II SA/Wr 640/12

Uzasadnienie

Zaskarżonym do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu postanowieniem z dnia [...] r. Nr [...], podjętym na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.), zwanej dalej "k.p.a.", po rozpatrzeniu zażalenia Gminy B. na postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w J. z dnia [...] r. Nr [...], którym ustalono Gminie B. - inwestorowi budowy sieci wodociągowej z przyłączami, bez ujęcia wody na terenie działki nr ewid. 368/15 obr. S.G., dla miejscowości S.G. gm. B. na terenie działek nr ewid. 29/1, 29/2, 222/2, 222/3, 222/4, 222/6, 222/7, 179/1, 179/2, 382/1, 382/2, 139/12, 139/13, 331/4, 331/5, 331/6, 331/7, 331/8, 324, 139/2, 139/3, 139/4, 139/5, 139/6, 139/7, 139/8, 139/10, 353, 154/3, 154/4, 101, 102/1, 104, 106, 107/2, 107/1, 109/4, 109/7, 109/3, 111, 113, 62, 63, 336/7, 336/10, 336/12, 336/5, 336/7, 371/9, 371/5, 371/4, 367/1, 367/2, 81, 11, 16, 10, 364, 363/2, 362/2, 362/1, 361, 143, 356/4, 357, 356/3, 355, 351/3, 351/1, 368/15, 350, 349/2, 349/3, 168/1, 371/13, 375, 374, 373, 377/2, 377/3, 372, 378/1, 378/2, 147, 149, 148/1, 145/1, 145/2, 146/1, 153, 383, 385, 137, 144, 390/1, 403, 330/2, 139/7, 327, 326, 323/1, 321, 336/15, 368/16, 139/6, 139/8, 139/9, 130, 133/1, 132/1, 129, 128, 124, 122, 114/1, 180, 325, 368/15, 139/11, 154/5, 371/6, 371/11, 371/10, 377/4, 148/2, 151, 384/1, 382/1, 381, 141, 330/1, 360/1, 359, 366, 365/1, 404/1, 322, 336/11, 336/14, 336/6 obr. S.G. gm. B., wysokość opłaty legalizacyjnej z tytułu realizacji w/w inwestycji w sposób samowolny, na kwotę 300.000 zł, D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego we W. uchylił postanowienie organu I instancji w całości i ustalił Gminie B. - inwestorowi budowy sieci wodociągowej, z przyłączami, bez ujęcia wody na terenie działki nr ewid. 368/15 obr. S.G., dla miejscowości S.G. gm. B. na terenie działek nr ewid. 29/1, 29/2, 222/2, 222/3, 222/4, 222/6, 222/7, 179/1, 179/2, 382/1, 382/2, 139/12, 139/13, 331/4, 331/5, 331/6, 331/7, 331/8, 324, 139/2, 139/3, 139/4, 139/5, 139/6, 139/7, 139/8, 139/10, 353, 154/3, 154/4, 101, 102/1, 104, 106, 107/2, 107/1, 109/4, 109/7, 109/3, 111, 113, 62, 63, 336/7, 336/10, 336/12, 336/5, 336/7, 371/9, 371/5, 371/4, 367/1, 367/2, 81, 11, 16, 10, 364, 363/2, 362/2, 362/1, 361, 143, 356/4, 357, 356/3, 355, 351/3, 351/1, 368/15, 350, 349/2, 349/3, 168/1, 371/13, 375, 374, 373, 377/2, 377/3, 372, 378/1, 378/2, 147, 149, 148/1, 145/1, 145/2, 146/1, 153, 383, 385, 137, 144, 390/1, 403, 330/2, 139/7, 327, 326, 323/1, 321, 336/15, 368/16, 139/6, 139/8, 139/9, 130, 133/1, 132/1, 129, 128, 124, 122, 114/1, 180, 325, 368/15, 139/11, 154/5, 371/6, 371/11, 371/10, 377/4, 148/2, 151, 384/1, 382/1, 381, 141, 330/1, 360/1, 359, 366, 365/1, 404/1, 322, 336/11, 336/14, 336/6 obr. S.G. gm. B., opłatę legalizacyjna na kwotę 180.000 zł z tytułu realizacji w/w inwestycji w sposób samowolny.

W uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia wskazano, że w dniu 27 kwietnia 2011 r. Gmina B. wystąpiła do PINB w J. z wnioskiem o legalizację samowoli budowlanej polegającej na budowie sieci wodociągowej z przyłączami oraz ujęciem wody w miejscowości S.G. gm. B. na terenie działek nr ewid. 29/1, 29/2, 222/2, 222/3, 222/4, 222/6, 222/7, 179/1, 179/2, 382/1, 382/2, 139/12, 139/13, 331/4, 331/5, 331/6, 331/7, 331/8, 324, 139/2, 139/3, 139/4, 139/5, 139/6, 139/7, 139/8, 139/10, 353, 154/3, 154/4, 101, 102/1, 104, 106, 107/2, 107/1, 109/4, 109/7, 109/3, 111, 113, 62, 63, 336/7, 336/10, 336/12, 336/5, 336/7, 371/9, 371/5, 371/4, 367/1, 367/2, 81, 11, 16, 10, 364, 363/2, 362/2, 362/1, 361, 143, 356/4, 357, 356/3, 355, 351/3, 351/1, 368/15, 350, 349/2, 349/3, 168/1, 371/13, 375, 374, 373, 377/2, 377/3, 372, 378/1, 378/2, 147, 149, 148/1, 145/1, 145/2, 146/1, 153, 383, 385, 137, 144, 390/1, 403, 330/2, 139/7, 327, 326, 323/1, 321, 336/15, 368/16, 139/6, 139/8, 139/9, 130, 133/1, 132/1, 129, 128, 124, 122, 114/1, 180, 325, 368/15, 139/11, 154/5, 371/6, 371/11, 371/10, 377/4, 148/2, 151, 384/1, 382/1, 381, 141, 330/1, 360/1, 359, 366, 365/1, 404/1, 322, 336/11, 336/14, 336/6 obr. S.G. gm. B.. Do wniosku dołączono inwentaryzację budowlaną, wykaz właścicieli/władających terenem objętym inwestycją, zaświadczenie o zgodności budowy sieci wodociągowej wraz z przyłączami z zapisami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Zawiadomieniem z dnia 24 maja 2011 r. poinformowano strony o wszczęciu przedmiotowego postępowania.

Postanowieniem z dnia 27 września 2011 r. Nr [...] PINB w J. wstrzymał prowadzenie przedmiotowych robót budowlanych i zobowiązał Gminę B. do przedłożenia określonych dokumentów. W dniu 31 stycznia 2012 r. wpłynęła do PINB w J. żądana dokumentacja, która została ostatecznie uzupełniona i poprawiona w dniu 1 marca 2012 r.. Inwestor złożył także stosowne oświadczenie objęte pismami z dnia 31 stycznia 2012 r. i z dnia 1 marca 2012 r. o likwidacji ujęcia wody na terenie działki nr ewid. 368/15 i wpięcia części wodociągu do nowo wybudowanego wodociągu i zasilania go z magistrali W. Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. na podstawie stosownej umowy cywilnoprawnej z dnia 30 grudnia 2003 r..

