II SA/Wr 195/13

Uzasadnienie

Zaskarżoną do Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego we Wrocławiu decyzją z dnia [...] r. Nr [...], podjętą na podstawie art.138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.jedn.: Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz.1071 z późn. zm.), zwanej dalej "k.p.a.", oraz art. 82 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 z późn. zm.), zwanej dalej "Prawem budowlanym", po ponownym rozpatrzeniu odwołania A. Sp. z o.o. od decyzji Prezydenta W. z dnia [...] r. Nr [...], którą zmieniono ostateczną decyzję tego samego organu z dnia 5 kwietnia 2007 r. Nr [...] zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą Z.N. im. O. pozwolenia na wykonanie robót budowlanych obejmujących przebudowę i remont budynku przy [...] oraz ul. [...] we W. wraz z oficynami i infrastrukturą techniczną w części dotyczącej oficyny południowej w budynku [...], dla której to zmiany projekt zatwierdzono i udzielono pozwolenie na budowę, Wojewoda D. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ odwoławczy wskazał, że decyzją z dnia 5 kwietnia 2007 r. Nr [...] Prezydent W. zatwierdził projekt budowlany i udzielił Z.N. im. O. pozwolenie na wykonanie robót budowlanych obejmujących przebudowę i remont budynku [...] – [...] we W. wraz z oficynami i infrastrukturą techniczną. Decyzja stała się ostateczna i rozpoczęto jej realizację.

W dniu [...] r. decyzją Nr [...] wydaną na wniosek Z.N. im. O. Prezydent W. zmienił wyżej wymienioną decyzję ostateczną Nr [...] z dnia 5 kwietnia 2007 r. "w części dotyczącej projektu budowlanego i zatwierdził projekt budowlany obejmujący zmiany w zakresie oficyny południowej i budynku [...] oraz udzielił pozwolenie na budowę w zakresie prowadzonych zmian" z zachowaniem pozostałych warunków decyzji Nr [...].

W wyniku odwołania A. Sp. z o.o. decyzją z dnia [...] r. Nr [...] Wojewoda D. utrzymał w mocy decyzję Prezydenta W. z dnia [...] r. Nr [...].

Decyzja Wojewody D. została zaskarżona przez A. Sp. z o.o. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu, który wyrokiem z dnia 4 lutego 2010 r. (sygn. akt II SA/Wr 511/09) uchylił wskazaną wyżej decyzję Wojewody D. z dnia [...] r. Nr [...]. W uzasadnieniu wyroku Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wskazał następujące uchybienia:

1. Niewystarczające wyjaśnienie kwestii posiadania przez inwestora prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane w odniesieniu zwłaszcza do działki nr 100/6.

2. Uniemożliwienie skarżącej Spółce zapoznania i wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów, przez co naruszono przepisy art. 10 § 1 k.p.a..

3. Pominięcie kwestii zakresu zmian objętych zaskarżoną decyzją. Organ I instancji stwierdził w tej decyzji, iż zakres zmian, podlegających zatwierdzeniu, nie obejmuje zmian, które powinny zostać zatwierdzone projektem zamiennym, a zostały już dokonane w trakcie realizacji "pierwotnego" pozwolenia na budowę (decyzji z dnia 5 kwietnia 2007 r. Nr [...]).

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu uznał także, że organ II instancji ponownie rozpoznając sprawę w postępowaniu odwoławczym winien rozważyć przeprowadzenie rozprawy administracyjnej, o której stanowi art. 89 k.p.a., zwracając baczną uwagę na zapis § 2 tegoż przepisu.

Wyrok ten został utrzymany wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 22 lipca 2011 r. (sygn. akt II OSK 1200/10). W uzasadnieniu Naczelny Sąd Administracyjny podtrzymał stanowisko Sądu I instancji w kwestii robót budowlanych nieobjętych decyzją o pozwoleniu na budowę i wykonanych przez inwestora przed uzyskaniem decyzji o zmianie pozwolenia na budowę i nieobjętych tą decyzją. Sąd wskazał, że organy administracji architektoniczno-budowlanej niesłusznie przyjęły, że w ramach postępowania w sprawie zmiany pozwolenia na budowę mogą one prowadzić jedynie postępowanie wyjaśniające w sprawie robót projektowanych. Wyjaśnienie charakteru dokonanych w trakcie prowadzonej budowy odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę powinno nastąpić przed wydaniem decyzji o zmianie pozwolenia na budowę.

W kwestii pozostałych zarzutów Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że nie znajdują uzasadnienia twierdzenie Sądu I instancji wskazujące na naruszenie przez organy orzekające przepisów postępowania poprzez nieodniesienie się do kwestii prawidłowości złożonego oświadczenia o posiadaniu przez inwestora prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane oraz zarzut naruszenia art. 10 k.p.a., ponieważ nie wykazano, aby uchybienie organów prowadzących postępowanie miało istotny wpływ na wynik sprawy.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Wojewoda podkreślił, że w powstałym stanie prawnym odwołanie A. Sp. z o.o. podlegało ponownemu rozpatrzeniu z koniecznością uwzględnienia wskazówek zawartych w opisanych wyrokach. Z trzech zarzutów sformułowanych w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu, w świetle orzeczenia Naczelnego Sądu Administracyjnego jako zasadny ostał się jedynie zarzut niezbadania charakteru robót budowlanych nieobjętych zaskarżoną decyzją i wykonanych przed złożeniem wniosku o jej wydanie.

W tym celu, podjąwszy postępowanie, Wojewoda wezwał inwestora do przedłożenia oświadczenia projektanta co do kwalifikacji robót budowlanych, nieobjętych ani decyzją Prezydenta W. z dnia 5 kwietnia 2007 r. Nr [...], ani decyzją Prezydenta W. z dnia [...] r. Nr [...], a wykonanych przed złożeniem wniosku o wydanie decyzji zmieniającej pozwolenie na budowę. Roboty te zostały wymienione na stronie 14 projektu budowlanego zamiennego w następujący sposób:

"Roboty wykonane na podstawie art. 36a Pb jako nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego, zatwierdzonego dec. Nr [...] z dnia 5 kwietnia 2007 r.

1. Wprowadzenie ścianek działowych oraz uzupełnienie ściany w pomieszczeniu stacji trafo, umieszczenie dodatkowej jednostki klimatyzacyjnej w koszu między dachami budynku [...] - klimatyzacja pomieszczeń technicznych.

2. [...] - zmiana rozwiązania stropu nad salą z plafonem II piętro [...].

3. Projekt uzupełniający stropu nad piwnicą w osiach A-B-4-5 w oficynie północnej (wprowadzono inny typ stropu).

4. Wzmocnienie i uzupełnienie belek stropowych ostatniej kondygnacji budynku [...] (w technologii zaproponowanej przez prof. J.J.).

5. Zmiana sposobu sprowadzenia niepełnosprawnych do pomieszczeń piwnicznych restauracji [...] - zamiana trzech podnośników przy balustradowych na platformę pionową obudowaną i przebudowa sanitariatów w restauracji, likwidacja toalety NPS na parterze [...] w restauracji.

