II SA/Po 358/13

Uzasadnienie

Decyzją z dnia [...] grudnia 2012 r., nr [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w C. (dalej: "PINB w C.") na podstawie art. 104 § 2 i art. art. 105 Kodeksu postępowania administracyjnego (dalej: "kpa") art. 66 ust. 1 ustawy z dnia ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 z późn. zm.) nakazał inwestorowi M. P. wykonanie następujących robót zabezpieczających na wstrzymanej budowie budynku mieszkalno-usługowego w C. przy ul. [...] na działkach nr [...] i [...]: a) dokończenie wykonania słupa Sb1 w osi 1-1΄ do wysokości spodu podciągu Pd-1, b) dokończenie wykonania słupa Sb1 w osi 2-2΄ do wysokości spodu podciągu Pd-1, c) dokończenie wykonania słupa Sb2 w osi 3-3΄ do wysokości spodu podciągu Pd-1, d) dokończenie wykonania słupa Sb1 w osi 4-4΄ do wysokości spodu podciągu Pd-1, e) wykonanie stopy i słupa Sb1 w osi 5-5΄ do wysokości spodu podciągu Pd-1, f) obustronne uzupełnienie wylewką żelbetową ubytków murów piwnicznych przy każdym ze słupów do wysokości pozostawionej ściany piwnicznej, g) wypełnienie chudym betonem ubytków murów między ścianą piwnicy a murem fundamentowym budynków na działkach sąsiednich (nr [...] i [...]) do wysokości pozostawionej ściany piwnicznej, h) wykonanie tymczasowego zadaszenia nad wnęką wejściową do piwnicy w budynku na działce nr [...] z odprowadzeniem wód opadowych w kierunku "od tego budynku", i) wykonanie zabezpieczenia fundamentów i ścian piwnic w szczycie budynku przed przemakaniem i przemarzaniem, ocieplenie odsłoniętej ściany piwnicznej w szczycie budynku na działce nr [...] stanowiącej własność S. K. Ponadto określił obowiązek prowadzenia robót pod nadzorem osób posiadających uprawnienia w odpowiedniej specjalności oraz termin wykonania tych robót.

Wielkopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej WWINB), po rozpatrzeniu odwołań H. K. i Z. M., na podstawie art. 138 § 2 kpa uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia.