W następstwie przedstawienia dokumentów organ I instancji wydał postanowienie z dnia 14 marca 2012 r. Nr [...], którym ustalił Gminie B. wysokość opłaty legalizacyjnej z tytułu realizacji ww. inwestycji w sposób samowolny, na kwotę 300.000 zł.

Powyższe postanowienie w terminie przewidzianym na skuteczne wniesienie środka zaskarżenia zostało oprotestowane przez Gminę B., która złożyła zażalenie.

D.i Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego na podstawie materiału zgromadzonego w przedmiotowej sprawie, w oparciu o przepisy obowiązującego prawa oraz zbadaniu zasadności argumentów podnoszonych w zażaleniu, stwierdził, że zgodnie z poglądem judykatury organ zażaleniowy rozpatrując zażalenie na postanowienie ustalające opłatę legalizacyjną, winien skontrolować wyłącznie kwestie związane z naliczoną przez organ I instancji opłatą legalizacyjną i rozstrzygnąć jedynie w tym zakresie, nie może natomiast badać zasadności prowadzenia postępowania legalizacyjnego, gdyż będzie to przedmiotem rozpatrzenia przy wydawaniu decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego, bądź odmowie jego zatwierdzenia (zob. wyrok WSA w Olsztynie z dnia 10 października 2007 r., sygn. akt II SA/Ol 683/07).

Jak wskazał DWINB, zgodnie z art. 28 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (t.j. Dz. U. 2010 r. Nr 243, poz. 1623 ze zm.), zwanej dalej "Prawem budowlanym", roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31. Wyjątki od tej zasady zawiera art. 29 Prawa budowlanego, który wylicza w sposób enumeratywny rodzaje budów i innych robót budowlanych, które nie wymagają pozwolenia na budowę. Unormowanie powyższe uzupełnia art. 30 określający rodzaje robót budowlanych, których prowadzenie wymaga zgłoszenia właściwemu organowi administracji architektoniczno-budowlanej. Realizacja obiektu budowlanego z naruszeniem dyspozycji art. 28 Prawa budowlanego, czyli bez uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, stanowi samowolę budowlaną sankcjonowaną przepisem art. 48 Prawa budowlanego. Zgodnie z brzmieniem art. 48 Prawa budowlanego właściwy organ nakazuje z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie lub wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę. Nakaz rozbiórki nie będzie miał zastosowania jedynie w przypadku, gdy zostanie udowodnione, że samowolna budowa jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a zwłaszcza z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Zgodnie bowiem z dyspozycją art. 48 ust. 2 Prawa budowlanego, jeżeli budowa jest zgodna z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo ustaleniami ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego oraz nie narusza przepisów w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z prawem - właściwy organ winien wdrożyć procedurę zmierzającą do legalizacji inwestycji. Procedura legalizacji została precyzyjnie określona w art. 48 i 49 Prawa budowlanego. Jeżeli zatem zachodzą przesłanki umożliwiające legalizację dokonanej samowoli organ nadzoru budowlanego zgodnie z ust. 2 art. 48 Prawa budowlanego powinien w drodze postanowienia, na które nie przysługuje zażalenie, wstrzymać prowadzenie robót budowlanych. Postanowienie to wydaje się bez względu na stopień zaawansowania robót, a więc również w przypadku gdy roboty zostały już zakończone. W postanowieniu powyższym organ zobowiązany jest ustalić wymagania dotyczące niezbędnych zabezpieczeń budowy oraz nałożyć na inwestora obowiązek przedłożenia, w wyznaczonym przez siebie terminie stosownych dokumentów. Niespełnienie przez inwestora przedstawionych powyżej obowiązków w wyznaczonym terminie oznacza dla organu nadzoru budowlanego obligatoryjne wydanie nakazu rozbiórki, zgodnie z ust. 1 art. 48 Prawa budowlanego.

Przedłożenie natomiast w wyznaczonym terminie wymaganych dokumentów jest traktowane jako wniosek o zatwierdzenie projektu budowlanego i pozwolenie na wznowienie robót budowlanych, jeżeli budowa została zakończona inwestor składa tylko wniosek o zatwierdzenie projektu, co umożliwia dalsze prowadzenie procedury legalizacyjnej, określonej w art. 49. A zatem organ nadzoru budowlanego, który otrzymał w wyznaczonym terminie dokumenty o których mowa w art. 48 ust. 3, traktowane jako wniosek o zatwierdzenie projektu budowlanego, obowiązany jest zbadać: zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego; kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń; wykonanie projektu budowlanego przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane. W razie stwierdzenia naruszeń w tym zakresie organ postanowieniem nakłada obowiązek usunięcia w określonym terminie wskazanych nieprawidłowości. Niewykonanie tego nakazu skutkuje wydaniem nakazu przymusowej rozbiórki. W przypadku, gdy nie stwierdzono nieprawidłowości w tym zakresie lub nieprawidłowości zostały usunięte w wyznaczonym terminie, organ nadzoru budowlanego, w drodze postanowienia, na które przysługuje zażalenie, ustala wysokość opłaty legalizacyjnej. Szczegółowe zasady naliczania opłaty określa art. 59 f ustawy, z tym, że stawka opłaty ulega pięćdziesięciokrotnemu podwyższeniu. Opłatę legalizacyjną należy wnieść w terminie 7 dni od dnia doręczenia postanowienia. Nieuiszczenie w terminie opłaty legalizacyjnej oznacza zastosowanie przepisu art. 48, czyli wydanie nakazu rozbiórki. Jeżeli inwestor spełni przedstawione powyżej wymagania, to organ nadzoru budowlanego jest zobowiązany wydać decyzję o zatwierdzeniu projektu budowlanego (w wypadku gdy budowa została już zakończona) oraz o pozwoleniu na wznowienie robót, gdy budowa nie została jeszcze zakończona.

Zgodnie z brzmieniem art. 59 f ust. 1 Prawa budowlanego opłatę legalizacyjną wymierza się według wzoru stanowiącego iloczyn stawki opłaty (s), współczynnika kategorii obiektu budowlanego (k) i współczynnika wielkości obiektu budowlanego (w), z tym że stawka opłaty podlega pięćdziesięciokrotnemu podwyższeniu (art. 49 b ust. 2). Przepisy nie różnicują wysokości opłaty od stopnia zaawansowania robót budowlanych. Jest ona obliczana zawsze według powyższego wzoru.

Przenosząc powyższe na grunt omawianej sprawy, DWINB stwierdził, że zaskarżone postanowienie uznać należy co do zasady za prawidłowe, gdyż w związku z niespornością faktu popełnienia przez inwestora samowoli budowlanej, tzn. wybudowania przedmiotowej sieci wodociągowej bez wymaganego pozwolenia na budowę (inwestycja nie podlega zwolnieniu z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę przewidzianemu w art. 29 ust. 1 Prawa budowlanego), jak również zgodnością inwestycji z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, procedura legalizacyjna z art. 48 i n. Prawa budowlanego znajduje w sprawie zastosowanie. Organ odwoławczy wskazał przy tym, że samowolny charakter robót budowlanych nie budzi wątpliwości - postępowanie legalizacyjne przeprowadzono na wniosek inwestora.

