II SA/Sz 234/13

Uzasadnienie

Wnioskiem z dnia [...] Wspólnota Nieruchomości zwróciła się do Zarządu Dróg i Transportu Miejskiego o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg oraz robotami w pasie drogowym pod obiekt budowlany, o łącznej powierzchni [...].

Decyzją z dnia [...] na podstawie przepisów art. 19 ust. 5 , art. 21 ust. 1 i 1a i art. 40 ust. 1, 2 pkt 3 i ust. 3, 6, 11, 13, 15 ustawy z dnia 21 marca 1985 r.

o drogach publicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r., Nr 19, poz. 115 z późn. zm.), zgodnie

z załącznikiem do Uchwały Nr XXX/741/2000 Rady Miasta z dnia

30 października 2000r. w sprawie przebiegu dróg powiatowych, § 4 pkt 3 Uchwały nr XXVIII/567/04 Rady Miasta z dnia 08.11.2004r w sprawie ustalenia stawek opłat za zajęcie pasa drogowego (Dz. Urz. Woj. Zachodniopom. z dnia 24.11.2004r, nr 85 poz. 1592 z późn. zm.), art. 104 k.p.a.

(t.j.: Dz. U. z 2000 r., nr 98, poz. 1071 z późn. zm.) po rozpatrzeniu wniosku Wspólnoty Mieszkaniowej, złożonego dnia [...] Prezydent Miasta zezwolił Wspólnocie Nieruchomości (NIP: [...]), na zajęcie pasa drogowego drogi nr [...]"okresie od dnia [...] do czasu zapotrzebowania terenu, lecz nie dłużej niż do dnia [...] pod tymczasowy obiekt budowlany ( ) o łącznej powierzchni [...] i ustalił opłatę za zajęcie pasa drogowego w wysokości: [...]. Powołując się na § 4 pkt 3 uchwały nr XXVIII/567/04 Rady Miasta wskazał, że stawka opłat za każdy dzień zajęcia pasa drogowego zajętego przez rzut poziomy obiektów budowlanych zlokalizowanych w pasie drogowym drogi powiatowej wynosi oraz przedstawił sposób wyliczenia opłaty wskazując, że zarządca drogi pobiera opłatę odpowiadającą iloczynowi liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy obiektu budowlanego, liczby dni zajęcia pasa drogowego i stawki opłat t.j. [...].

Ponadto organ I instancji wskazał, że zajęcie pasa drogowego powinno być zgodne z lokalizacją określoną na mapie sytuacyjno-wysokościowej w skali 1:500 stanowiącej załącznik do niniejszej decyzji.

Zajmujący pas drogowy zobowiązany jest do:

a) użytkowania terenu jedynie na cel określony w zezwoleniu,

b) utrzymania obiektu w stanie technicznym zapewniającym bezpieczeństwo użytkowników ruchu drogowego i ochronę drogi,

c) opuszczenia zajmowanego terenu oraz przywrócenia pasa drogowego do stanu poprzedniego najpóźniej z upływem ostatniego dnia obowiązywania zezwolenia,

d) utrzymania porządku i czystości terenu w obrębie [...] od obiektu,

e) opuszczenia zajmowanego terenu w terminie wskazanym przez zarządcę drogi w przypadku konieczności przeprowadzenia prac związanych z przebudową lub utrzymaniem drogi.

W przypadku awarii infrastruktury podziemnej zajmujący pas drogowy niezwłocznie udostępnia teren zarządcy drogi .

Zajmujący pas drogowy ponosi pełną odpowiedzialność za ewentualne szkody wynikłe z umieszczenia obiektu w pasie drogowym.

Za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia, za przekroczenie terminu zajęcia lub zajęcie większej powierzchni niż określona w zezwoleniu zarządca drogi wymierza w drodze decyzji administracyjnej karę pieniężną w wysokości dziesięciokrotności opłaty należnej za zajęcie pasa drogowego.

Odwołanie od tej decyzji wniosła Wspólnota Nieruchomości wnosząc uchylenie ww. decyzji w całości oraz umorzenie w całości postępowania w sprawie, lub ewentualnie: uchylenie ww. decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

Ponadto wniosła o zawieszenie postępowania w niniejszej sprawie do czasu wydania ostatecznej i prawomocnej decyzji w sprawie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia (prowadzonej przez ZDiTM pod numerem [...]).