6. Wprowadzenie dodatkowych dwóch zewnętrznych jednostek klimatyzacyjnych na oficynie północnej.

7. Zmiana przeznaczenia pomieszczeń na parterze i I piętrze oficyny północnej.

8. Przesunięcie dźwigu panoramicznego znajdującego się wewnątrz dziedzińca w celu zachowania odkrytych podczas prac archeologicznych zabytkowych ścian.

9. Przesunięcie elementów konstrukcyjnych przeszklonego zadaszenia pasażu wg rysunku.

10. Zmiana układu ścian działowych na poddaszu [...] wg rysunku.".

Ponadto Wojewoda zaznaczył, że zgodnie z art. 36a ust. 6 Prawa budowlanego projektant dokonuje kwalifikacji zamierzonego odstąpienia oraz jest obowiązany zamieścić w projekcie budowlanym odpowiednie informacje (rysunek i opis) dotyczące nieistotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę i niewymagającego uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. W projekcie budowlanym, zatwierdzonym decyzją Prezydenta W. z dnia 5 kwietnia 2007 r. Nr [...], takiej informacji nie umieszczono.

Organ II instancji wskazał, że pismem z dnia 20 marca 2012 r. pełnomocnik inwestora radca prawny J.S.-Z. poinformowała, że inwestor nie ma możliwości przedłożenia takiego oświadczenia. Następnie, pismem z dnia 28 marca 2012 r., pełnomocnik inwestora zwróciła uwagę na fakt, że roboty będące przedmiotem wyżej wymienionego wezwania objęte były postępowaniem, prowadzonym przed Powiatowym Inspektorem Nadzoru Budowlanego dla miasta W. oraz przed D. Wojewódzkim Inspektorem Nadzoru Budowlanego i że nie stwierdzono podczas prowadzonych wówczas czynności postępowania istotnych odstąpień od zatwierdzonego projektu budowlanego.

Wobec powyższego pismem z dnia 13 lipca 2012 r. organ odwoławczy zwrócił się do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla miasta W. o udzielenie informacji dotyczących prowadzonych przez ten organ postępowaniach związanych z inwestycją na nieruchomościach [...] – [...] we W.. W odpowiedzi Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego wyjaśnił, że prowadzone były przez ten organ dwa postępowania dotyczące inwestycji na przedmiotowej nieruchomości. Postępowanie w sprawie sposobu prowadzenia robót budowlanych na nieruchomości przy ul. [...], w szczególności montażu urządzeń klimatyzacyjno-wentylacyjnych i konstrukcji wsporczej do obsługi urządzeń, zostało zakończone decyzją z dnia 16 grudnia 2008 r. Nr [...] umarzającą to postępowanie. W uzasadnieniu decyzji stwierdzono, że objęte tą decyzją roboty budowlane realizowane są na podstawie decyzji Prezydenta W. z dnia 5 kwietnia 2007 r. Nr [...]. Drugie postępowanie w sprawie sposobu prowadzenia robót budowlanych na nieruchomości [...] również zostało umorzone decyzją z dnia 15 stycznia 2010 r. Nr [...], utrzymaną następnie w mocy decyzją D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 27 maja 2010 r. Nr [...]. Postępowanie to miało na celu ustalenie prawidłowości prowadzonych robót budowlanych remontu i przebudowy dachu budynku [...], wykonywanych w oparciu o decyzję z dnia 28 grudnia 2005 r. Nr [...].

Z powyższego wynika, zdaniem Wojewody, że nie były prowadzone postępowania w sprawie robót budowlanych wymienionych na stronie 14 Projektu budowlanego zamiennego i uznanych jako nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją Prezydenta W. z dnia 5 kwietnia 2007 r. Nr [...].

Zgodnie z art. 36a ust. 6 Prawa budowlanego projektant dokonuje kwalifikacji zamierzonego odstąpienia oraz jest obowiązany zamieścić w projekcie budowlanym odpowiednie informacje (rysunek i opis) dotyczące nieistotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę i niewymagającego uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. W projekcie budowlanym, zatwierdzonym decyzją Prezydenta W. z dnia 5 kwietnia 2007 r. Nr [...], brak takiej kwalifikacji. Także po wykonaniu tego projektu, w trakcie trwania robót budowlanych oraz podczas prowadzonego przez organ postępowania administracyjnego, projektant przedmiotowego projektu budowlanego, mgr inż. arch. A.W., nie dokonała takiej kwalifikacji ani nie złożyła oświadczenia o uznaniu tych robót budowlanych za nieistotne odstąpienia od projektu budowlanego.

W tym stanie rzeczy organ odwoławczy zobligowany był do ustalenia charakteru przeprowadzonych robót budowlanych w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy.

W myśl przepisu art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego, nieistotne odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę to takie, które nie dotyczą zakresu objętego projektem zagospodarowania działki lub terenu (pkt 1), charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji (pkt 2), zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z tego obiektu przez osoby niepełnosprawne (pkt 5), zmiany zamierzonego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części (pkt 6), ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu (pkt 7) oraz nie wymagają uzyskania opinii, uzgodnień, pozwoleń i innych dokumentów, wymaganych przepisami szczególnymi.

Dokładny opis wprowadzonych zmian zawarto na stronach 11-13 zamiennego projektu budowlanego. Z tego opisu wynika, że wprowadzone zmiany nie dotyczyły zakresu objętego projektem zagospodarowania działki lub terenu, ani charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji. Nie zmieniły one również dostępności obiektu dla osób niepełnosprawnych. Zmiany zamierzonego sposobu użytkowania wprowadzono jedynie na parterze i I piętrze oficyny północnej, nieobjętej projektem zamiennym. Zmiany te polegały na przeznaczeniu pomieszczenia KEW i wystawienniczych, przewidzianych w pierwotnym projekcie, na sale spotkań i konferencyjne do 50 osób na parterze, na piętrze natomiast dwa pomieszczenia magazynowe i 1 pokój biurowy z pierwotnego projektu zamieniono na salę spotkań dla VIP-ów i zaplecze dla tego pomieszczenia. Nie zachodzi tu zatem – w ocenie Wojewody - zmiana sposobu użytkowania w rozumieniu art. 71 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego, za którą uznaje się podjęcie bądź zaniechanie w obiekcie budowlanym lub jego części działalności zmieniającej warunki: bezpieczeństwa pożarowego, powodziowego, pracy, zdrowotne, higieniczno-sanitarne, ochrony środowiska bądź wielkość lub układ obciążeń. W ocenie organu, wymienione powyżej zmiany nie mieszczą się w powyższej definicji. Kwestie zgodności wprowadzonych zmian z obowiązującym planem miejscowym Wojewoda przedstawił w dalszej części uzasadnienia swojej decyzji.