Z uzasadnienia powyższego rozstrzygnięcia wynika m.in., że w dniu 7 maja 2010 r. pracownicy PINB w C. w wyniku kontroli nieruchomości położonej w C. przy ul. [...] (na działkach nr [...] i [...]) stwierdzili wykonanie rozbiórki budynku parterowego zgodnie z pozwoleniem na budowę nr [...] z dnia [...] lutego 2010 r. wydanym przez Starostę C., które zostało utrzymane w mocy przez Wojewodę Wielkopolskiego decyzją z dnia [...] kwietnia 2010 r. ([...]). Decyzja organu II instancji została następnie prawomocnie (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 6 października 2011 r. sygn. akt II OSK 2462/10) uchylona wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 13 sierpnia 2010 r. sygn. akt II SA/Po 371/10. W wyniku kolejnych kontroli ustalono, że wykonanie rozbiórki poddasza i I piętra obiektu dotychczas posadowionego na tej nieruchomości, a także że prace przy budowie zostały wstrzymane w dniu 17 sierpnia 2010 r. Decyzją z dnia [...] stycznia 2012 r. ([...]) Wojewoda Wielkopolski uchylił decyzję Starosty C. z dnia [...] lutego 2010 r. o pozwoleniu na budowę i przekazał sprawę temu organowi do ponownego rozpatrzenia. Kolejna decyzja Starosty C. z dnia [...] marca 2012 r. ([...]) w przedmiocie pozwolenia na budowę budynku mieszkalno-usługowego oraz rozbiórkę istniejącego budynku na wyżej opisanych działkach (odmowna) została uchylona przez Wojewodę Wielkopolskiego decyzją z dnia [...] maja 2012 r., a sprawa przekazana do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Odnosząc się do prawidłowości decyzji PINB w C. z dnia [...] grudnia 2012 r. WWINB stwierdził, że niedopuszczalne jest wydanie aktu, którym jednocześnie umarza się postępowanie administracyjne i rozstrzyga merytorycznie co do istoty sprawy poprzez nałożenie pewnych obowiązków na stronę; stąd też niedopuszczalne było wydanie decyzji zarówno na podstawie art. 66 ustawy Prawo budowlane, jak i art. 105 kpa. Ponadto stwierdził, że decyzja organu I instancji jest w istocie prawie pozbawiona uzasadnienia oraz pouczenia o możliwości zaskarżenia jej do organu wyższej instancji, co narusza art. 107 § 1 kpa. WWINB podniósł także, że w piśmie z dnia 12 października 2012 r. [znak [...]] wskazał organowi I instancji, jakie czynności powinien podjąć po zakończeniu postępowania administracyjnego przed organami architektoniczno-budowlanymi, a dotyczącym przedmiotowej nieruchomości. WWINB zarzucił organowi I instancji, że nie podjął czynności w celu ustalenia na jakim etapie znajduje się postępowanie przed organami administracji architektoniczno-budowlanej, oraz że nie wyjaśnił dlaczego w niniejszej sprawie prowadzi postępowanie na podstawie przepisów rozdziału VI dotyczących utrzymania obiektów budowlanych, skoro aktualnie nie ma do czynienia z obiektem budowlanym, lecz z rozpoczętą budową. Organ II instancji wskazał, że PINB w C. powinien w pierwszej kolejności ustalić stan faktyczny, przede wszystkim, czy zakończyło się postępowanie przed organami administracji architektoniczno-budowlanej, a następnie przeprowadzić postępowanie w celu doprowadzenia przedmiotowego obiektu do stanu zgodnego z prawem. Powołując się na art. 61 Prawa budowlanego, WWINB wskazał na obowiązki, jakie ciążą na właścicielach nieruchomości względem nieruchomości, na której realizowana jest inwestycja, tj. obiektu budowlanego państwa M., którzy jako właściciele odpowiadają za stan techniczny tego obiektu, a w razie pogorszenia jego stanu w wyniku inwestycji M. P. mogą wystąpić z roszczeniem odszkodowawczym do sądu powszechnego.

Skargę na decyzję WWINB wnieśli do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu H. K. i Z. M., zarzucając naruszenie art. 138 § 2 kpa, art. 80 i art. 107 § 3 w zw. z art. 140 kpa oraz art. 61 w zw. z art. 5 ust. 2 oraz art. 81 ust. 1 Prawa budowlanego. Skarżący podnieśli, że zastosowanie art. 138 § 2 kpa było błędne, gdyż organ odwoławczy uchylił się od wydania orzeczenia co do meritum sprawy, podczas gdy sytuacja wymaga natychmiastowej interwencji i nałożenia na inwestora zobowiązań mających na celu zabezpieczenie placu budowy, którego stan zagraża zdrowiu i życiu ludzkiemu, a także mieniu (sąsiedniemu budynkowi). Zarzucili organowi II instancji wydanie zbyt ogólnych wytycznych dla organu I instancji, jak również brak oceny dowodu w postaci przedłożonej przez skarżących w postępowaniu odwoławczym ekspertyzy dr. inż. E. P. Ponadto podnieśli, że WWINB pominął, iż rolą organów nadzoru budowlanego jest czuwanie nad prawidłowym wykonywaniem obowiązków przez uczestników procesu budowlanego. W uzasadnieniu rozwinęli argumentację wcześniej przedstawioną w odwołaniu, podnosząc, że z przedłożonej przez nich w postępowaniu odwoławczym ekspertyzy wynika, jakie roboty powinny zostać wykonane celem usunięcia skutków rozbiórki wcześniej istniejącego budynku na działce inwestora. W ich ocenie wykonanie wskazanych w decyzji organu I instancji robót na działkach nr [...] i [...] stanowiłoby zagrożenie dla konstrukcji ich budynku położonego na działce nr [...]. Przy tym nakazane roboty zabezpieczające w istocie stanowią dokończenie wykonania stóp fundamentowych według projektu budowlanego, który nie spełnia kryteriów bezpieczeństwa i którego zatwierdzenia odmówiły organy architektoniczno-budowlane. Zignorowanie przedstawionej ekspertyzy oceniającej wpływ projektowanego budynku na sąsiedni budynek skarżących wypacza sens przywołanych przepisów Prawa budowlanego i jest rażąco sprzeczne z ustawową funkcją prewencyjną organów nadzoru budowlanego. Skarżący domagali się uchylenia decyzji WWINB, ewentualnie uchylenia decyzji organów obydwu instancji i przekazania sprawy organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia, a ponadto zasądzenia kosztów postępowania. Stanowisko to zostało podtrzymane na rozprawie przez pełnomocnika skarżących, natomiast inwestor wniósł o oddalenie skargi.