Za nieprawidłowo obliczoną organ II instancji uznał jednak samą kwotę ustalonej opłaty legalizacyjnej. Jakkolwiek organ I instancji słusznie zaliczył przedmiotową sieć wodociągową do kategorii XXVI (sieci wodociągowe), dla której współczynnik kategorii obiektu wynosi 8,0, a współczynnik wielkości obiektu 1,5 (długość wodociągu wynosi 3,887 km, przyłącza - 1,131 km), to jednak stawka opłaty ustalona przez ten organ na podstawie art. 59f Prawa budowlanego jako 500 zł jest nieprawidłowa. Jak zauważył organ odwoławczy - jakkolwiek organ I instancji przeprowadził przedmiotowe postępowanie legalizacyjne w wyniku wniosku inwestora z dnia 27 kwietnia 2011 r., to postępowanie w sprawie samowolnej budowy opisanej sieci wodociągowej toczy się nieprzerwanie z urzędu od 1997 r.. Decyzje organów I i II instancji w przedmiocie nakazu rozbiórki przedmiotowej sieci zostały uchylone wyrokiem NSA OZ we Wrocławiu z dnia 20 maja 1999 r. (sygn. akt II SA/Wr 1183/97). Z uwagi na nieprzerwany tok postępowania, obecne naliczenie opłaty legalizacyjnej winno uwzględniać stawkę opłaty wynikającą z rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 28 czerwca 2003 r. w sprawie stawki opłaty stanowiącej podstawę do obliczania kary wymierzanej w wyniku obowiązkowej kontroli (Dz. U. Nr 120, poz. 1132). Aktualnie obowiązująca stawka 500 zł, wynikająca z art. 59f, wprowadzona została ustawą z dnia 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane (Dz. U. Nr 93, poz., 888). Zgodnie z art. 2 ust. 4 ustawy do spraw wszczętych a nie zakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy do obliczania wysokości kar, o których mowa w art. 57 ust. 7 oraz art. 59f ustawy, o której mowa w art. 1, oraz opłaty legalizacyjnej stosuje się przepisy dotychczasowe, czyli przepisy w/w rozporządzenia. Zgodnie z § 1 w/w rozporządzenia określa się stawkę opłaty służącą do obliczania kary wymierzanej w przypadku stwierdzenia w trakcie obowiązkowej kontroli istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innego rażącego naruszenia warunków pozwolenia na budowę - w wysokości 300 złotych.

Mając na uwadze powyższe przy obliczeniu przedmiotowej opłaty legalizacyjnej należy uwzględnić następujące wartości: kategoria obiektu jako XXVI, współczynnik kategorii obiektu (k) jako 8, współczynnik wielkości obiektu (w) jako 1,5, a stawka opłaty wynosząca 300, ulegająca 50-krotnemu podwyższeniu. Stosując ww. wartości do poniższego wzoru stanowiącego iloczyn stawki opłaty (s), współczynnika kategorii obiektu budowlanego (k) i współczynnika wielkości obiektu budowlanego (w), z tym że stawka opłaty podlega pięćdziesięciokrotnemu podwyższeniu otrzymujemy następującą kwotę opłaty legalizacyjnej: s x k x w = (300 x 8,0 x 1,5) x 50 = 180.000 zł. W konsekwencji wysokość opłaty legalizacyjnej z tytułu samowolnej budowy przedmiotowej sieci wodociągowej wynosi 180.000 zł. Mając powyższe na uwadze, DWINB stwierdził, że postanowienie organu I instancji jest nieprawidłowe. Wobec zaś bezsprzeczności materiału dowodowego organ zażaleniowy korzystając z możliwości reformacyjnych przyznanych mu przez dyspozycję przepisu art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. uchyla zaskarżone postanowienie w całości i ustala Gminie B. opłatę legalizacyjną na kwotę 180.000 zł z tytułu realizacji przedmiotowej inwestycji w sposób samowolny.

W skardze na powyższe postanowienie Gmina B. wniosła o uchylenie zaskarżonego postanowienia w części dotyczącej ustalenia opłaty legalizacyjnej i ustalenie, że gmina B. nie jest obciążona powyższą opłatą, oraz zasądzenie kosztów postępowania sądowego według norm prawem przepisanych.

W uzasadnieniu skargi podniesiono, że organ II instancji naliczając opłatę według stawki obowiązującej w 2003 r., nie wskazał powodów jej przyjęcia właśnie z takiego okresu, pomimo stwierdzenia, że postępowanie legalizacyjne toczy się nieprzerwanie z urzędu od 1997 r.. Obowiązek legalizacji, jak wynika z orzeczenia WSA w Warszawie z dnia 28 stycznia 2010 r. (sygn. akt VII SA/Wa 1598/09), nie podlega przedawnieniu. Legalizacja samowoli budowlanej przebiega co do zasady na podstawie przepisów, które obowiązywały w chwili wznoszenia budynku lub budowli. Podstawową sankcją za samowolę jest nakaz rozbiórki, jednak - pod różnymi warunkami (w zależności od daty zakończenia budowy i jej zgodności m.in. z przepisami techniczno-budowlanymi oraz z zakresu planowania i zagospodarowania przestrzennego) możliwa jest jej legalizacja.

Art. 48 Prawa budowlanego w okresie do 11 lipca 2003 r. stanowił, że właściwy organ nakazuje, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę. Jednocześnie art. 49 Prawa budowlanego wprowadzał wyjątek od przedstawionej zasady ogólnej - nie można było nakazać rozbiórki, jeżeli upłynęło 5 lat od dnia zakończenia budowy obiektu budowlanego lub jego części, a jego istnienie nie narusza przepisów o zagospodarowaniu przestrzennym, w szczególności ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Na właścicielu spoczywał wówczas obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego. Jeżeli jednak właściciel obiektu budowlanego nie uzyskał pozwolenia na użytkowanie, przepis art. 48 stosowany był odpowiednio (art. 49 ust. 2 Prawa budowlanego). Z powyższego wynika, że tylko legalizacja samowoli wzniesionych od 11 lipca 2003 r. wiąże się m.in. z obowiązkiem uiszczenia opłaty legalizacyjnej.

Ponadto, zgodnie z art. 59g ust. 5 Prawa budowlanego do kar, o których mowa w ust. 1, stosuje się odpowiednio przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm.), z tym że uprawnienia organu podatkowego, z wyjątkiem określonego w ust. 1, przysługują wojewodzie. Organ wydający postanowienie nie odniósł się do w/w regulacji prawnych, chociaż mają one zastosowanie w przedmiotowej sprawie. Na mocy art. 68 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej nałożenie opłaty legalizacyjnej jest po upływie terminów zawartych w w/w przepisach prawa niemożliwe z uwagi na przedawnienie się karalności podatkowej czynu.