Zaskarżonej decyzji zarzucono:

1) naruszenie art. 7 i 77 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez niewyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego, polegające na braku ustalenia, czy daszki i wypust szklany mające stanowić zajęcie pasa drogowego znajdują się w skrajni drogi,

2) naruszenie art. 40 ust. 12 w zw. z art. 4 pkt 1 ustawy o drogach publicznych z dnia 21 marca 1985 r. (tj. Dz. U. z 2007 Nr 19 poz. 115) poprzez przyjęcie, że daszek lub wypust, znajdujące się prawie oraz metrów nad pasem chodnika znajdują się w pasie drogowym,

3) naruszenie § 54 ust. 4 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz.U. Nr 43 poz. 430) poprzez jego nieuwzględnienie przy rozpatrywaniu sprawy;

4) naruszenie art. 3 pkt 5 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (jt. Dz.U. z 2004 r. Nr 243 poz. 1623) poprzez uznanie, że fragment trwałej konstrukcji budynku, służący do ochrony przed deszczem, stanowi tymczasowy obiekt budowlany;

5) naruszenie art. 6 KPA w zw. § 292 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. (Dz.U. Nr 75 poz. 690) poprzez nałożenie na stronę obowiązku demontażu elementów konstrukcji budynku, których istnienie jest wymagane przez obowiązujące przepisy prawa;

6) naruszenie art. 6 KPA w zw. 2 i 84 Konstytucji poprzez uznanie, że przepisy o zajęciu pasa drogowego stosuje się również w stosunku do podmiotów, które umieściły urządzenie w pasie drogowym przed wejściem w życie ustawy o zmianie ustawy z dnia 14 listopada 2003 r. o drogach publicznych oraz zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2003 r. Nr 200 poz. 1953) w szczególności jeśli nie mogą dokonać demontażu tego urządzenia ze względu na wymagania techniczne zawarte w obowiązujących przepisach prawa.

W uzasadnieniu odwołania strona wskazała, że w odniesieniu do zarzutów 1), 2), 3) daszki i wypust, których dotyczy decyzja, znajdują się na wysokości [...] powyżej powierzchni pasa drogowego, a dokładnie chodnika (ich położenie kilka metrów nad ziemią jest widoczne na pierwszy rzut oka i wynika również z dokumentacji zdjęciowej). Zgodnie z art. 4 pkt 1 ustawy o drogach publicznych, pod pojęciem "pas drogowy" należy rozumieć "wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą". Wynika z tego, że za pas drogowy uznaje się również powierzchnię (słup powietrza) znajdującą się nad gruntem, ale jedynie w zakresie w jakim w powierzchni tej znajdują się obiekty budowlane lub urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem, obsługą ruchu lub zarządzaniem drogą, a nie cały słup powietrza znajdujący się nad gruntem.

Zgodnie z § 54 ust. 4 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz.U. Nr 43 poz. 430), wysokość tzw. skrajni nad chodnikiem powinna być nie mniejsza niż [...]. Oznacza to, że typową wysokością słupa powietrza, który wystarcza do prawidłowego korzystania z chodnika, jest wysokość.

W odniesieniu do zarzutu 4) strona podniosła, że organ w nieprawidłowy sposób określił cel zajęcia pasa drogowego określony w decyzji. W decyzji wskazano bowiem, iż zezwolenie dotyczy "tymczasowego obiektu budowlanego". Zgodnie z art. 4 ust. 3 pkt 5 ustawy Prawo budowlane, tymczasowym obiekcie budowlanym jest "obiekt budowlany przeznaczony do czasowego użytkowania w okresie krótszym od jego trwałości technicznej, przewidziany do przeniesienia w inne miejsce lub rozbiórki, a także obiekt budowlany niepołączony trwale z gruntem, jak: strzelnice, kioski uliczne, pawilony sprzedaży ulicznej i wystawowe, przekrycia namiotowe i powłoki pneumatyczne, urządzenia rozrywkowe, barakowozy, obiekty kontenerowe".

W niniejszej sprawie nie sposób przyjąć, aby daszki i wypust szklany, trwale powiązane z bryłą budynku, stanowiły tymczasowy obiekt budowlany. Z decyzji nie wynika zresztą na jakiej podstawie organ dokonał takiej klasyfikacji, a takiego celu nie podano we wniosku strony (we wniosku określono daszki i wypust jako "obiekt"). Wydanie decyzji zezwalającej na zajęcie pasa drogowego na cele tymczasowego obiektu budowlanego, podczas gdy strona wnosiła o zajęcie pasa nad inny cel (ze stanu faktycznego wynika w sposób oczywisty, że wniosek dotyczył fragmentu budynku), jest - wbrew twierdzeniom organu - rażąco sprzeczne z wnioskiem strony.

Również z tego powodu decyzja powinna zostać uchylona, jako nie rozstrzygająca w sprawie wniosku strony, lecz rozstrzygająca w zakresie nie ujętym we wniosku.

Co do zarzutu strona podniosła ponadto, iż zastosowanie w niniejszym przypadku opłaty za zajęcie pasa drogowego (jeśli by uznać, że rzeczywiście do niego doszło) nastąpiło z naruszeniem § 292 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. (Dz. U. Nr 75 poz. 690).

Zgodnie z tym przepisem, wejścia do budynku o wysokości powyżej dwóch kondygnacji nadziemnych, mającego pomieszczenia przeznaczone na pobyt ludzi, należy ochraniać daszkiem lub podcieniem ochronnym o szerokości większej co najmniej o od szerokości drzwi oraz o wysięgu lub głębokości nie mniejszej niż w budynkach niskich i w budynkach wyższych.