Organ II instancji podniósł, że w myśl art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę nie wymaga uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę i jest dopuszczalne pod warunkiem, że nie wymaga uzyskania opinii, uzgodnień, pozwoleń i innych dokumentów, wymaganych przepisami szczególnymi. Zaznaczając, że budynek [...] - ul. [...] wpisany jest do rejestru zabytków, Wojewoda stwierdził, iż prowadzenie jakichkolwiek robót budowlanych przy tym obiekcie możliwe jest po uzyskaniu zezwolenia od właściwego konserwatora zabytków naprowadzenie tych prac (art. 36 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami - Dz. U. Nr 162, poz.1568 z późn. zm.).

Wojewoda D. wskazał, iż celem wyjaśnienia powyższej kwestii organ wystąpił (pismem z dnia 7 listopada 2012 r.: [...]) do Miejskiego Konserwatora Zabytków we W. o przedstawienie swojego stanowiska w tej sprawie. Odpowiadając, w piśmie z dnia 15 listopada 2012 r. (znak: [...]), Miejski Konserwator Zabytków stwierdził, że "roboty budowlane w kamienicach [...], [...] i łączących je oficynach zrealizowane zostały zgodnie z ustawą o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. Postęp robót był na bieżąco oceniany przez Miejskiego Konserwatora Zabytków (...). W trakcie wizyt na budowie dokonywano (z udziałem inwestorów nadzoru inwestorskiego i projektanta) odbiorów przejściowych. W trybie roboczym podejmowane były także decyzje rozstrzygające kwestie pojawiające się w trakcie realizacji robót. (...) Roboty budowlane i prace konserwatorskie wykonane w obiektach [...] i [...] zostały przez Miejskiego Konserwatora Zabytków w całości i bez uwag odebrane.".

Zdaniem Wojewody z powyższego wynika, że wykonane przed uzyskaniem zmiany pozwolenia na budowę (decyzji Prezydenta W. z dnia [...] r. Nr [...]) roboty budowlane zostały zaakceptowane przez organ właściwy do orzekania w sprawach ochrony zabytków, stąd uznał, że nie wymagały one uzyskania "dodatkowego" pozwolenia konserwatorskiego.

Rekapitulując, organ odwoławczy stwierdził, że wykonane przed złożeniem wniosku roboty budowlane, wymienione na str. 14 zamiennego projektu budowlanego jako nieistotne odstąpienia od "pierwotnego" projektu budowlanego, spełniają definicję takich robót, zawartą w art. 36a Prawa budowlanego. Brak zatem podstaw, aby z uwagi na wykonanie opisanych robót budowlanych wniosek o zmianę pozwolenia na budowę rozpatrzyć negatywnie.

Wojewoda podniósł następnie, że zmianę decyzji o pozwoleniu na budowę przeprowadza się w trybie art. 36a Prawa budowlanego. Zgodnie z przepisem zawartym w ust. 3 tego artykułu, w postępowaniu w sprawie zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę przepisy art. 32-35 stosuje się odpowiednio do zakresu tej zmiany. Z przepisów art. 32-35 wynika, że warunkami koniecznymi do wydania decyzji o pozwoleniu na budowę są:

1. złożenie wniosku w tej sprawie w okresie ważności decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, jeżeli jest ona wymagana zgodnie z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (art. 32 ust. 4 pkt 1 Prawa budowlanego);

2. złożenie przez inwestora oświadczenia, pod rygorem odpowiedzialności karnej, o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane (art. 32 ust. 4 pkt 2 Prawa budowlanego),

3. zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art.71 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego),

4. zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi (art. 35 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego),

5. kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń oraz informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, o której mowa w art. 20 ust. 1 pkt 1b, a także zaświadczenia, o którym mowa w art. 12 ust. 7 (art. 35 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego),

6. wykonanie - a w przypadku obowiązku sprawdzenia projektu, o którym mowa w art. 20 ust. 2 Prawa budowlanego, także sprawdzenie projektu - przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane i legitymującą się aktualnym na dzień opracowania projektu - lub jego sprawdzenia - zaświadczeniem, o którym mowa w art. 12 ust. 7 (art. 35 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego).

Inwestor złożył wniosek wraz z załącznikami, w tym oświadczenie o prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, podpisane przez osobę uprawnioną W wyroku (sygn. akt II OSK 1200/10) z dnia 22 lipca 2011 r. Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, że brak jest podstaw do kwestionowania prawidłowości złożonego przez inwestora oświadczenia (str. 10 tekstu wyroku).

Projekt budowlany został wykonany i sprawdzony przez osoby posiadające odpowiednie kwalifikacje, potwierdzone stosownymi zaświadczeniami. Przedłożono także niezbędne uzgodnienia, w tym: postanowienie D. Komendanta Wojewódzkiego Państwowej Straży Pożarnej z dnia 31 grudnia 2008 r. Nr [...], "wyrażające zgodę na spełnienie wymagań przeciwpożarowych w sposób inny niż podany w warunkach techniczno-budowlanych", uzgodnienie ochrony odkrytych reliktów archeologicznych z D. Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków (pismo z dnia 5 grudnia 2008 r., znak: [...]), decyzję Miejskiego Konserwatora Zabytków z dnia 31 grudnia 2008 r. Nr [...], którą zmieniono, w zakresie objętym projektem przedmiotowym zamiennym, decyzję tego samego organu z dnia 29 sierpnia 2006 r. Nr [...], uzupełnioną decyzją z dnia 2 lutego 2007 r. Nr [...], stanowiącą zezwolenie konserwatorskie na prowadzenie prac konserwatorskich przy zabytku.

Ponadto Wojewoda zauważył, że obszar inwestycji objęty jest miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego centralnej części obszaru S.M. rejonu R. i PLACU S. - część "A", zatwierdzonym uchwałą Rady Miejskiej W. z dnia 12 czerwca 2003 r. Nr [...], ogłoszoną w Dzienniku Urzędowym Województwa D. Nr [...] z 2003 r., poz. [...]. Nieruchomość [...] – [...] znajduje się na terenie oznaczonym symbolem 5M*UC. Ustalenia planu dla obszaru inwestycji - działki nr 67/9 - są następujące. Przeznaczeniem podstawowym są usługi centrotwórcze (§ 33 ust. 1 tekstu planu) z dopuszczeniem funkcji mieszkaniowej od drugiej kondygnacji wzwyż (§ 33 ust. 2 tekstu planu). Obie kamienice objęte są ochroną konserwatorską; wpisane są także do rejestru zabytków: kamienica [...] "P.Z.S." - nr rej. 146, decyzja z dnia 15 lutego 1962 r., kamienica [...] - nr rej. [...], decyzja z dnia 25 stycznia 1962 r.. Zachowania wymaga pasaż usługowy (§ 33 ust. 3 pkt 2 tekstu planu). Ponadto niedopuszczalne jest umieszczanie na elewacjach obiektów zabytkowych wszelkich urządzeń technicznych (§ 6 ust. 4 pkt 6 tekstu planu), a na dachach i elewacjach anten satelitarnych i anten telefonii komórkowej; dopuszcza się wyłącznie anteny zbiorcze (§ 6 ust. 4 pkt 7 tekstu planu).