Nie bez znaczenia jest fakt, że po dacie w/w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 maja 1999 r. (sygn. akt II SA/Wr 1183/97) ze strony właściwych organów nie były podejmowane żadne czynności administracyjne zmierzające do zalegalizowania zrealizowanej w latach 1995-1997 inwestycji. Obecnie na żądanie Gminy B., która chcąc doprowadzić obiekt budowlany do stanu zgodnego z prawem, złożyła stosowną dokumentację do właściwego organu, zostało wszczęte postępowanie administracyjne, skutkiem którego jest obciążenie gminy B. sankcją administracyjną, jaką jest wysoka opłata legalizacyjna.

Nadto strona skarżąca podkreśliła, że jednym z najistotniejszych wyroków w sprawie stosowania sankcji administracyjnych jest wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 grudnia 2009 roku (sygn. akt II OSK 1110/09), w którym orzeczono, że w przypadku samowolnego przystąpienia do użytkowania, przedawnienie karalności administracyjnej następuje po upływie 5 lat. W ocenie sądu termin przedawnienia należy obliczać od chwili rozpoczęcia użytkowania obiektu. W odniesieniu do omawianej sytuacji gmina nie powinna być ukarana w sposób określony w zaskarżonym postanowieniu.

W odpowiedzi na skargę D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do przepisu art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sąd sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę pod względem zgodności z prawem działalności administracji publicznej. Przedmiotem dokonywanej przez niego kontroli jest zbadanie, czy organy administracji w toku rozpoznania sprawy nie naruszyły prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy. Czyni to wedle stanu prawnego i na podstawie akt sprawy, istniejących w dniu wydania zaskarżonej decyzji (postanowienia). Po myśli zaś art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 1270 ze zm.), zwanej dalej "u.p.p.s.a.", sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Uchylenie decyzji administracyjnej (postanowienia) przez sąd następuje tylko w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 ust. 1 lit. a u.p.p.s.a.), naruszenia prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) i naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c).

Badając pod tym kątem podjęte w niniejszej sprawie postanowienia, Sąd doszedł do przekonania, że naruszają one przepisy procedury administracyjnej.

Na wstępie należy zauważyć, że decyzją z dnia [...] r. Nr [...], podjętą po przeprowadzeniu w dniu 26 maja 1997 r. oględzin budowy sieci wodociągowe i ujęcia wody we wsi S.G., Gmina B., na podstawie art. 48 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. Nr 89, poz. 414), Kierownik Urzędu Rejonowego w J.G. nakazał Burmistrzowi Gminy i Miasta B. rozbiórkę sieci wodociągowej i ujęcia wody we wsi S.G. wybudowanych bez wymaganego pozwolenia na budową w terminie do dnia 30 sierpnia 1997 r.. Decyzją z dnia [...] r. Nr [...] Wojewoda J. utrzymał w mocy powyższą decyzję organu I instancji. Decyzja organu II instancji została zaskarżona przez Burmistrza Gminy i Miasta B. do sądu administracyjnego. Po rozpatrzeniu tej skargi Naczelny Sąd Administracyjny OZ we Wrocławiu wyrokiem z dnia 20 maja 1999 r. (sygn. akt II SA/Wr 1183/97) uchylił decyzje organów I i II instancji.

W uzasadnieniu powyższego wyroku Sąd wskazał m.in., że "zarówno pod rządami art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 24 października 1974 r. - Prawa budowlanego (Dz. U. nr 38, poz. 229 z p. zm.) jak też pod rządami art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. (Dz. U. nr 89 poz. 414 z 1994 r. z p.zm.) - roboty budowlane (za wyjątkiem tam wskazanych) można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Oznacza to, że o ile inwestor nie mając takiego pozwolenia rozpoczął bądź też wykonał takie roboty, podlegają one rozbiórce w trybie art. 48 wyżej wymienionej ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. bądź też rozbiórce na podstawie art. 37 ustawy wyżej wymienionej z dnia 24 października 1974 r., o ile nie ma możliwości jej legalizacji na podstawie art. 40 i następne tej ustawy. Przepisy powołanej ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. poza art. 49 legalizacji nie przewidują. Istotnie przepis art. 103 ust. 2 wyżej cytowanej ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. przewiduje, że przepisu art. 48 nie stosuje się do obiektów w których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie ustawy lub w stosunku do których przed tym dniem zostało wszczęte postępowanie administracyjne. Do takich obiektów stosuje się przepisy dotychczasowe a więc ustawę z dnia 24 października 1974 r. - Prawo budowlane (Dz. U. nr 38 poz. 229 z p. zm.). W przedmiotowej sprawie organy uznały, że inwestycja skarżącego wymagała uzyskania pozwolenia na budowę a skarżący takiego pozwolenia nie posiadał i nie posiada. Oznaczało to, że skoro skarżący pozwolenia nie posiadał to w świetle obowiązujących przepisów nakaz rozbiórki stał się konieczny. W ocenie Sądu w świetle dotychczasowego zebranego materiału sprawy powyższe wnioski organów stały się przedwczesne. W pierwszej kolejności należało ustalić i ocenić czy istotne sporna inwestycja objęta jest wymogami posiadania pozwolenia aby mogła być zrealizowana. Odpowiedź na to pytanie ma o tyle Istotne znaczenie, że gdyby spełniała wymogi z art. 29 ust. 2 pkt. ustawy z dnia 7 lipca 1994 r., o których mowa w skardze, nakaz rozbiórki byłby bezprzedmiotowy. Badaniu wówczas podlegałyby przesłanki z art. 30 tej ustawy. O ile zaś wymagałaby posiadania pozwolenia, to należałoby rozważyć ewentualnie Istnienie podstaw do zastosowania wyżej wymienionego art. 103 ust. 2 ustawy wyżej także cytowanej skoro skarżąca w złożonym odwołaniu do organu II instancji powoływała okoliczności związane z tym przepisem a więc na wszczęcie postępowania administracyjnego przed datą obowiązywania ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - prawa budowlanego (w kierunku jej ewentualnej legalizacji) a organ II instancji rozpoznając odwołanie do tych okoliczności się nie odniósł przez co naruszył przepisy proceduralne w stopniu mającym istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy.".