Wobec powyższego, nałożenie na stronę obowiązków "opuszczenia zajmowanego terenu oraz przywrócenia pasa drogowego do stanu poprzedniego najpóźniej z upływem ostatniego dnia obowiązywania zezwolenia", "opuszczenia zajmowanego terenu w terminie wskazanym przez zarządcą drogi w przypadku konieczności przeprowadzenia prac związanych z przebudową lub utrzymaniem drogi" oraz "niezwłocznego udostępnienia terenu zarządcy drogi w przypadku awarii infrastruktury podziemnej" należy ocenić jako nałożenie obowiązków niemożliwych do spełnienia w dzisiejszym stanie prawnym. Spełnienie obowiązku (zwłaszcza "niezwłocznie" i "w terminie określonym przez zarządcą") w takim przypadku narażałoby Wspólnotę nie tylko na kary administracyjne za samowolę budowlaną, ale również doprowadziłoby do naruszenia przepisów o warunkach technicznych budynków.

W związku z powyższym należałoby uznać, że decyzja zawierająca obowiązki opisane powyżej spełnia przesłanki nieważności, o których mowa w art. 156 § 1 pkt 6 Kpa, jako że jej wykonanie wywołałaby czyn zagrożony karą.

Z ostrożności, strona dodatkowo podniosła, iż w przypadku uznania, że daszki

i wypust znajdują się w pasie drogowym, w niniejszej sprawie zachodzą przesłanki do stwierdzenia, że na skutek braku wprowadzenia odpowiednich przepisów przejściowych w ustawie o zmianie ustawy z dnia 14 listopada 2003 r. o drogach publicznych oraz zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2003 r. Nr 200, poz. 1953), nałożono na stronę obowiązek o charakterze pieniężnym w sposób sprzeczny z art. 2 i 84 Konstytucji.

Chociaż przepisy o zajęciu pasa drogowego istnieją w ustawie od początku jej obowiązywania, po wejściu Konstytucji RP w życie, nałożenie opłaty za zajęcie pasa drogowego bez umocowania wynikającego z ustawy, art. 40 ustawy o drogach publicznych, uznawano za niezgodny z Konstytucją. Zasady wydawania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego i wymierzania opłat wprowadzono na mocy ustawy o zmianie ustawy z dnia 14 listopada 2003 r. o drogach publicznych oraz zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2003 r. poz. 200 Nr 1953). Ta sama ustawa zmieniła definicję "pasa drogowego", który pierwotnie był tożsamy z pojęciem "drogi" (zgodnie art. 4 pkt 1 w poprzednim brzmieniu, pojęcia "pasa drogowego" i "drogi" stosowano wymiennie) i oznaczał "wydzielony pas terenu, przeznaczony do ruchu lub postoju pojazdów oraz do ruchu pieszych, wraz z leżącymi w jego ciągu obiektami inżynierskimi, placami, zatokami postojowymi oraz znajdującymi się w wydzielonym pasie terenu chodnikami, ścieżkami rowerowymi, drogami zbiorczymi, drzewami i krzewami oraz urządzeniami technicznymi związanymi z prowadzeniem i zabezpieczeniem ruchu". W ustawie nie znalazły się przepisy przejściowe, z których by wynikało, czy należy naliczać opłatę w przypadku urządzeń, które w wyniku nowelizacji zaczęły spełniać przesłanki zajmując pas drogowy.

Interpretacja pojęcia "pasa drogowego" w poprzednim brzmieniu, a w szczególności uznawanie go przez ustawodawcę za tożsame z pojęciem "drogi" prowadzą do wniosku, że w chwili wzniesienia budynku " " wraz z i wypustem , daszki i wypust nie znajdowały się w pasie drogowym i nie było konieczne zezwolenie na zajęcie pasa drogowego w celu ich umieszczenia. W takim wypadku, na mocy nowelizacji ustawy o drogach publicznych nałożono w istocie nowy obowiązek ponoszenia opłaty za zajęcie pasa drogowego. Doszło przy tym do paradoksalnej sytuacji, w której Wspólnota nie może uwolnić się od obowiązku zapłaty ww. opłaty poprzez demontaż daszków, ponieważ - jak już wskazano wyżej - ich usunięcie stoi w sprzeczności z wymaganiami technicznymi dla budynku.

Po rozpoznaniu odwołania Samorządowe Kolegium Odwoławcze z dnia [...] na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. (t.j. Dz. U. Nr 98 z 2000 r. poz. 1071 z późn. zm.) w związku z art. 40 ust. 1, 2 pkt 3 i art. 40 ust. 3, 6, 11, 13, 15 ustawy z dnia 21 marca 1985r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2007r. Nr 19, poz. 115 z późn. zm.), utrzymało w mocy decyzję organu I instancji.

Ustalenia dokonane przez organ I instancji Samorządowe Kolegium Odwoławcze przyjęło jako własne, wskazując na treść art. 40 ust. 2 pkt 3 i ust. 6 ustawy o drogach publicznych uznało, że decyzja wydana przez organ I instancji jest zgodna z obowiązującymi przepisami prawa. Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu Kolegium uznało, że organ I instancji należycie ustalił wszystkie elementy, niezbędne do naliczenia opłaty za zajęcie pasa drogowego. Okoliczność, że daszek i wypust szklany, jak twierdzi strona, nie są umieszczone w pasie drogowym, gdyż znajdują się na wysokości [...] nad chodnikiem nie ma znaczenia w przedmiotowej sprawie.