Omawiany obiekt przeznaczony jest w całości na funkcje centrotwórcze: wystawiennicze, biurowe, gastronomiczne. Zachowany został pasaż usługowy. Projekt został zaakceptowany przez właściwe organy ochrony zabytków. Także umieszczenie urządzeń wentylacyjnych (czyli technicznych) na dachach obiektu jest zgodne z wyżej wymienionym planem.

Objęte zamiennym projektem budowlanym roboty budowlane nie powodują zmian w zagospodarowaniu terenu, zatem nie wprowadza się zmian do projektu zagospodarowania terenu, zatwierdzonego decyzją Prezydenta W. z dnia 5 kwietnia 2007 r. Nr [...].

Jak wynika z powyższego, zdaniem Wojewody, spełniono wszystkie, wynikające z przepisów prawa, warunki do pozytywnego załatwienia wniosku inwestora o zmianę ostatecznej decyzji Prezydenta W. z dnia 5 kwietnia 2007 r. Nr [...] zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej Z.N. im. O. pozwolenia na wykonanie robót budowlanych, obejmujących przebudowę i remont budynku przy [...] oraz ul. [...] we W. wraz z oficynami i infrastrukturą techniczną w części dotyczącej oficyny południowej w budynku [...]. Zatem decyzja Prezydenta W. z dnia [...] r. Nr [...], którą zatwierdzono zamienny projekt budowlany i udzielono w tym zakresie pozwolenia na budowę, zasługuje na utrzymanie w mocy.

Odnosząc się do zalecenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu dotyczącego rozważenia przeprowadzenia przez organ odwoławczy rozprawy administracyjnej, o której stanowi art. 89 k.p.a., zwracając baczną uwagę na zapis § 2 tegoż przepisu, organ II instancji wskazał, że przepis ten stanowi iż organ powinien przeprowadzić rozprawę, gdy zachodzi potrzeba uzgodnienia interesów stron oraz gdy jest to potrzebne do wyjaśnienia sprawy przy udziale świadków lub biegłych albo w drodze oględzin. W przepisie § 1 tego artykułu wskazano, że organ administracji publicznej przeprowadzi, z urzędu lub na wniosek strony, w toku postępowania rozprawę, w każdym przypadku gdy zapewni to przyspieszenie lub uproszczenie postępowania lub gdy wymaga tego przepis prawa. W przypadku postępowania w sprawie o pozwolenie na budowę przepisy Prawa budowlanego nie przewidują obowiązku przeprowadzenia rozprawy administracyjnej. W postępowaniu tym analizie podlega projekt budowlany i projekt zagospodarowania terenu, a do udzielania wyjaśnień zobowiązany jest projektant, na mocy art. 20 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego. W omawianej sprawie, jak wykazano powyżej, nie ulega zmianie sposób zagospodarowania terenu, zatwierdzony ostateczną decyzją Prezydenta W. z dnia 5 kwietnia 2007 r. Nr [...]. Trudno także mówić – zdaniem Wojewody - o dążeniu do "uzgodnienia interesów stron", ponieważ w postępowaniu w sprawie o pozwolenie na budowę celem nie jest uzgodnienie interesów inwestora i stron, lecz udzielenie - lub nie - pozwolenia na budowę inwestorowi. Wobec pozostałych stron zachodzi konieczność poszanowania ich interesów, co przewiduje przepis art. 5 Prawa budowlanego i co winno być zapewnione przez dotrzymanie przepisów Prawa budowlanego oraz techniczno-budowlanych. W opinii Wojewody, w niniejszej sprawie nie stwierdzono zaistnienia przesłanek wymienionych w cytowanym przepisie art. 84 § 2 k.p.a. do przeprowadzenia rozprawy administracyjnej.

Podczas przeprowadzonego postępowania organ odwoławczy nie wyjaśniał, czy roboty budowlane na nieruchomości [...] – [...] we W. zostały wykonane i obiekt oddany do użytkowania. Wojewoda reprezentuje stanowisko, że organem właściwym do wydania decyzji o pozwoleniu na budowę pozostaje organ administracji architektoniczno-budowlanej, o ile nie było prowadzone przez organy nadzoru budowlanego postępowanie dotyczące istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę. Wobec braku takiego postępowania przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W., właściwego w przypadku przedmiotowej inwestycji, właściwym do rozpatrzenia niniejszej sprawy był organ administracji architektoniczno-budowlanej drugiego stopnia, czyli Wojewoda D..

W skardze na powyższą decyzję Wojewody D. A. sp. z o.o. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji.

W ocenie strony skarżącej, organ II instancji błędnie przyjął, że uzyskanie od Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla miasta W. pisma znak [...] wyjaśniającego przebieg postępowań administracyjnych umorzonych decyzjami Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego Nr [...] oraz Nr [...], uczynił zadość obowiązkowi wyjaśnienia przez organ charakteru dokonanych w trakcie wykonywania robót budowlanych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę i tym samym naruszył art. 7 oraz art. 77 k.p.a.. Powołana wyżej decyzja Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla miasta W. z dnia [...] r. Nr [...] dotyczyła przebudowy i remontu dachu na podstawie decyzji Prezydenta W. z dnia [...] r. Nr [...], nie mającej żadnego związku z decyzjami będącymi przedmiotem niniejszego postępowania, tj. decyzją z dnia 5 kwietnia 2007 r. Nr [...] oraz decyzją z dnia 16 kwietnia 2009 r. Nr [...]. Zakres kontroli był zawężony jedynie do prac prowadzonych na podstawie decyzji Nr [...] dotyczącej dachu budynku. Także decyzja Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla miasta W. Nr [...] nie jest - w ocenie strony skarżącej - w niniejszej sprawie miarodajna, albowiem postępowanie zakończone powyższą decyzją miało na celu wyjaśnienie wątpliwości zgłoszonych w piśmie Z.T., dotyczących montażu urządzeń klimatyzacyjno-wentylacyjnych na budynku przy ul. [...] oraz konstrukcji wsporczej do obsługi urządzeń oraz ich estetyki. Taki zakres kontroli należy uznać – w ocenie strony skarżącej - za bardzo zawężony i ustalenia organu administracji poczynione w trakcie takiego postępowania nie mogą być traktowane jako dotyczące całego terenu budowy i prac na niej prowadzonych. Materiał dowodowy zgromadzony przez organ administracji jest niewystarczający do stwierdzenia, czy odstępstwa od "pierwotnego" pozwolenia na budowę mają charakter istotny czy nie i czy zostały wykonane przed uzyskaniem zamiennego pozwolenia na budowę. Taka ocena jest szczególnie uzasadniona biorąc pod uwagę treść uzasadnienia decyzji Prezydenta W. Nr [...], w której jest mowa o "zmianach, które powinny zostać zatwierdzone projektem zamiennym, a zostały już dokonane, co wskazywałoby na istotne odstępstwa podlegające trybowi art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego".