Po ponad 15-letnim okresie organ I instancji wszczął na wniosek Gminy B. z dnia 27 kwietnia 2011 r. postępowanie administracyjne w sprawie budowy sieci wodociągowej wraz z przyłączami oraz ujęciem wody w miejscowości S.G. gm. B. zlokalizowanej na działek nr: 29/1, 29/2, 222/2, 222/3, 222/4, 222/6, 222/7, 179/1, 179/2, 382/1, 382/2, 139/12, 139/13, 331/4, 331/5, 331/6, 331/7, 331/8, 324, 139/2, 139/3, 139/4, 139/5, 139/6, 139/7, 139/8, 139/10, 353, 154/3, 154/4, 101, 102/1, 104, 106, 107/2, 107/1, 109/4, 109/7, 109/3, 111, 113, 62, 63, 336/7, 336/10, 336/12, 336/5, 336/7, 371/9, 371/5, 371/4, 367/1, 367/2, 81, 11, 16, 10, 364, 363/2, 362/2, 362/1, 361, 143, 356/4, 357, 356/3, 355, 351/3, 351/1, 368/15, 350, 349/2, 349/3, 168/1, 371/13, 375, 374, 373, 377/2, 377/3, 372, 378/1, 378/2, 147, 149, 148/1, 145/1, 145/2, 146/1, 153, 383, 385, 137, 144, 390/1, 403, 330/2, 139/7, 327, 326, 323/1, 321, 336/15, 368/16, 139/6, 139/8, 139/9, 130, 133/1, 132/1, 129, 128, 124, 122, 114/1, 180, 325, 368/15, 139/11, 154/5, 371/6, 371/11, 371/10, 377/4, 148/2, 151, 384/1, 382/1, 381, 141, 330/1, 360/1, 359, 366, 365/1, 404/1, 322, 336/11, 336/14, 336/6 obr. S.G. gm. B., bez wymaganego pozwolenia na budowę.

Organ II instancji w zaskarżonej decyzji wskazał zaś, że "jakkolwiek organ I instancji przeprowadził przedmiotowe postępowanie legalizacyjne w wyniku wniosku inwestora z dnia 27 kwietnia 2011 r., to postępowanie w sprawie samowolnej budowy opisanej sieci wodociągowej toczy się nieprzerwanie z urzędu od 1997 r.", chociaż – jak wynika z nadesłanych akt administracyjnych – organy od 1997 r. nie zrobiły nic, aby postępowanie to zakończyć wydaniem jakiegokolwiek aktu administracyjnego, do czasu złożenia przez Gminę B. pismem z dnia 19 kwietnia 2011 r. wniosku o legalizację i wydanie decyzji o pozwolenie na użytkowanie w/w sieci wodociągowej.

Powyższe okoliczności – w ocenie Sądu - winny jednak zostać wyjaśnione, tzn. czy mamy w niniejszej sprawie do czynienia z kontynuacją postępowania w sprawie budowy sieci wodociągowej wraz z przyłączami oraz ujęciem wody w miejscowości S.G., i podjęte decyzje są wynikiem wyroku NSA OZ we Wrocławiu z dnia 20 maja 1999 r. (sygn. akt II SA/Wr 1183/97), czy też – z nowym postępowaniem wszczętym na wniosek strony skarżącej.

Ponadto, jeśli organy uznają, że jest to kontynuacja toczącego się od 1997 r. postępowania, winne będą wypełnić zalecenia zawarte w przytoczonym wyżej wyroku NSA i ustalić w ten sposób precyzyjny jakie przepisy znajdą zastosowanie w niniejszej sprawie. Od decyzji nakazującej rozbiórkę przedmiotowej sieci wodociągowej minęło ponad 15 lat i w tym czasie przepisy Prawa budowlanego dotyczące rozbiórki, legalizacji, czy tez ustalenia opłaty legalizacyjnej ulegały zmianie.

Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, jak słusznie podnosi strona skarżąca w skardze, na przepis art. 49 Prawa budowlanego. Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2000 r. Nr 106, poz. 1126 ze zm.) przyjmowała pierwotnie zasadę, że sankcją za samowolę budowlaną jest rozbiórka obiektu. Art. 48 w/w ustawy stanowił, że właściwy organ nakazuje, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia, bądź też pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ. Jednocześnie art. 49 wprowadzał wyjątek od przedstawionej zasady ogólnej. W myśl art. 49 ust. 1 Prawa budowlanego w pierwotnym brzmieniu, nie można było nakazać rozbiórki, jeżeli upłynęło 5 lat od dnia zakończenia budowy obiektu budowlanego lub jego części. Na właścicielu spoczywał wówczas obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego. Jeżeli jednak właściciel obiektu budowlanego nie uzyskał pozwolenia na użytkowanie, przepis art. 48 stosowany był odpowiednio (art. 49 ust. 2 Prawa budowlanego).

Ustawa z dnia 22 sierpnia 1997 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane, ustawy o zagospodarowaniu przestrzennym oraz niektórych ustaw (Dz. U. Nr 111, poz. 726 ze zm.) zawęziła zakres określonych w art. 49 ust. 1 wyjątków od zasady, że sankcją za samowolę budowlaną jest rozbiórka obiektu, wprowadzając dodatkową przesłankę stosowania wymienionego przepisu. W myśl art. 49 ust. 1 w nowym brzmieniu, właściwy organ nie mógł nakazać rozbiórki, jeżeli upłynęło 5 lat od dnia zakończenia budowy obiektu budowlanego lub jego części, a jego istnienie nie naruszało przepisów o zagospodarowaniu przestrzennym, w szczególności ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Nowa regulacja prawna weszła w życie 24 grudnia 1997 r..

Kolejną zmianę rozważanych przepisów wprowadziła ustawa z dnia 27 marca 2003 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych ustaw (Dz. U. Nr 80, poz. 718; dalej: ustawa z 27 marca 2003 r.). Ustawodawca złagodził wówczas sankcje za samowolę budowlaną, rozszerzając zakres wyjątków od zasady, że w razie samowoli budowlanej właściwy organ wydaje nakaz rozbiórki obiektu. Ustawa z 27 marca 2003 r. wprowadziła możliwość legalizacji budowy prowadzonej bez wymaganego pozwolenia na budowę, jeżeli budowa ta:

1) była zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego,

2) nie naruszała przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem.

W razie łącznego spełnienia obu wymienionych wyżej przesłanek, właściwy organ wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych. W postanowieniu tym ustala się wymagania dotyczące niezbędnych zabezpieczeń budowy oraz nakłada obowiązek przedstawienia, w wyznaczonym terminie, określonych w art. 33 ust. 2 i 3 Prawa budowlanego dokumentów, składanych z wnioskiem o pozwolenie na budowę, a także zaświadczenia organu właściwego w sprawach ustalenia warunków zabudowy i zagospodarowania terenu o zgodności obiektu z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. W przypadku niespełnienia w wyznaczonym terminie tych obowiązków właściwy organ wydaje decyzję o rozbiórce. Inwestor, który spełnił wymienione obowiązki, występuje z wnioskiem o wydanie decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego i pozwoleniu na wznowienie robót budowlanych, jeżeli budowa nie została zakończona. Przed wydaniem decyzji w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na wznowienie robót budowlanych, właściwy organ bada:

1) zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego,

2) kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń,

3) wykonanie projektu budowlanego przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane.