Powołując się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia z dnia 24 listopada 2010 r. sygn. akt II SA/Sz 837/10 organ odwoławczy stwierdził, że pas drogowy w rozumieniu wyżej wskazanej ustawy, to "wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą". Z treści wyżej cytowanej definicji pasa drogowego ustanowionej w art. 4 pkt 1 u.d.p. wynika, że objęcie przez ustawodawcę pasa drogowego szczególną ochroną prawną uzasadnione jest potrzebami prowadzenia, zabezpieczania i obsługą ruchu i potrzebami zarządzania drogą. Względy te legły zatem, u podstaw wyrażonych w Rozdziale 4 ustawy przepisów dotyczących zarządzania pasem drogowym. Stąd czerpią swe uzasadnienie wyrażone w art. 39 ust. 1 zakazy dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogły by powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego, a także precyzyjnie określone w art. 40 zasady zajęcia pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg.

Jeśli zatem na budynku przylegającym do granicy pasa drogowego zamontowany jest obiekt w taki sposób, że jego powierzchnia wchodzi w przestrzeń powietrzną nad pasem drogowym, to zgodnie z wyżej cytowaną definicją ustawową pasa drogowego obiekt ten jest obiektem zajmującym pas drogowy. Umieszczenie takiego obiektu, jako zajęcie pasa drogowego wymaga zatem zezwolenia właściwego zarządcy drogi.

W tej sytuacji bez znaczenia jest na jakiej wysokości umieszczone są daszek

i wypust. Istotne jest, że jest zamocowane są nad drogą, a zatem znajdują się w pasie drogowym.

Organ odwoławczy podkreślił, że decyzja ta została wydana do czasu zapotrzebowania terenu, jeśli zatem strona nie chce ponosić opłat związanych

z zamontowaniem reklamy, to może zdemontować daszek i wypust szklany

i poinformować o tym fakcie zarządcę drogi.

Kolegium nie zgodziło się także z zarzutami odwołującej się dotyczącymi tego,

że przepisy o zajęciu pasa drogowego stosuje się również w stosunku do podmiotów, które umieściły urządzenie w pasie drogowym przed wejściem w życie ustawy

o zmianie ustawy z dnia 14 listopada 2003r. w szczególności, jeśli nie mogą dokonać demontażu tego urządzenia ze względu na wymagania techniczne zawarte

w obowiązujących przepisach prawa.

Zgodnie z art. 38 ust. 1 ustawy z dnia 21.03.1985r. o drogach publicznych, istniejące w pasie drogowym obiekty budowlane i urządzenia niezwiązane z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, które nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi, mogą pozostać w dotychczasowym stanie.

Dopiero w przypadku przebudowy lub remontu tych obiektów budowlanych lub urządzeń wymagana jest zgoda zarządcy drogi, a w przypadku gdy planowane roboty są objęte obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę, również uzgodnienia projektu budowlanego (ust. 2).

Na poparcie swojego stanowiska organ powoła się na wyrok NSA z dnia 28.06.2007r. sygn. akt I OSK 811/06, w którym Sąd stwierdził, że ustawodawca w ustawie o drogach publicznych różnicuje obiekty, które istnieją już w pasie drogowym, od tych które zostaną tam zlokalizowane po uzyskaniu zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. Analiza przepisu art. 38 prowadzi do wniosku, że uprawnienie do używania istniejącego obiektu budowlanego znajdującego się w pasie drogowym nie wymaga uzyskania decyzji administracyjnej - zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, a obowiązek uzyskania zgody zarządcy drogi odnosi się jedynie do sytuacji przebudowy i remontu.

Regulacja ta, jak podaje NSA, legalizuje jedynie w pasie drogowym obiekty budowlane i nie zawiera jakiegokolwiek odesłań do przepisów nakładających na obywatela obowiązku wystąpienia z wnioskiem o wydanie decyzji administracyjnej w przedmiocie zezwolenia na jego zajęcie.

Zgodnie z art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych, w szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi, wydawanym w drodze decyzji administracyjnej. Z art. 39 ust. 3a wynika, że decyzję zezwalającą na zajęcie pasa drogowego uzyskuje się przed uzyskaniem pozwolenia na budowę lub zgłoszenia budowy albo wykonywania robót budowlanych.

W świetle przepisów NSA stwierdził, że lokalizacja, a więc użytkowanie obiektów budowlanych w przyszłości wymaga uzyskania zezwolenia na jego zajęcie.

Upoważnia to do stwierdzenia, że przepis ten nie dotyczy obiektów budowlanych znajdujących się już w pasie drogowym, o których mowa w art. 38 ust. 1 ustawy posadowionych tamże przed dniem wejścia przywołanej ustawy w życie.

Zdaniem Kolegium, skoro budynek położony został wybudowany po tej dacie, to bezspornie podlega obowiązkowi uzyskania zezwolenia, a co za tym idzie ponoszenia stosownej opłaty.