Ponadto, w opinii skarżącej Spółki, organ nie odniósł się w ogóle do zgłoszonej przez stronę skarżącą różnicy w dokumentacji dotyczącej nieruchomości, dla której wydawane jest zamienne pozwolenie na budowę. W ust. 2 in fine pisma z dnia 18 grudnia 2012 r. strona skarżąca wskazała, że mapa geodezyjna załączona do wniosku o pozwolenie na budowę i figurująca w dokumentacji decyzji Prezydenta W. Nr [...] wskazuje obrys granic budynku [...] (zakreślony cienkopisem) inny (mniejszy) aniżeli mapa geodezyjna załączona do wniosku o zamienne pozwolenie na budowę i figurująca w dokumentacji decyzji Prezydenta W. Nr [...], gdzie zaznaczono kolorem obrys granic budynku [...] o większej powierzchni. W ocenie strony skarżącej, w dalszym ciągu nie wyjaśniono wątpliwości wskazanych także w uzasadnieniu wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 4 lutego 2010 r. (str. 14), czy istniała tożsamość obiektu określonego w pozwoleniu na budowę (decyzja Nr [...]) i obiektu określonego w zamiennym pozwoleniu na budowę (decyzja Nr [...]). Niewyjaśnienie tej kwestii oraz pominięcie treści powołanego wyżej pisma strony skarżącej także wskazuje na naruszenie przez organ administracji art. 7 i art. 77 k.p.a.

Strona skarżąca zarzuciła, że organ administracji uporczywie wzbraniał się przed przeprowadzeniem w toku postępowania administracyjnego rozprawy administracyjnej, pomimo wcześniejszych sugestii strony skarżącej, a także wskazania na taką możliwość przez sądy administracyjne w obu instancjach. Taka postawa dziwi stronę, gdyż "rozprawa jest formą postępowania wyjaśniającego, umożliwiającą realizację zasady kontradyktoryjności, koncentracji dowodów, bezpośredniości, szybkości, prostoty, oszczędności, jedności i celowości wszystkich czynności składających się na proces administracyjny" (B. Adamiak [w]: Kodeks Postępowania Administracyjnego, Komentarz, wyd. 10, s. 346). Strona wskazała, że trudno zgodzić się z argumentacją organu dotyczącą braku zastosowania rozprawy administracyjnej w toku postępowania dotyczącego pozwolenia na budowę. W szczególności wobec licznych zastrzeżeń strony skarżącej oraz "braku możliwości" przedłożenia przez inwestora oświadczenia zgodnie z art. 36 ust. 6 Prawa budowlanego, organ powinien był przeprowadzić rozprawę, co mogło doprowadzić do istotnego przyspieszenia prowadzonego postępowania oraz wyjaśnienia wątpliwości również przez projektanta, mgr inż. architekt A.W.. Zamiast tego organ podjął się oceny wątpliwego materiału dowodowego dotyczącego charakteru dokonanych zmian i zakwalifikował je jako nieistotne. Przede wszystkim jednak mogła rozprawa administracyjna doprowadzić do wyjaśnienia i zrozumienia zastrzeżeń strony skarżącej, wyjaśnienia stanowiska inwestora i organu w niniejszej sprawie. W konsekwencji prowadzenie sporu przed dwoma instancjami sądowoadministracyjnymi przez stronę skarżącą mogło się okazać niepotrzebne. Zachowanie organu wskazywało jednak na brak woli do wysłuchania stron, a także na brak woli poszanowania podstawowych praw strony w postępowaniu, poprzez chociażby odniesienie się do jej wątpliwości i zarzutów. Brak zastosowania instytucji rozprawy administracyjnej w tak kompleksowej sprawie każe stronie skarżącej wnioskować, że instytucja ustanowiona w art. 89 k.p.a. jest tzw. "martwym przepisem".

W odpowiedzi na skargę Wojewoda D. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko w sprawie.

Odnosząc się do zarzutów skargi organ wskazał, że pierwszy z zarzutów całkowicie pomija fakt, że ocena kwestionowanych robót budowlanych nie była oparta tylko i wyłącznie na stanowisku organu nadzoru budowlanego. W tej kwestii oceny dokonano po uzyskaniu stanowiska organu nadzoru budowlanego i organu właściwego sprawach ochrony zabytków. Kwestie niewłaściwej pod względem geodezyjnym dokumentacji podnoszone już były przez stronę skarżącą podczas poprzedniego postępowania sądowoadministracyjnego. W ocenie Wojewody projekt budowlany został sporządzony w oparciu o odpowiednią dokumentację geodezyjno-planistyczną. W kwestii poprawności tej dokumentacji ani dokumentacji budowlanej nie były podnoszone przez sądy administracyjne jakiekolwiek zastrzeżenia. Będąc związanym wyrokiem sądów organ odwoławczy przeprowadził postępowanie administracyjne stosownie do zawartych w tych wyrokach wniosków i zaleceń. Ponadto Wojewoda poinformował, że rozważał kwestię przeprowadzenia rozprawy administracyjnej w omawianym postępowaniu. Rozważania te i stanowisko organu zawarto w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.), sądy administracyjne właściwe są do badania zgodności z prawem zaskarżonych aktów administracyjnych. Sąd nie może opierać tej kontroli na kryterium słuszności lub sprawiedliwości społecznej. Akt administracyjny (decyzja, postanowienie) jest zgodny z prawem, jeżeli jest zgodny z przepisami prawa materialnego i przepisami prawa procesowego. Uchylenie aktu administracyjnego, względnie stwierdzenie jego nieważności przez Sąd, następuje tylko w przypadku istnienia istotnych wad w postępowaniu lub naruszenia przepisów prawa materialnego, mającego wpływ na wynik sprawy (art. 145 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz.U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.).

W niniejszej sprawie takie wady i uchybienia nie występują. Skarga zatem nie mogła zostać uwzględniona.

Materialnoprawną podstawę rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie stanowią przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t. jedn. Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 z późn. zm.), w brzmieniu obowiązującym na dzień wydania zaskarżonej decyzji.

Zgodnie z art. 36a ust. 1 Prawa budowlanego, istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę jest dopuszczalne jedynie po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. Właściwy organ uchyla decyzje o pozwoleniu na budowę, w przypadku wydania decyzji, o której mowa w art. 51 ust. 1 pkt 3 (ust. 2). W postępowaniu w sprawie zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę, przepisy art. 32-35 stosuje się odpowiednio do zakresu tej zmiany (ust. 3). Nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę nie wymaga uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę i jest dopuszczalne, o ile nie dotyczy (ust. 5):

1) zakresu objętego projektem zagospodarowania działki lub terenu,

2) charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji,

3) (uchylony),

4) (uchylony),

5) zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z tego obiektu przez osoby niepełnosprawne,

6) zmiany zamierzonego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części,

7) ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu

oraz nie wymaga uzyskania opinii, uzgodnień, pozwoleń i innych dokumentów, wymaganych przepisami szczególnymi.

Projektant dokonuje kwalifikacji zamierzonego odstąpienia oraz jest obowiązany zamieścić w projekcie budowlanym odpowiednie informacje (rysunek i opis) dotyczące odstąpienia, o którym mowa w ust. 5 (ust. 6).