Organ ten ustala ponadto w drodze postanowienia wysokość opłaty legalizacyjnej. Do opłaty legalizacyjnej stosuje się przepisy dotyczące kar, o których mowa w art. 59f ust. 1, wymierzanych w razie nieprawidłowości na budowie, z tym że stawka opłaty podlega pięćdziesięciokrotnemu podwyższeniu. Kara, o której mowa w tym przepisie, stanowi iloczyn stawki opłaty, współczynnika kategorii obiektu budowlanego i współczynnika wielkości obiektu budowlanego. Wartość współczynnika kategorii obiektu budowlanego wynosi od 1 do 15, natomiast wartość współczynnika wielkości obiektu budowlanego wynosi od 1 do 2,5. Stawkę opłaty miał określić minister właściwy do spraw budownictwa, gospodarki przestrzennej i mieszkaniowej. Rozporządzeniem z dnia 28 czerwca 2003 r. w sprawie stawki opłaty stanowiącej podstawę do obliczania kary wymierzanej w wyniku obowiązkowej kontroli (Dz. U. Nr 120, poz. 1132) Minister Infrastruktury ustalił stawkę opłaty w wysokości 300 zł. W rezultacie wysokość opłaty legalizacyjnej mogła wynosić od 15 000 do 562 500 złotych.

W tym miejscu należy zauważyć, że słusznie organ II instancji rozważał w swoim rozstrzygnięciu kwestię stosowania stawek opłaty, jednakże ograniczył się tylko wyłącznie do tej kwestii. Takiemu rozważeniu winny zostać także poddane inne przepisy odnoszące się do samowoli budowlanej i ustalania opłaty legalizacyjnej, związane z kolejnymi nowelizacjami Prawa budowlanego w tym zakresie, jak również stosowne orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego, o czym będzie mowa w dalszej części uzasadnienia.

Na postanowienie ustalające wysokość opłaty legalizacyjnej przysługuje zażalenie. W razie nieuiszczenia w terminie opłaty legalizacyjnej właściwy organ wydaje decyzję o rozbiórce obiektu. Natomiast w razie spełnienia wymagań określonych w ustawie właściwy organ wydaje decyzję o zatwierdzeniu projektu budowlanego i pozwoleniu na wznowienie robót albo o zatwierdzeniu projektu budowlanego, jeżeli budowa została zakończona. W decyzji tej nakłada się obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie.

Ustawodawca wprowadził również możliwość legalizacji budowy prowadzonej bez wymaganego zgłoszenia lub pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ. Jeżeli budowa taka jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, oraz nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, właściwy organ wstrzymuje postanowieniem - gdy budowa nie została zakończona - prowadzenie robót budowlanych oraz nakłada na inwestora obowiązek przedłożenia w terminie 30 dni:

1) określonych w ustawie dokumentów,

2) projektu zagospodarowania działki lub terenu,

3) zaświadczenia organu właściwego w sprawach ustalenia warunków zabudowy i zagospodarowania terenu o zgodności obiektu z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Właściwy organ w drodze postanowienia ustala wysokość opłaty legalizacyjnej. Na postanowienie przysługuje zażalenie. Do opłaty legalizacyjnej w tym przypadku stosuje się przepisy dotyczące kar, o których mowa w art. 59f ust. 1, z tym że - w przypadkach określonych w ustawie - wysokość opłaty wynosi pięciokrotność lub dziesięciokrotność stawki opłaty, w zależności od rodzaju budów. W przypadku gdy budowa nie została zakończona, po wniesieniu opłaty właściwy organ zezwala, w drodze postanowienia, na jej dokończenie.

Nowe regulacje prawne zostały ogłoszone w Dzienniku Ustaw z dnia 10 maja 2003 r. i weszły w życie z dniem 11 lipca 2003 r.. W myśl art. 7 ust. 1 tej ustawy, do spraw wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy, a niezakończonych decyzją ostateczną, stosuje się przepisy dotychczasowe, z zastrzeżeniem ust. 2. Art. 7 ust. 2 stanowi, że do postępowań - dotyczących obiektów budowlanych lub ich części będących w budowie albo wybudowanych bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia bądź też pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ - wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy, a niezakończonych decyzją ostateczną, stosuje się przepisy art. 1 pkt 37-39 oraz - w części odnoszącej się do art. 48 ust. 2 ustawy, o której mowa w art. 1 - art. 1 pkt 41.

Wynika stąd, że osoby, które pod rządami przepisów obowiązujących przed 11 lipca 2003 r. spełniały przesłanki uzyskania pozwolenia na użytkowanie obiektu, mogły przed tym dniem ubiegać się o takie pozwolenie bez wnoszenia opłat legalizacyjnych. Jeżeli jednak osoby te nie wystąpiły o wydanie stosownego pozwolenia lub też postępowanie w tej sprawie nie zostało zakończone ostateczną decyzją, stosuje się nowe regulacje. W rezultacie osoby te mogą się ubiegać o zatwierdzenie projektu budowlanego, pod warunkiem wniesienia opłaty legalizacyjnej.

Następne zmiany analizowanych przepisów prawa budowlanego zostały wprowadzone ustawą z dnia 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane (Dz. U. Nr 93, poz. 888; dalej: ustawa z 16 kwietnia 2004 r.). Ustawodawca zmienił wówczas m.in. przesłanki legalizacji samowoli budowlanej, dopuszczając wyraźnie taką legalizację w razie braku planu zagospodarowania przestrzennego. W takim przypadku warunkiem legalizacji budowy jest jej zgodność z ustaleniami ostatecznej, w dniu wszczęcia postępowania, decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu. Dotyczy to zarówno budów bez wymaganego pozwolenia na budowę jak i budów prowadzonych bez wymaganego zgłoszenia lub pomimo sprzeciwu zgłoszonego przez właściwy organ. Ustawa z dnia 16 kwietnia 2004 r. zmieniła ponadto treść art. 49 ust. 2 i art. 49b ust. 5 dotyczących opłat legalizacyjnych. Pod rządami wcześniejszych regulacji do opłat legalizacyjnych miałyby być stosowane przepisy dotyczące kar, o których mowa w art. 59f ust. 1 prawa budowlanego. Z brzmienia art. 49 ust. 2 i art. 49b ust. 5 prawa budowlanego wynikało, że przepisy dotyczące kar mają być stosowane bezpośrednio. Na gruncie nowych przepisów, przepisy dotyczące kar stosuje się odpowiednio. Jednocześnie ustawa określiła wysokość stawki opłat na 500 złotych. W rezultacie wysokość opłaty legalizacyjnej może wynosić od 25 000 do 937 500 złotych.

Ustawa określiła ponadto wysokość opłat legalizacyjnych również w przypadku - określonych bliżej w ustawie - budów prowadzonych bez wymaganego zgłoszenia lub pomimo sprzeciwu zgłoszonego przez właściwy organ. W takich sytuacjach wysokość opłaty wynosi 2500 lub 5000 złotych.

Ustawa z 16 kwietnia 2004 r. została ogłoszona w Dzienniku Ustaw z 30 kwietnia 2004 r. i weszła w życie z dniem 31 maja 2004 r., z wyjątkiem dwóch przepisów, które nie dotyczą regulacji rozważanych w niniejszej sprawie. Art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. stanowi, że do spraw wszczętych a niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy niniejszej ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2-4. Z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy istotne znaczenie ma przy tym art. 2 ust. 4 ustawy z 16 kwietnia 2004 r.. Ten ostatni przepis stanowi, że do spraw wszczętych a niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. do obliczania wysokości kar, o których mowa w art. 57 ust. 7 oraz art. 59f prawa budowlanego, oraz opłaty legalizacyjnej stosuje się przepisy dotychczasowe.