Powyższą decyzję zaskarżyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego Wspólnota Nieruchomości reprezentowana przez Zarządcę nieruchomości wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła :

1) naruszenie art. 7, 8 i 77 Kpa poprzez rozpoznanie sprawy w sposób niedbały i niedokładny, nie budzący zaufania do organów postępowania

2) naruszenie art. 7 i 77 Kpa poprzez nie wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego, polegające na braku ustalenia:

a) czy daszki i wypust mające stanowić zajęcie pasa drogowego znajdują się w przestrzeni, w której są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, lub urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą,

b) czy budynek (oraz) znajdujący był już wybudowany [...].

3) naruszenie art. 40 ust. 12 w zw. z art. 4 pkt 1 ustawy o drogach publicznych poprzez przyjęcie, że każdy element budynku znajdujący się nad chodnikiem stanowi zajęcie pasa drogowego, niezależnie od tego na jakiej wysokości ten element się znajduje i czy przestrzeń w jakiej się znajduje jest wykorzystywana do prowadzenia, zabezpieczenia lub obsługi ruchu bądź zabezpieczenia drogi,

4) naruszenie art. 7 i 77 Kpa poprzez brak odniesienia się organu II instancji do wszystkich zarzutów strony, a w szczególności do zarzutów dotyczących naruszenia przez organ I instancji art. 3 pkt 5 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (jt. Dz.U. z 2004 r. Nr 243, poz. 1623) poprzez uznanie, że fragment trwałej konstrukcji budynku, służący do ochrony przed deszczem, stanowi tymczasowy obiekt budowlany,

5) naruszenie art. 4 pkt 23 ustawy o drogach publicznych z dnia 21 marca 1985 r. (tj. Dz.U. z 2007 Nr 19, poz. 115) poprzez uznanie, że daszki i wypusty szklane stanowiące trwały element budynku i służące jako element dekoracyjny oraz ochrona przed deszczem są reklamą;

ewentualnie:

6) naruszenie art. 6 KPA w zw. z art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych i w zw. 2 i 84 Konstytucji poprzez uznanie, że przepisy o zajęciu pasa drogowego stosuje się również w stosunku do podmiotów, które umieściły urządzenie w pasie drogowym przed wejściem w życie ustawy o zmianie ustawy z dnia 14 listopada 2003 r. o drogach publicznych oraz zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2003 r. Nr 200, poz. 1953) w szczególności jeśli nie mogą dokonać demontażu tego urządzenia ze względu na wymagania techniczne zawarte w obowiązujących przepisach prawa;

a ponadto:

7) naruszenie art. 6 KPA w zw. § 292 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. (Dz.U. Nr 75, poz. 690) poprzez utrzymanie w mocy nałożonego na stronę przez I organ instancji obowiązku demontażu elementów konstrukcji budynku, których istnienie jest wymagane przez obowiązujące przepisy prawa i mimo, iż ten obowiązek nie znajduje żadnego umocowania w przepisach prawa;

8) naruszenie art. 6 KPA poprzez utrzymanie w mocy nałożonego na stronę przez I organ instancji obowiązku utrzymania porządku i czystości terenu w obrębie od obiektu, mimo iż ten obowiązek nie znajduje żadnego umocowania w przepisach prawa.

W uzasadnieniu skargi strona wyjaśniła, że wniosek z [...] o zezwolenie został złożony wyłącznie z powodu wszczęcia przez ZDiTM postępowania w sprawie rzekomego zajęcia pasa drogowego, co nastąpiło po prawie latach od wybudowania obiektu - centrum handlowego " ".

Pomimo tego wniosku skarżąca nadal stoi na stanowisku, iż w sprawie nie zachodzi w ogóle sytuacja zajęcia pasa drogowego.

Przechodząc do uzasadnienia zarzutów strona wskazała, że uzasadnienie decyzji sporządzono w sposób tak niestaranny, że zachodzi wątpliwość, czy w ogóle spełnia ono warunki Kpa. SKO stwierdza min. w decyzji, że decyzja Prezydenta dotyczyła obiektu budowlanego o po w. [...](akapit uzasadnienia) podczas gdy w rzeczywistości powierzchnia ta wynosi [...]. Ponadto SKO stwierdziło, że decyzja dotyczy zajęcia pasa drogowego pod reklamę (strona akapit uzasadnienia; strona . -ostatnie zdanie , akapitu, drugie zdanie akapitu), mimo iż ani z wniosku strony ani z decyzji I instancji to nie wynikało (przypuszczalnie wniosek taki został "" z innych postępowań dotyczących kar za zajęcie pasa drogowego pod reklamy znajdujące się na CH "").

