak w sentencji wyroku.