W odpowiedzi na skargę organ II instancji, podtrzymując dotychczasowe stanowisko, wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje.

Skarga jest zasadna, jakkolwiek nie wszystkie jej zarzuty okazały się trafne.

W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że w sprawie – kontrolowanej w zakresie wynikającym z art. 3 § 1, art. 133 i art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r., poz. 270, z późn. zm.), nazywanej dalej "p.p.s.a." – skarga dotyczy decyzji wydanych przez organy nadzoru budowlanego w przedmiocie nakazania wykonania określonych robót budowlanych inwestorowi M. P., który rozpoczął realizację inwestycji polegającej na budowie budynku biurowo-mieszkalnego powiązanej z uprzednią rozbiórką dotychczas istniejącego obiektu na działkach nr [...] i [...]. W wyniku podjętych prac inwestor wykonał rozbiórkę poddasza i I piętra obiektu dotychczas posadowionego na działce nr [...], pozostawiona została natomiast kondygnacja piwnic ze stropem tego obiektu i rozpoczęto wykonywanie fundamentów stopowych (wykucie bruzdy w pozostawionych murach piwnic budynku podlegającego rozbiórce) oraz części słupów (żelbetowych). Roboty te zostały wykonane na podstawie ostatecznej decyzji nr [...] z dnia [...] lutego 2010 r. Starosty C. o pozwoleniu na budowę (utrzymanej w mocy przez Wojewodę Wielkopolskiego decyzją z dnia [...] kwietnia 2010 r.). Prowadzenie robót, rozpoczętych w dniu 29 kwietnia 2010 r., zostało przez inwestora wstrzymane w dniu 17 sierpnia 2010 r. po uchyleniu przez tutejszy Sąd wyrokiem z dnia 13 sierpnia 2010 r. (sygn. akt II SA/Po 371/10) decyzji Wojewody Wielkopolskiego z dnia [...] kwietnia 2010 r. ([...]). Do dnia 17 maja 2012 r. inwestor nie uzyskał nowej (ostatecznej) decyzji o pozwoleniu na budowę (wniosek wynikający z uzasadnienia z zaskarżonej decyzji i całokształtu okoliczności sprawy). WWINB stwierdził podstawy do uchylenia decyzji organu I instancji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia, a zatem do zastosowania art. 138 § 2 kpa.

Wobec powyższego zasadniczą kwestią jest ocena zasadności wydania w niniejszej sprawie decyzji kasacyjnej przez organ odwoławczy. W związku z tym stwierdzić należy, że dokonując oceny legalności takiej decyzji Sąd bada jedynie, czy zachodziły przesłanki uprawniające organ do uchylenia rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania w trybie art. 138 § 2 kpa. Sąd rozstrzyga, czy zgromadzony w sprawie materiał dowodowy był wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia merytorycznego (art. 138 § 1 pkt 1 kpa), względnie merytoryczno-reformacyjnego (art. 138 § 1 pkt 2 kpa), jak również czy zachodziła potrzeba jego uzupełnienia, nawet w niewielkim zakresie, a organ odwoławczy mimo tego uchylił się od rozstrzygnięcia sprawy co do jej istoty. Wszystko to przy założeniu, że w sprawie nie zachodzą przesłanki do wydania przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej typowej (art. 138 § 1 pkt 2 in fine kpa) lub umorzenia postępowania odwoławczego (art. 138 § 1 pkt 3 kpa).