Zdaniem skarżącej zupełnie kuriozalne jest również stwierdzenie SKO, że Prezydent prawidłowo wyliczył opłatę za zajęcie pasa drogowego, gdyż stawka opłat za każdy dzień zajęcia pasa drogowego wynosi [...] - co jest stwierdzeniem oczywiście niezgodnym z przepisami, ponieważ w tej sprawie organ I instancji zastosował (prawidłowo) stawkę [...] (stawka zł jest stosowana do reklam, a zł do innych urządzeń). Niepojęte jest dla strony, w jaki sposób organ wyliczył, przy zastosowaniu błędnej powierzchni urządzeń ([...]) i błędnej stawki za () oraz liczby dni [‘...], iloczyn ich wynosi [...]. Powyższe ukazuje dobitnie, że organ II instancji nawet nie potrafił prawidłowo określić, czy sprawa niniejsza dotyczy reklamy czy tzw. innych urządzeń, czy była rozpatrywana po raz pierwszy czy kolejny i jaką stawkę należało zastosować, a w połączeniu z zupełnym brakiem rozpatrzenia niektórych zarzutów strony uzasadnia twierdzenie, że kontrola orzeczenia przez organ II instancji miała charakter iluzoryczny.

W odniesieniu do zarzutów zawartych w punktach 2 i 3 skargi strona wskazała, że zgodnie z orzecznictwem sądów administracyjnych, przy trójwymiarowym postrzeganiu pasa drogowego należy rozpatrywać funkcjonalną rolę pasa drogowego. Sądownictwo administracyjne zakwestionowało rozumienie pasa drogowego jako przestrzeni sięgającej w sposób nieograniczony w górę i w dół. Przepisy dotyczące zajęcia pasa drogowego wprowadzono ze względu na specjalny charakter dróg publicznych oraz ich znaczenie dla społeczeństwa i funkcjonowania gospodarki. Jest oczywistym, że funkcją tych przepisów jest ochrona dróg publicznych, tak aby zapewnić niezakłócone korzystanie z nich przez społeczeństwo. Wprowadzenie generalnego zakazu umieszczania jakichkolwiek urządzeń niezwiązanych z drogą w pasie drogowym, pod groźbą wysokiej kary administracyjnej, stanowi znaczne uprzywilejowanie zarządców dróg publicznych w stosunku do innych osób fizycznych i prawnych, które dla ochrony swojej własności (np. gruntu, na którym znajduje się droga wewnętrzna) zmuszone są dochodzić swoich roszczeń przed sądem cywilnym, a uzyskanie przez nie odszkodowania związane jest z wykazaniem wysokości szkody i winy.

W związku z tak znacznym zwiększeniem ochrony zarządcy drogi w stosunku do innych podmiotów należy uznać, że zakres tej ochrony jest ograniczony do ochrony nie całej działki gruntu, na której położona jest droga, lecz jedynie do granic powierzchni, w której następuje korzystanie z tej drogi. Jeżeli ochrona pasa drogowego miałaby mniejszy zakres niż ochrona prawa własności nieruchomości, w pozostałym zakresie właściciel gruntu może dochodzić swoich roszczeń na zasadach cywilnoprawnych, tak jak pozostałe osoby.

Na takie rozumienie instytucji zajęcia pasa drogowego funkcjonujące w orzecznictwie sądowoadministracyjnym strona powołała ( wyrok NSA II GSK 135/08, wyrok NSA II GSK 614/08, wyrok WSA w Olsztynie II SA/Ol 752/09, wyrok NSA II GSK 316/10) i zostało przyjęte przez doktrynę (np. "Komentarz do ustawy o drogach publicznych" Pawła Zaborniaka, LexisNexis 2010, oraz "Komentarz do ustawy o drogach publicznych" Renaty Strachowskiej, ABC 2012).

Ponadto skarżąca podkreśliła, że z doświadczenia życiowego wynika, iż daszek czy wypust budynku umieszczone metrów nad chodnikiem, nie utrudniają korzystania przechodniom z tegoż chodnika, a także nie utrudniają poruszania się innym pojazdom po drodze ani nie mają wpływu na obsługę ruchu i remonty drogi. Świadczy o tym również fakt, że budynek znajduje się w tym miejscu od, a ZDiTM aż do [...] nie uznawał tego za zajęcie pasa drogowego oraz nie zgłaszał aby daszek i wypusty przeszkadzały w wykonywaniu jakichkolwiek czynności zarządcy drogi. Biorąc pod uwagę, że w międzyczasie dokonano generalnej przebudowy ulicy, należałoby przyjąć, że elementy budynku w żaden sposób nie wypływają na ruch drogowy, a zatem nie znajdują się w pasie ruchu drogowego.

Jeżeli chodzi o zarzuty zawarte w punktach to strona zarzuciła organowi odwoławczemu, że w sposób całkowicie dowolny ustalił, iż daszki i wypust szklany, które stanowią przedmiot niniejszej sprawy, są "reklamą" w rozumieniu art. 4 pkt 23 ustawy o drogach publicznych, a także w żaden sposób nie skorygował ustalenia organu I instancji, iż jest to " ".