Rozstrzygając niniejszą sprawę należy mieć również na uwadze wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 18 października 2006 r. (sygn. akt P 27/05, publ. OTK-A 2006/9/124, Dz.U.2006/193/1430), w którym stwierdzono, że "art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych ustaw (Dz. U. Nr 80, poz. 718) w zakresie, w jakim wyłącza stosowanie art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2000 r. Nr 106, poz. 1126, Nr 109, poz. 1157 i Nr 120, poz. 1268, z 2001 r. Nr 5, poz. 42, Nr 100, poz. 1085, Nr 110, poz. 1190, Nr 115, poz. 1229, Nr 129, poz. 1439 i Nr 154, poz. 1800 oraz z 2002 r. Nr 74, poz. 676), w brzmieniu obowiązującym do dnia 10 lipca 2003 r., do budowy obiektu budowlanego lub jego części, mimo że pięcioletni termin od zakończenia budowy upłynął do dnia 10 lipca 2003 r., jest niezgodny z art. 32 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz nie jest niezgodny z art. 2 Konstytucji. Art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane (Dz. U. Nr 93, poz. 888) w zakresie, w jakim wyłącza stosowanie art. 49 ust. 1 ustawy z 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, w brzmieniu obowiązującym do dnia 10 lipca 2003 r., do budowy obiektu budowlanego lub jego części, mimo że pięcioletni termin od zakończenia budowy upłynął do dnia 10 lipca 2003 r., jest niezgodny z art. 32 Konstytucji oraz nie jest niezgodny z art. 2 Konstytucji.".

Trybunał wskazał w powyższym wyroku, "że ustawodawca różnicuje krąg podmiotów, które w dniu wejścia w życie ustawy spełniały przesłanki uzyskania pozwolenia na użytkowanie obiektu, określone w art. 49 prawa budowlanego w obowiązującym wówczas brzmieniu. Ustawodawca przyjmuje przy tym kryterium uzyskania ostatecznej decyzji o takim pozwoleniu. Podmioty, które uzyskały taką decyzję do 10 lipca 2003 r., nie muszą wnosić opłaty legalizacyjnej. Natomiast podmioty, które do 10 lipca 2003 r. nie uzyskały ostatecznej decyzji w tej sprawie, muszą wnieść opłatę legalizacyjną, jeżeli chcą uniknąć rozbiórki obiektu budowlanego.".

A należy tutaj zauważyć, że - jak wynika z akt niniejszej sprawy - w dniu 26 maja 1997 r. pracownicy Urzędu Rejonowego w J.G. w obecności przedstawiciela Urzędu Gminy i Miasta B. przeprowadzili wizję lokalną we wsi S.G.. Podczas wizji stwierdzono, że Zakład Instalatorstwa Sanitarnego J.K. na podstawie umowy z dnia 15 sierpnia 1995 r. podpisanej z Burmistrzem Gminy i Miasta w B. wykonał bez pozwolenia na budowę: a) betonowy zbiornik ujęcia wody o pojemności 40 m3; b) ułożył rurociąg z rur PE o Średnicy 50 mm około 1130 mb, c) ułożył rurociąg z rur PE o średnicy 90 ma około 1900 mb; d) wykonał studnię rewizyjną z kręgów betonowych o średnicy 1200 mm. Inwestor nie posiada pozwolenia na budowę ani zgłoszenia przystąpienia (zamiaru przystąpienia) do robót budowlanych, nie posiada projektu budowlanego dla inwestycji; brak prawomocnej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, brak pozwolenia wodno-prawnego, brak uzgodnienia z właścicielami terenów przez które przebiega inwestycja.

Prawo budowlane w brzmieniu obowiązującym przed 11 lipca 2003 r. wyodrębniało sytuację właścicieli, którzy wybudowali obiekt budowlany bez wymaganego pozwolenia na budowę i spełniali dwa warunki:

1) istnienie obiektu nie naruszało przepisów o zagospodarowaniu przestrzennym, w szczególności ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego,

2) od dnia zakończenia budowy obiektu budowlanego lub jego części upłynęło 5 lat.

Spełnienie przed dniem wejścia w życie ustawy z 27 marca 2003 r. tych przesłanek uzyskania pozwolenia na użytkowanie obiektu – jak wskazał Trybunał - stanowi wspólną cechę istotną uzasadniającą równe traktowanie przez organy władzy publicznej przy legalizacji samowoli budowlanej. Wszystkie podmioty, które przed dniem wejścia w życie tej ustawy, tj. przed 11 lipca 2003 r., spełniały przesłanki uzyskania pozwolenia na użytkowanie obiektu, powinny być traktowane według jednakowej miary w zakresie możliwości legalizacji samowoli budowlanej. Ewentualne różnicowanie tych podmiotów przez prawodawcę jest dopuszczalne tylko wtedy, gdy spełnia wymienione wyżej kryteria konstytucyjne. "Ustawodawca wprowadza zróżnicowanie podmiotów podobnych, mających wymienioną cechę wspólną, wyodrębniając wśród nich dwie kategorie: podmioty, wobec których wydano ostateczną decyzję o pozwoleniu na użytkowanie obiektu do 10 lipca 2003 r., oraz podmioty, wobec których nie wydano takiej decyzji do 10 lipca 2003 r. Podstawą zróżnicowania jest kryterium uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie obiektu budowlanego do 10 lipca 2003 r.".

Trybunał wskazał również, że "wprowadzona regulacja uzależnia zwolnienie od opłaty legalizacyjnej od etapu procedury administracyjnej. W praktyce o zwolnieniu od opłaty legalizacyjnej mogły zatem zadecydować rozmaite czynniki wpływające na szybkość procedury administracyjnej, które nie pozostawały w związku z treścią unormowań materialnoprawnych dotyczących samowoli budowlanej ani nie zależały od woli zainteresowanych. To, czy zainteresowany uzyskał do 10 lipca 2003 r. decyzję o pozwoleniu na użytkowanie obiektu, mogło w znacznym stopniu zależeć od przypadkowych uwarunkowań. Z tego względu w ocenie Trybunału Konstytucyjnego wprowadzone zróżnicowanie nie jest usprawiedliwione. W szczególności przyjęte przez ustawodawcę kryterium etapu procedury administracyjnej nie pozostaje w racjonalnym związku z celem i treścią rozważanej regulacji, nie pozostaje też w związku z wartościami, zasadami czy normami konstytucyjnymi, uzasadniającymi odmienne traktowanie podmiotów podobnych. W rezultacie zarzut naruszenia zasady równości należy uznać za uzasadniony. Ustawodawca może wprowadzać zmiany do systemu prawnego i ustanawiać przepisy intertemporalne określające zakres czasowy stosowania nowych regulacji, jednakże określając ten zakres, nie może stosować kryteriów prowadzących do arbitralnych zróżnicowań podmiotów mających wspólną cechę istotną w chwili wejścia w życie nowej regulacji.".

W rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z sytuacją ponad 15-letniej bezczynności organów, a jej konsekwencjami nie może być obarczana strona skarżąca.

Powyższe rozważania są również istotne w świetle zarzutu skargi, co do nowelizacji Prawa budowalnego wprowadzającej przy legalizacji samowoli obowiązek uiszczenia opłaty legalizacyjnej.

Sąd podziela stanowisko prezentowane w orzecznictwie, że "wszczęcie postępowania administracyjnego w sprawie samowoli budowlanej po dniu 10 lipca 2003 r. nie skutkuje automatycznie niemożnością zastosowania przepisu art. 49 ust. 1 ustawy z 1994 r. - Prawo budowlane w brzmieniu obowiązującym do dnia 10 lipca 2003 r.. Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 18 października 2006 r., sygn. akt P 27/05 ma ten skutek, iż w przypadku samowoli budowlanej popełnionej po dniu 1 stycznia 1995 r. a przed dniem 10 lipca 2003 r. konieczne jest badanie, czy podmiot, który dopuścił się tej samowoli spełnił przesłanki uzyskania pozwolenia na użytkowanie obiektu, o jakich mowa w art. 49 ust. 1 ustawy - Prawo budowlane w brzmieniu obowiązującym do dnia 10 lipca 2003 r. (wyrok NSA z dnia 19 czerwca 2008 r., sygn. akt II OSK 675/07, publ. LEX nr 485003).

Ponadto, wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 18 października 2006 r. (sygn. akt P 27/05) w przypadku, jeżeli od zakończenia budowy obiektu do dnia 10 lipca 2003 r. upłynął pięcioletni termin, obliguje organy do zastosowania przepisu art. 49 ust. 1 Prawa budowlanego w brzmieniu obowiązującym do dnia 10 lipca 2003 r., a nie przepisu art. 49b ust. 1 Prawa budowlanego, który wszedł w życie z dniem 11 lipca 2003 r. (wyrok NSA z dnia 9 maja 2008 r., sygn. akt II OSK 522/07, publ. LEX nr 486439).

W konsekwencji wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 18 października 2006 r. sygn. akt P 27/05, OTK ZU 2006, nr 9-A, poz. 124, reguła ogólna zawarta w art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych ustaw (Dz. U. Nr 80, poz. 718) nakazuje stosowanie do spraw wszczętych przepisów dotychczasowych, a więc także art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2000 r. Nr 106, poz. 1126 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym do dnia 10 lipca 2003 r. (wyrok WSA w Opolu z dnia 21 grudnia 2006 r., sygn. akt II SA/Op 663/06, publ. ONSAiWSA 2008/1/16). W tym miejscu należy odesłać do rozważań prawnych zawartych w wyroku WSA we Wrocławiu z dnia 23 maja 2013 r. (sygn. akt II SA/Wr 194/13), odnoszących się do kwestii legalizacji samowoli budowlanej i powołanego tam orzecznictwa sądowego oraz kwestii działania z urzędu organów nadzoru budowlanego.

Powyższe rozważania prowadzą do wniosku, że podlegające obecnie ocenie Sądu postanowienia w przedmiocie opłaty legalizacyjnej są – bez wyjaśnienia powyższych okoliczności – przedwczesne. Naruszają również podstawowe zasady postępowania administracyjnego, tj. zasadę praworządności (art. 6 k.p.a.), zasadę prawdy obiektywnej (art. 7 k.p.a.), zasadę pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa (art. 8 k.p.a.), zasadę przekonywania, czyli wyjaśniania stronom zasadności przesłanek, którymi kierują się przy załatwieniu sprawy (art. 11 k.p.a.).

Wskazać tu trzeba, że postępowanie administracyjne jest zorganizowanym procesem stosowania prawa, który obejmuje następujące etapy: "1) ustalenie, jaka norma obowiązuje w znaczeniu dostatecznie określonym dla potrzeb rozstrzygnięcia; 2) uznanie za udowodniony fakt na podstawie określonych materiałów i w oparciu o przyjętą teorię dowodów oraz ujęcie tego faktu w języku stosowanej normy; 3) subsumcja faktu, uznanego za udowodniony, pod stosowaną normę prawną; 4) wiążące ustalenie konsekwencji prawnych faktu uznanego za udowodniony na podstawie stosowanej normy". Etap pierwszy stosowania prawa obejmuje dwa elementy: ustalenie, jaka norma obowiązuje, oraz ustalenie jej rozumienia w znaczeniu dostatecznie określonym na potrzeby rozstrzygnięcia (J. Wróblewski, Sądowe stosowanie prawa, Warszawa 1972, s. 52).

Ustalenie, jaka norma obowiązuje, jest związane bezpośrednio z kwestią podstawy materialnoprawnej decyzji administracyjnej. Ustalając obowiązywanie normy, organ administracji publicznej musi stwierdzić: a) czy w systemie prawnym zawarte są normy regulujące rodzaj spraw, z którego zakresu jest rozpatrywana sprawa; b) czy normy te przewidują rozstrzygnięcie sprawy w formie decyzji administracyjnej; c) czy norma weszła w życie: d) czy nie została formalnie derogowana (J. Starościak, Źródła prawa administracyjnego [w]: System prawa administracyjnego, Wrocław 1977, t. I, s. 170 i n.). Wydanie decyzji na podstawie błędnych ustaleń obowiązywania normy powoduje brak podstawy materialnoprawnej decyzji, co obwarowane jest sankcją nieważności decyzji (art. 156 § 1 pkt 2).

Organ administracji publicznej obowiązany jest także wykazać działanie na podstawie prawa w ciągu całego postępowania oraz przez przytoczenie w decyzji podstawy prawnej i uzasadnienia prawnego (art. 107 § 1 i § 3 k.p.a.). W niniejszej sprawie organy wprawdzie przytoczyły podstawę prawną podjętych rozstrzygnięć, ale – w świetle powyższych uwag – nie została przez organy dostatecznie określona dla potrzeb rozstrzygnięcia obowiązująca norma, tj. ta, która winna znaleźć zastosowanie w sprawie.

Ponadto, ścisły związek z realizacją zasady praworządności ma realizacja zasady prawdy obiektywnej, prawidłowe ustalenie stanu faktycznego sprawy jest bowiem niezbędnym elementem prawidłowego zastosowania normy prawa materialnego. W niniejszej sprawie organy nie ustaliły w sposób prawidłowy stanu faktycznego.

Uwzględniając powyższe - w ocenie Sądu – podjęte w niniejszej sprawie postanowienia musiały zostać wyeliminowane z obrotu prawnego na podstawie art. 145 § 1 ust. 1 pkt c ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Orzeczenie zawarte w pkt. II sentencji wynika z art. 152 w/w ustawy. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 w/w ustawy.