Zgodnie z art. 138 § 2 kpa organ odwoławczy może uchylić decyzję organu pierwszej instancji w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez ten organ, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

Decyzja wydana na podstawie art. 138 § 2 kpa jest dopuszczalna wyjątkowo i stanowi odstępstwo od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy. Jest to zatem swego rodzaju ostateczność w dwuinstancyjnym modelu rozstrzygania sprawy administracyjnej. Treść art. 138 kpa w powiązaniu z art. 15 kpa wprowadzającym zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego oznacza, że każda sprawa administracyjna podlega w wyniku wniesionego odwołania ponownemu rozpoznaniu i rozstrzygnięciu. Dwukrotne rozpoznanie oznacza obowiązek przeprowadzenia dwukrotnie postępowania wyjaśniającego, konsekwentnie do tego ukształtowane jest postępowanie odwoławcze, którego przedmiotem nie jest weryfikacja decyzji, a ponowne rozpoznanie sprawy administracyjnej (B. Adamiak, Odwołanie w polskim systemie postępowania administracyjnego, Wrocław 1980 s. 144 i nast.).

Decyzja kasacyjna organu odwoławczego nie może być więc podjęta w sytuacjach innych niż te, które wyznaczone zostały treścią przywołanego przepisu. Żadne inne wady postępowania, jak również inne wady decyzji wydanej przez organ I instancji nie dają organowi odwoławczemu podstaw do podjęcia rozstrzygnięcia kasacyjnego (wyrok NSA z dnia 2 grudnia 1999 r. sygn. akt I SA 632/99, LEX nr 48722). Organ odwoławczy w pierwszej kolejności powinien dążyć do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy. W tym celu organ II instancji może na żądanie strony lub z urzędu przeprowadzić dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję (art. 136 kpa). Organ odwoławczy powinien zatem rozważyć charakter i istotę wad zaistniałych w postępowaniu przed organem I instancji oraz możliwość ich naprawienia bez uszczerbku dla stron (por. wyrok NSA z dnia 7 maja 2010 r. sygn. akt II OSK 789/08, LEX nr 597860 i powołane tam poglądy doktryny i orzecznictwa).

W niniejszej sprawie, z uwagi na specyfikę procesu inwestycyjnego i jego etapu, jakim jest realizacja inwestycji, nie sposób oceny zgodności decyzji kasacyjnej WWINB, wydanej na podstawie art. 138 § 2 kpa w przedmiocie nakazania wykonania określonych robót budowlanych z przepisami, dokonać w oderwaniu od materialnych przepisów ustawy Prawo budowlane.