Mimo iż strona podnosiła wyraźnie w swoim odwołaniu, że organ I instancji błędnie określił, że daszki i wypusty są " ", organ II nie tylko nie zmienił tego ustalenia, ale dokonał jeszcze własnych, jeszcze bardziej niezgodnych ze stanem m.in. faktycznym ustaleń, czyli przyjął, że daszki i wypusty stanowią reklamę (świadczy o tym stwierdzenie na 3. stronie uzasadnienia, 3 akapit: "(...) jeśli zatem strona nie chce ponosić opłat związanych z zamontowaniem reklamy, to może zdemontować daszek i wypust szklany (...)").

Daszki i wypust szklany, są trwale połączone z konstrukcją budynku i służą jako element ozdobny oraz do ochrony przed deszczem, i nie zawierają żadnych elementów nośnika informacji wizualnej o którym mowa w art. 4 pkt 23 ustawy o drogach publicznych. Elementy te też nie są tymczasowym obiektem budowlanym w rozumieniu art. 4 ust. 3 pkt 5 ustawy Prawo budowlane.

W ocenie strony uznanie elementów budynku za tymczasowy obiekt budowlany sprawiło, że organ I instancji nałożył na stronę np. obowiązek ich usunięcia po wygaśnięciu okresu pozwolenia na zajęcie pasa drogowego.

Elementy budynku CH " " wiszące nad chodnikiem znajdują się tam wszak zgodnie z pozwoleniem na budowę i pozwoleniem na użytkowanie budynku, co nigdy nie było przez żaden organ kwestionowane. W związku z powyższym stanowiskiem ZDiTM, strona wystąpiła o decyzję lokalizacyjną, chociaż z logicznego punktu widzenia nie powinna być ona wydana; nie świadczy to jednak w żaden sposób o tym, że daszek i wypusty są tymczasowymi obiektami budowlanymi.

W odniesieniu do zarzutu 6 strona z ostrożności, gdyby Sąd nie podzielił jej zapatrywania wskazanego w punkcie 2, dodatkowo podniosła, że w niniejszej sprawie zachodzą przesłanki do stwierdzenia, że na skutek braku wprowadzenia odpowiednich przepisów przejściowych w ustawie o zmianie ustawy z dnia 14 listopada 2003 r. o drogach publicznych oraz zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2003 r. Nr 200 poz. 1953), nałożono na stronę obowiązek o charakterze pieniężnym w sposób sprzeczny z art. 2 i 84 Konstytucji.

Ponadto strona zarzuciła, że w decyzji I instancji nałożono na stronę obowiązki nie mające żadnego oparcia w przepisach prawa, co nie zostało w żaden sposób skorygowane przez organ II instancji.

Strona wskazała, że zgodnie z § 292 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. (Dz.U. Nr 75, poz. 690), tj. obowiązującego w momencie uzyskania pozwolenia na budowę CH "Kupiec", wejścia do budynku o wysokości powyżej dwóch kondygnacji nadziemnych, mającego pomieszczenia przeznaczone na pobyt ludzi, należy ochraniać daszkiem lub podcieniem ochronnym o szerokości większej co najmniej o od szerokości drzwi oraz o wysięgu lub głębokości nie mniejszej niż w budynkach niskich (N) w budynkach wyższych.

Wobec powyższego, zdaniem skarżącej nałożenie na stronę obowiązków "opuszczenia zajmowanego terenu oraz przywrócenia pasa drogowego do stanu poprzedniego najpóźniej z upływem ostatniego dnia obowiązywania zezwolenia", "opuszczenia zajmowanego terenu w terminie wskazanym przez zarządcą drogi w przypadku konieczności przeprowadzenia prac związanych z przebudową lub utrzymaniem drogi" oraz "niezwłocznego udostępnienia terenu zarządcy drogi w przypadku awarii infrastruktury podziemnej" należy ocenić jako nałożenie - obowiązków niemożliwych do spełnienia w dzisiejszym stanie prawnym. Spełnienie obowiązku (zwłaszcza " ''' i "w terminie określonym przez zarządcą") w takim przypadku narażałoby Wspólnotę nie tylko na kary administracyjne za samowolę budowlaną, ale również doprowadziłoby do naruszenia przepisów o warunkach technicznych budynków.

W związku z powyższym należałoby uznać, że decyzja zawierająca obowiązki opisane powyżej spełnia przesłanki nieważności, o których mowa w art. 156 § 1 pkt 6 KPA, jako że jej wykonanie wywołałaby czyn zagrożony karą.

W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze wniosło o oddalenie skargi, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny z w a ż y ł, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) zadaniem sądów administracyjnych jest kontrola działalności administracji, a jedynym jej kryterium jest legalność, czyli zgodność z prawem zaskarżonych aktów.

Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 ustawy z 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) stanowiący, że Sąd orzeka w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Dokonując takiej kontroli w niniejszej sprawie Sąd doszedł do przekonania, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem zaskarżenia była decyzja, utrzymująca w mocy decyzję organu pierwszej instancji, wydana w sprawie zezwolenia na czasowe zajęcie pasa drogowego w terminie od [...] pod tymczasowy obiekt budowlany ( ) o powierzchni [...] oraz ustalenia opłaty w wysokości [...] ww. zajęcie.