Istotne jest również, że zaskarżona decyzja została podjęta po ponownym rozpatrzeniu odwołania A. Sp. z o.o. od decyzji Prezydenta W. z dnia [...] r. Nr [...], którą zmieniono ostateczną decyzję tego samego organu z dnia 5 kwietnia 2007 r. Nr [...], zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą Z.N. im. O. pozwolenia na wykonanie robót budowlanych, obejmujących przebudowę i remont budynku przy [...] oraz ul. [...] we W. wraz z oficynami i infrastrukturą techniczną w części dotyczącej oficyny południowej w budynku [...], dla której to zmiany projekt zatwierdzono i udzielono pozwolenia na budowę. Poprzednia decyzja Wojewody D. z dnia 22 lipca 2009 r. Nr [...], którą utrzymano w mocy decyzję organu I instancji z dnia [...] r. Nr [...], została uchylona przez Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z dnia 4 lutego 2010 r. (sygn. akt II SA/Wr 511/09).

W powyższym wyroku wskazano następujące uchybienia: niewystarczające wyjaśnienie kwestii posiadania przez inwestora prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane w odniesieniu zwłaszcza do działki nr 100/6; uniemożliwienie skarżącej Spółce zapoznania i wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów, przez co naruszono przepisy art. 10 § 1 k.p.a.; pominięcie kwestii zakresu zmian objętych zaskarżoną decyzją. Rozpoznając ponownie sprawę organ odwoławczy winien – w ocenie Sądu – w myśl art. 136 k.p.a. podjąć wszelkie niezbędne działania do dokładnego wyjaśnienia faktycznego sprawy, mając przy tym na względzie, że w orzecznictwie przyjęte zostało, iż zastosowanie przepisu art. 36a ust. 1 Prawa budowlanego, czyli dokonanie zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę, jest możliwe wyłącznie w przypadku tożsamości obiektu oznaczonego w pozwoleniu na budowę i obiektu, którego zamierzone odstępstwa dotyczą. Oznacza to, że zmiana pozwolenia na budowę w powyższym trybie możliwa jest tylko wówczas, gdy zachodzi owa tożsamość.

Ponadto Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zalecił rozważenie przeprowadzenia rozprawy administracyjnej, o której stanowi art. 89 k.p.a.

Powyższy wyrok został utrzymany w mocy przez Naczelny Sąd Administracyjny, który wyrokiem z dnia 22 lipca 2011 r. (sygn. akt II OSK 1200/10) oddalił skargę kasacyjną Wojewody D.. W uzasadnieniu tego wyroku Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że "naruszenie w szczególności przepisu art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. stanowiło pominięcie przez organy orzekające w sprawie podniesionej w odwołaniu kwestii dotyczącej stwierdzenia skarżącej Spółki, że zakres zmian podlegających zatwierdzeniu przez organ administracji architektoniczno-budowlanej nie obejmuje zmian, które zostały już dokonane w trakcie realizacji inwestycji, a powinny zostać zatwierdzone projektem zamiennym. Błędne jest przekonanie organów administracji architektoniczno-budowlanej pierwszej, jak i drugiej instancji, że w ramach postępowania w sprawie zmiany pozwolenia na budowę mogą one prowadzić jedynie postępowanie wyjaśniające w sprawie projektowanych robót, tzn. takich, których jeszcze nie rozpoczęto".

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie znalazło natomiast "uzasadnienia w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym twierdzenie Sądu pierwszej instancji wskazujące na naruszenie przez organy orzekające przepisów postępowania poprzez nieodniesienie się do kwestii prawidłowości złożonego oświadczenia o posiadaniu prawa do dysponowania nieruchomością. Organ odwoławczy w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji w kwestii przedmiotowego zarzutu stwierdził, że w przypadku działki nr ewid. [...], będącej w użytkowaniu wieczystym [...] Sp. z o.o., zachodzi względem inwestora stosunek służebności polegający na prawie dokonania w ramach budowy oficyny północnej tzw. "nawisu nad działką [...]", polegającego na tym, że budynek ten od wysokości l piętra do ostatniej kondygnacji wystaje ponad granicę tej działki. Decyzja o zmianie pozwolenia na budowę obejmuje jedynie część obiektu objętego pierwotnym pozwoleniem na budowę z dnia [...] kwietnia 2007 r., tj. oficynę południową oraz budynek przy ul. [...]. Pozwolenie z dnia [...] kwietnia 2007 r. obejmowało ponadto oficynę północną wraz z tzw. "nawisem nad działką [...]" oraz budynek przy ul. [...]. Skoro zatem postępowanie rozgraniczeniowe oraz przedmiotowa służebność dotyczy tej części nieruchomości, na której usytuowana jest oficyna północna, a wniosek o zmianę pozwolenia na budowę dotyczy oficyny południowej oraz budynku przy ul. [...], to brak jest podstaw do kwestionowania prawidłowości złożonego przez inwestora oświadczenia o prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane".

Naczelny Sąd Administracyjny "podzielił również stanowisko prezentowane w skardze kasacyjnej, zgodnie z którym do stwierdzenia naruszenia art. 10 k.p.a. mogącego mieć istotny wpływ na wynik sprawy niezbędne jest wykazanie, że naruszenie przez organ administracji publicznej zasady czynnego udziału strony w postępowaniu administracyjnym poprzez niepowiadomienie jej o zgromadzeniu materiału dowodowego i możliwości zapoznania się z tym materiałem oraz o możliwości składania wniosków dowodowych, uniemożliwiło stronie podjęcie konkretnie wskazanej czynności procesowej. Sąd pierwszej instancji zarzucając naruszenie art. 10 k.p.a. nie wykazał, że gdyby do naruszenia tego przepisu nie doszło, to najprawdopodobniej zostałoby wydane odmienne rozstrzygniecie. Naruszenie w powyższym zakresie przez Sąd pierwszej instancji art. 141 § 4 p.p.s.a. nie miało jednak, jak wykazano wyżej, istotnego wpływu na wynik postępowania".