W rozpatrywanej sprawie inwestor rozpoczął roboty budowlane na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, a zatem bez naruszenia art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego. Przerwał prace przy budowie w dniu 17 sierpnia 2010 r., jak na to wskazują zapisy protokołu kontroli robót budowlanych z dnia 27 sierpnia 2010 r., jednak roboty budowlane nie zostały zakończone i po spełnieniu przez inwestora określonych wymogów prawnych mogą być podjęte (kontynuowane). W takich warunkach nie można inwestorowi uczynić zarzutu dopuszczenia się samowoli budowlanej w rozumieniu art. 48 Prawa budowlanego, skoro w dacie rozpoczęcia robót budowlanych legitymował się ostateczną decyzją o pozwoleniu na budowę, która następnie w trakcie wykonywania tych robót została wyeliminowana z obrotu prawnego. Roboty takie należy uznać za "inny przypadek" w rozumieniu art. 50 ust. 1 i art. 51 tej ustawy (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 października 2011 r. sygn. akt II OSK 1468/10, LEX nr 1132084 i z dnia 4 lipca 2012 r. sygn. akt II OSK 560/11, LEX nr 1219253, dostępne w Internecie: http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Ewentualne przerwanie przez inwestora prac przy budowie, skoro roboty budowlane nie zostały zakończone (wykonane) w sensie techniczno-budowlanym (nie wykonano jeszcze wszelkich prac konstrukcyjnych umożliwiające użytkowanie danego obiektu) i w tym znaczeniu są "w toku", nie stanowi też przeszkody do podjęcia działań naprawczych w trybie art. 50 i art. 51 ustawy Prawo budowlane, w szczególności wydania postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych na podstawie art. 50 ust. 1 powołanej ustawy. Roboty budowlane uległy przerwaniu i nie są aktualnie kontynuowane (jak twierdzą organy nadzoru budowlanego), nie można jednak mówić o ich zakończeniu. Zakończenie robót nastąpi z chwilą wykonania ostatniego elementu obiektu budowlanego niezbędnego do jego funkcjonowania jako całości. Gdyby przyjąć inną interpretację wystarczyłoby stwierdzić, że roboty te nie są prowadzone w trakcie czynności kontrolnych wykonanych konkretnego dnia, co stanowiłoby tamę do wszczęcia procedury naprawczej. Takie rozumowanie jest z oczywistych względów chybione, bowiem prowadziłoby do sytuacji, w której obiekt budowlany jest prawnie tolerowany pomimo wykonywania go bez ważnego, funkcjonującego w obrocie prawnym, pozwolenia na budowę. Nieistotne jest zatem to, czy roboty budowlane są aktualnie wykonywane czy też nie, lecz ustalenie, że nie zostały one zakończone w zakresie obejmującym całość obiektu.

Wstrzymanie prowadzenia budowy na podstawie art. 50 ust. 1 Prawa budowlanego uzasadnia kontynuowanie postępowania w trybie przepisów art. 51 tej ustawy, jest bowiem wstępem do wydania decyzji na podstawie art. 51 Prawa budowlanego (tak NSA w wyroku z dnia 7 lutego 2012 r. sygn. akt II OSK 2234/10, LEX nr 1123125). Nie wydaje się takiego postanowienia w sytuacji, gdy roboty zostały wykonane (zakończone) i aktualnie (w dacie orzekania przez organy nadzoru budowlanego) nie są prowadzone, gdyż w takiej sytuacji powinien mieć zastosowanie art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego (por. wyrok NSA z dnia 19 grudnia 2012 r. sygn. akt II OSK 1524/11, LEX nr 1290920 i powołane tam orzecznictwo). Natomiast jeżeli organ nie stwierdzi podstaw do wstrzymania prowadzenia robót budowlanych na podstawie art. 50 Prawa budowlanego, a nie zachodzi przypadek z art. 51 ust. 7 tej ustawy, właściwą drogą zakończenia postępowania jest jego umorzenie.

Postanowienie wstrzymujące prowadzenie robót budowlanych ma zarazem charakter zabezpieczający, stanowczo ingerując w realizowany proces inwestycyjny. Powiązane jest z ustaleniem wymagań dotyczących niezbędnych zabezpieczeń rozpoczętej budowy ("w toku"), jak to wynika z art. 50 ust. 2 powołanej ustawy. Bez znaczenia jest przy tym, że pewna część robót została już wykonana (w tym wypadku częściowa rozbiórka dotychczasowego budynku i wykonanie części elementów konstrukcyjnych – stopy fundamentowej i słupa żelbetowego). Przedmiotem postępowania legalizacyjnego jest bowiem całość robót budowlanych podjętych samowolnie przez inwestora (tak NSA w wyroku z dnia 28 października 2008 r. sygn. akt II OSK 1596/07, LEX nr 508756), nawet jeżeli ta "samowolność" ma charakter następczy, wynikły z późniejszego – względem wykonanych robót – wyeliminowania z obrotu prawnego pozwolenia na budowę, które stanowiło podstawę prowadzenia robót budowlanych.