Zdaniem strony skarżącej organy orzekające w sprawie dokonały błędnej interpretacji art. 40 ust. 12 w zw. z art. 4 pkt. 1 ustawy o drogach publicznych. W rozpoznawanej sprawie istotne znaczenie miało zatem ustalenie zasadności nałożenia na skarżącą obowiązku uiszczenia ww. opłaty.

Podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowiły przepisy ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 18, poz. 115 ze zm.) - zwaną dalej ustawą. Zgodnie z art. 39 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy zabrania się dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego, a w szczególności lokalizacji obiektów budowlanych, umieszczania urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Jednakże ustawodawca, w drodze pewnego wyjątku, przewidział w art. 39 ust. 3 ww. ustawy, że w szczególnie uzasadnionych wypadkach lokalizowanie w pasie drogowym wspomnianych wyżej obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi, wydawanym w drodze decyzji administracyjnej. Z kolei, jak stanowi art. 40 ust. 1 ustawy o drogach publicznych, zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi, w drodze decyzji administracyjnej. Zezwolenia wymaga prowadzenie robót w pasie drogowym, umieszczanie w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej, czy obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, umieszczanie reklam, a także zajęcie pasa drogowego na prawach wyłączności w innych celach (art. 40 ust. 2 ustawy). Za zajęcie pasa drogowego pobiera się opłatę (art. 40 ust. 3). Opłatę za zajęcie pasa drogowego w celu umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam ustala się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy obiektu budowlanego albo powierzchni reklamy, liczby dni zajmowania pasa drogowego i stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego (art. 40 ust. 6 ustawy). Wysokość stawek opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego ustala w drodze uchwały organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego, dla dróg, których zarządcą jest ta jednostka samorządu terytorialnego (art. 40 ust. 8 ustawy).

W realiach rozpoznawanej sprawy, uwzględniając dokumentację odzwierciedlającą teren, na którym znajduje się budynek należący do Wspólnoty, oraz powierzchnię nadwieszonych daszków i wypustu szklanego w ww. budynku, uznać należy, że nadwieszone fragmenty elewacji o łącznej powierzchni [...] znajdują się w obrębie pasa drogowego. Rację mają zatem organy, że okoliczność zajęcia pasa drogowego potwierdzają dane odnoszące się do linii granicznych pasa drogowego oraz do granic budynku.

Z uzasadnienia uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 czerwca 2000 r., sygn. akt [...]) wynika, że pas drogowy to nie tylko płaszczyzna gruntu pasa drogowego, ale także przestrzeń nad tym pasem. Skoro więc przedmiotowy budynek usługowy został tak zbudowany, że fragmenty jego elewacji znajdują się w przestrzeni nad pasem drogowym, to uznać należy, że wchodzą w jego zakres. Takie rozumienia pasa drogowego znalazło się też w aktualnie obowiązującej definicji zawartej w art. 4 ustawy o drogach publicznych. Mianowicie, pas drogowy to "wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne zawiązane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą".

W świetle powyższego zasadne jest stanowisko organów, że odnośnie do sposobu ustalenia wysokości opłaty w zakresie wyliczenia powierzchni zajętego pasa należało wliczyć liczbę metrów kwadratowych pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy obiektu budowlanego.

Reasumując Sąd stwierdza, że organy orzekające w sprawie w sposób prawidłowy ustaliły stan faktyczny sprawy, a konsekwencji właściwie ustaliły opłatę za zajęcie pasa drogowego.

W zaskarżonej decyzji organu odwoławczego znalazły się błędy dotyczące powierzchni nadwieszonych daszków i wypustu szklanego, a także numeru sprawy jednakże w postanowieniu błędy te zostały sprostowane.

Za uzasadnioną należałoby uznać również uwagę strony skarżącej, że decyzja drugiej instancji w swoim uzasadnieniu zawiera jeszcze inne błędy mianowicie Kolegium wskazuje, że opłata za umieszczenie reklamy w pasie drogowym wynosi, gdy tymczasem przedmiotem sprawy nie jest reklama lecz inny obiekt budowlany. Zauważony przez stronę błąd nie ma jednak w ocenie Sądu istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Jak sama strona przyznaje błąd ten nie przekłada się na obliczenie dokonane przez organ odwoławczy, bowiem kwota stanowiąca opłatę za zajęcie pasa drogowego została prawidłowo obliczona przez organ I instancji i nie została zmieniona przez organ II instancji.

Jako nie uzasadnione należało uznać pozostałe zarzuty zawarte w skardze.

Nie został naruszony przepis art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych bowiem dotyczy on obiektów umieszczonych w pasie drogowym przed wejściem w życie przedmiotowej ustawy, a nie nowelizacji.

Zamieszczenie w decyzji obowiązku opuszczenia zajmowanego terenu oraz przywrócenie pasa drogowego do stanu poprzedniego najpóźniej z upływem ostatniego dnia obowiązywania zezwolenia wiąże się czasowym charakterem zezwolenia. Ma to również motywować stronę do określonego zachowania.

W tym stanie rzeczy wobec braku podstaw do uwzględnienia skargi na podstawie art. 151 P.p.s.a. należało orzec jak w wyroku.