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał również w powołanym wyroku, że "zgodnie z art. 36a ust. 1 Prawa budowlanego, istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę jest dopuszczalne jedynie po uzyskaniu decyzji organu administracji architektoniczno-budowlanej o zmianie pozwolenia na budowę. Do wstrzymania robót budowlanych wykonywanych w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę bądź w przepisach oraz podjęcia działań, o których mowa w art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, właściwy jest natomiast organ nadzoru budowlanego (art. 83 ust. 1 Prawa budowlanego). Powyższe przepisy nie mogą być jednak interpretowane tak, jak to przyjęły organy orzekające w sprawie, prowadziłoby to bowiem do skutków całkowicie nieracjonalnych. W takim przypadku bowiem organ administracji architektoniczno-budowlanej mógłby wydać decyzję zmieniającą pozwolenie na budowę pomimo dokonania przez inwestora istotnych odstępstw od tego pozwolenia. W przypadku natomiast wydania następnie przez organ nadzoru budowlanego decyzji, o której mowa w art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, organ administracji architektoniczno-budowlanej byłby obowiązany do uchylenia decyzji o pozwoleniu na budowę i decyzji ją zmieniającej, zgodnie z wymogami art. 36a ust. 2 Prawa budowlanego. Należy zatem przyjąć, że wyjaśnienie charakteru dokonanych w trakcie wykonywania robót budowlanych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, w razie złożenia wniosku o zmianę pozwolenia na budowę, powinno nastąpić przed wydaniem decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. Fakt ten nie musi również, jak twierdzą organy orzekające w sprawie, prowadzić do przejmowania przez organ administracji architektoniczno-budowlanej kompetencji organów nadzoru budowlanego. Zgodnie bowiem z art. 81 ust. 4 Prawa budowlanego, organy administracji architektoniczno-budowlanej i nadzoru budowlanego przy wykonywaniu obowiązków określonych przepisami prawa budowlanego mogą dokonywać czynności kontrolnych. Protokolarne ustalenia dokonane w toku tych czynności stanowią podstawę do wydania decyzji oraz podejmowania innych środków przewidzianych w przepisach prawa budowlanego. Natomiast przepisy art. 85 Prawa budowlanego zobowiązują powyższe organy do współdziałania, które w szczególności obejmuje prowadzenie wspólnych działań kontrolnych i wzajemne przekazywanie informacji o wynikach kontroli".

Jak słusznie wskazał Wojewoda w ocenianej obecnie decyzji, odwołanie A. Sp. z o.o. podlegało ponownemu rozpatrzeniu z koniecznością uwzględnienia wskazówek zawartych w opisanych wyrokach, natomiast z trzech zarzutów sformułowanych w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu, w świetle orzeczenia Naczelnego Sądu Administracyjnego, jako zasadny ostał się jedynie zarzut niezbadania charakteru robót budowlanych, nieobjętych zaskarżoną decyzją i wykonanych przed złożeniem wniosku o jej wydanie.

Powyższe wynika z przepisu art. 153 i art. 190 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, zgodnie z którymi odpowiednio ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia (art. 153), natomiast sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Nie można oprzeć skargi kasacyjnej od orzeczenia wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy na podstawach sprzecznych z wykładnią prawa ustaloną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny (art. 190).

Przed podjęciem zaskarżonej w niniejszej sprawie decyzji, Wojewoda - czyniąc zadość powyższym przepisom w związku z wyrokiem NSA z dnia 22 lipca 2011 r. (sygn. akt II OSK 1200/10) - wezwał inwestora do przedłożenia oświadczenia projektanta co do kwalifikacji robót budowlanych, nieobjętych ani decyzją Prezydenta W. z dnia 5 kwietnia 2007 r. Nr [...], ani decyzją Prezydenta Wrocławia z dnia [...] r. Nr [...], wykonanych przed złożeniem wniosku o wydanie decyzji zmieniającej pozwolenie na budowę. Z uwagi na nieuzyskanie takiego oświadczenia, organ odwoławczy zwrócił się - pismem z dnia 13 lipca 2012 r. - do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla miasta W. o udzielenie informacji dotyczących prowadzonych przez ten organ postępowaniach związanych z inwestycją na nieruchomościach [...] – [...] we W.. W odpowiedzi Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla miasta W. wyjaśnił, że prowadzone były przez ten organ dwa postępowania dotyczące inwestycji na przedmiotowej nieruchomości, to jest postępowanie w sprawie sposobu prowadzenia robót budowlanych na nieruchomości przy ul. [...], w szczególności montażu urządzeń klimatyzacyjno-wentylacyjnych i konstrukcji wsporczej do obsługi urządzeń oraz postępowanie w sprawie sposobu prowadzenia robót budowlanych na nieruchomości [...], które miało na celu ustalenie prawidłowości prowadzonych robót budowlanych remontu i przebudowy dachu budynku [...].

Z powyższego organ II instancji słusznie wywiódł, że nie były prowadzone postępowania w sprawie robót budowlanych, wymienionych na stronie 14 Projektu budowlanego zamiennego i uznanych jako nieistotne odstąpienie od projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją Prezydenta W. z dnia 5 kwietnia 2007 r. Nr [...].

Ponadto należy zauważyć, że zgodnie z art. 36a ust. 6 Prawa budowlanego, projektant dokonuje kwalifikacji zamierzonego odstąpienia oraz jest obowiązany zamieścić w projekcie budowlanym odpowiednie informacje (rysunek i opis) dotyczące nieistotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę i niewymagającego uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. W niniejszej sprawie w projekcie budowlanym zatwierdzonym decyzją Prezydenta W. z dnia 5 kwietnia 2007 r. Nr [...] takiej informacji nie umieszczono. Także po wykonaniu tego projektu, w trakcie trwania robót budowlanych oraz podczas prowadzonego przez tutejszy organ postępowania administracyjnego projektant przedmiotowego projektu budowlanego, mgr inż. arch. A.W., nie dokonała takiej kwalifikacji ani nie złożyła oświadczenia o uznaniu tych robót budowlanych za nieistotne odstąpienia od projektu budowlanego.

Oceniając zgodność z prawem zaskarżonej decyzji zaznaczyć trzeba, że organ odwoławczy dokonał ustaleń charakteru przeprowadzonych robót budowlanych opierając się na zgromadzonym materiale dowodowym. Organ ten trafnie stwierdził – po lekturze opisu wprowadzonych zmian zawartych na stronach 11-13 zamiennego projektu - że zmiany te nie dotyczyły zakresu objętego projektem zagospodarowania działki lub terenu, ani charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji. Nie zmieniły one również dostępności obiektu dla osób niepełnosprawnych. Zmiany zamierzonego sposobu użytkowania wprowadzono jedynie na parterze i I piętrze oficyny północnej, nieobjętej projektem zamiennym. Wojewoda słusznie uznał, że nie zachodzi tu także zmiana sposobu użytkowania w rozumieniu art. 71 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego, za którą uznaje się podjęcie bądź zaniechanie w obiekcie budowlanym lub jego części działalności zmieniającej warunki: bezpieczeństwa pożarowego, powodziowego, pracy, zdrowotne, higieniczno-sanitarne, ochrony środowiska bądź wielkość lub układ obciążeń.

W kwestii wymogu uzyskania opinii, uzgodnień, pozwoleń i innych dokumentów wymaganych przepisami szczególnymi Wojewoda D. wystąpił pismem z dnia 7 listopada 2012 r. (znak [...]) do Miejskiego Konserwatora Zabytków we W. o przedstawienie swojego stanowiska w tej sprawie. Po uzyskaniu odpowiedzi w piśmie z dnia 15 listopada 2012 r. (znak: [...]) organ II instancji prawidłowo uznał, że skoro wykonane przed uzyskaniem zmiany pozwolenia na budowę (decyzji Prezydenta W. z dnia [...] r. Nr [...]) roboty budowlane zostały zaakceptowane przez organ właściwy do orzekania w sprawach ochrony zabytków, nie wymagały one uzyskania pozwolenia konserwatorskiego.

W konsekwencji ustaleń dokonanych w toku przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego organ odwoławczy zgodnie z obowiązującymi przepisami stwierdził, że wykonane przed złożeniem wniosku roboty budowlane jako nieistotne odstąpienia od "pierwotnego" projektu budowlanego, spełniają definicję takich robót, zawartą w art. 36a Prawa budowlanego. Brak zatem podstaw, aby z uwagi na wykonanie opisanych robót budowlanych wniosek o zmianę pozwolenia na budowę rozpatrzyć negatywnie.

Uwzględniając powyższe, należało stwierdzić, że organ II instancji w sposób wnikliwy wyjaśnił charakter i zakres wykonanych przed złożeniem wniosku o wydanie decyzji zmieniającej pozwolenie na budowę robót. To zaś czyni zarzut naruszenia art. 7 oraz art. 77 k.p.a. oraz zbyt zawężonego zakresu kontroli nieuzasadnionym.

Po wypełnieniu wytycznych zawartych w powołanych wyżej wyrokach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu i Naczelnego Sądu Administracyjnego organ odwoławczy w sposób zgodny z prawem utrzymał w mocy decyzję organu I instancji o zmianie ostatecznej decyzji zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenie na wykonanie robót budowlanych, stwierdzając spełnienie przez inwestora warunków określonych w przepisie art. 36a ust. 3 w związku ze stosowanymi odpowiednio przepisami art. 32-35 Prawa budowlanego. Z przepisów art. 32-35 wynika, że warunkami koniecznymi do wydania decyzji o pozwoleniu na budowę są:

1. złożenie wniosku w tej sprawie w okresie ważności decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, jeżeli jest ona wymagana zgodnie z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (art. 32 ust. 4 pkt 1 Prawa budowlanego);

2. złożenie przez inwestora oświadczenia, pod rygorem odpowiedzialności karnej, o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane (art. 32 ust. 4 pkt 2 Prawa budowlanego),

3. zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego),

4. zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi (art. 35 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego),

5. kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń oraz informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, o której mowa w art. 20 ust. 1 pkt 1b, a także zaświadczenia, o którym mowa w art. 12 ust. 7 (art. 35 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego),

6. wykonanie - a w przypadku obowiązku sprawdzenia projektu, o którym mowa w art. 20 ust. 2 Prawa budowlanego, także sprawdzenie projektu - przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane i legitymującą się aktualnym na dzień opracowania projektu - lub jego sprawdzenia - zaświadczeniem, o którym mowa w art. 12 ust. 7 (art. 35 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego).

Inwestor złożył wniosek wraz z załącznikami, w tym oświadczenie o prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, podpisane przez osobę uprawnioną. Projekt budowlany został wykonany i sprawdzony przez osoby posiadające odpowiednie kwalifikacje, potwierdzone stosownymi zaświadczeniami. Przedłożono także niezbędne uzgodnienia, w tym: postanowienie D. Komendanta Wojewódzkiego Państwowej Straży Pożarnej z dnia 31 grudnia 2008 r. Nr [...], "wyrażające zgodę na spełnienie wymagań przeciwpożarowych w sposób inny niż podany w warunkach techniczno-budowlanych", uzgodnienie ochrony odkrytych reliktów archeologicznych z D. Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków (pismo z dnia 5 grudnia 2008 r., znak: [...]), decyzję Miejskiego Konserwatora Zabytków z dnia 31 grudnia 2008 r. Nr [...], którą zmieniono, w zakresie objętym projektem przedmiotowym zamiennym, decyzję tego samego organu z dnia 29 sierpnia 2006 r. Nr [...], uzupełnioną decyzją z dnia 2 lutego 2007 r. Nr [...], stanowiącą zezwolenie konserwatorskie na prowadzenie prac konserwatorskich przy zabytku.

Ponadto Wojewoda trafnie stwierdził, że objęte zamiennym projektem budowlanym roboty budowlane nie powodują zmian w zagospodarowaniu terenu. Obszar inwestycji objęty jest miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego centralnej części obszaru S.M. rejonu R. i Placu S. - część "A", zatwierdzonym uchwałą Rady Miejskiej W. z dnia 12 czerwca 2003 r. Nr [...], ogłoszoną w Dzienniku Urzędowym Województwa D. Nr [...] z 2003 r., poz. [...]. Nieruchomość [...] – [...] znajduje się na terenie oznaczonym symbolem 5M*UC. Ustalenia planu dla obszaru inwestycji - działki nr 67/9 - są następujące: przeznaczeniem podstawowym są usługi centrotwórcze (§ 33 ust. 1 tekstu planu) z dopuszczeniem funkcji mieszkaniowej od drugiej kondygnacji wzwyż (§ 33 ust. 2 tekstu planu); obie kamienice objęte są ochroną konserwatorską; wpisane są także do rejestru zabytków: kamienica [...] "P.Z.S." - nr rej. [...], decyzja z dnia 15 lutego 1962 r., kamienica [...] - nr rej. [...], decyzja z dnia 25 stycznia 1962 r.; zachowania wymaga pasaż usługowy (§ 33 ust. 3 pkt 2 tekstu planu); ponadto niedopuszczalne jest umieszczanie na elewacjach obiektów zabytkowych wszelkich urządzeń technicznych (§ 6 ust. 4 pkt 6 tekstu planu), a na dachach i elewacjach anten satelitarnych i anten telefonii komórkowej; dopuszcza się wyłącznie anteny zbiorcze (§ 6 ust. 4 pkt 7 tekstu planu).

Omawiany obiekt przeznaczony jest w całości na funkcje centrotwórcze: wystawiennicze, biurowe, gastronomiczne. Zachowany został pasaż usługowy. Projekt został zaakceptowany przez właściwe organy ochrony zabytków. Także umieszczenie urządzeń wentylacyjnych (czyli technicznych) na dachach obiektu jest zgodne z obowiązującym planem.

Odnosząc się do zalecenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu zawartego w wyroku z dnia 4 lutego 2010 r. sygn. akt II SA/Wr 511/09, Wojewoda rozważył możliwość przeprowadzenia przez organ rozprawy administracyjnej, uzasadniając swoje stanowisko tym, że w niniejszej sprawie nie stwierdził zaistnienia przesłanek wymienionych w przepisie art. 84 § 2 k.p.a. do jej przeprowadzenia. Tym samym zarzut skargi dotyczący nieprzeprowadzenia rozprawy administracyjnej należało uznać za niezasadny. Należy bowiem zauważyć, że Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w wyroku z dnia 4 lutego 2010 r. wskazał jedynie na konieczność rozważenia przeprowadzenia rozprawy. Takie rozważania Wojewoda zawarł w swoim rozstrzygnięciu.

Z braku zatem uzasadnionych podstaw Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu nie mógł uwzględnić skargi i wobec tego oddalił ją w myśl art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Stąd orzeczono jak w sentencji.