Warto także wspomnieć, że nie jest wyłączona możliwość prowadzenia robót budowlanych ("robót zabezpieczających"), związanych z obowiązkiem należytego zabezpieczenia budowy, pokrywających się z zatwierdzonym projektem budowlanym, mimo że pozwolenie na budowę zostało uchylone lub w inny sposób wyeliminowane z obrotu prawnego. Może dojść bowiem do takiej sytuacji, że z przedstawionych opinii technicznych (ekspertyz) wynika, iż jednym ze sposobów zabezpieczenia budowy – a czasami nawet jedynym – jest prowadzenie robót pokrywających się w części z zatwierdzonym (decyzją następnie wyeliminowaną z obrotu prawnego) projektem budowlanym, a wtedy to nie można wykluczyć możliwości ustalenia przez organ nadzoru budowlanego w postanowieniu, o którym mowa w art. 50 Prawa budowlanego, wymagań co do prowadzenia właśnie takich robót zabezpieczających. W takiej sytuacji prowadzenie robót zabezpieczających w ten sposób, że realizowany jest w pewnym zakresie projekt budowlany nie oznacza samo przez się, iż prowadzenie takich robót jest niedopuszczalne. Zasadnicze znaczenie ma to, czy roboty te w istocie są niezbędne do zapewnienia bezpieczeństwa budowy (por. wyrok NSA z dnia 8 września 2010 r. sygn. akt II OSK 1394/09, LEX nr 746505). Wykonanie w okresie obowiązywania postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych wydanego na podstawie art. 50 ust. 1 Prawa budowlanego wszelkich prac niezbędnych dotyczących zabezpieczeń nie może być, co oczywiste, uznane za niezastosowanie się do tego postanowienia.

Warto także mieć na uwadze, że ewentualne nałożenie obowiązków na podstawie przepisu art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego nie kończy postępowania w sprawie. Celem przepisu art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego jest doprowadzenie obiektu budowlanego (robót budowlanych) do stanu zgodnego z prawem, nie zaś doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z pozwoleniem na budowę. Postępowanie to, jak wynika z art. 51 ust. 3 powołanej ustawy, jest kontynuowane, bowiem po upływie wyznaczonego terminu albo na wniosek inwestora, właściwy organ sprawdza wykonanie obowiązku. Stosownie do wyników tego sprawdzenia, organ wydaje decyzję, w której stwierdza wykonanie obowiązku, albo w przypadku jego niewykonania nakazuje zaniechanie dalszych robót budowlanych, bądź rozbiórkę obiektu lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego. Natomiast w przypadku gdyby inwestycja nie została zakończona, roboty budowlane można kontynuować dopiero wówczas, gdy inwestor uzyska decyzję o pozwoleniu na budowę lub dokona zgłoszenia zamiaru wykonania robót budowlanych niezbędnych do zakończenia inwestycji (tak Z. Niewiadomski op. cit., art. 51, Nb 2). Zgodnie bowiem z art. 37 ust. 2 Prawa budowlanego rozpoczęcie albo wznowienie budowy, w przypadkach określonych w ust. 1, art. 36a ust. 2 albo w razie stwierdzenia nieważności bądź uchylenia decyzji o pozwoleniu na budowę, może nastąpić po wydaniu nowej decyzji o pozwoleniu na budowę, o której mowa w art. 28, albo decyzji o pozwoleniu na wznowienie robót budowlanych, o której mowa w art. 51 ust. 4. Pozwolenie na budowę w rozumieniu przepisu art. 37 ust. 2 Prawa budowlanego wydaje organ architektoniczno-budowlany, natomiast pozwolenie na wznowienie robót budowlanych, dla którego właściwą podstawą jest przepis art. 51 ust. 4 tej ustawy - organ nadzoru budowlanego. Naczelny Sąd Administracyjny w postanowieniach z dnia 8 lutego 2013 r. sygn. akt II OW 185/12 i z dnia 16 maja 2013 r. sygn. akt II OW 14/13 (orzeczenia dostępne jw.) stwierdził, że przepis art. 37 ust. 2 Prawa budowlanego przewiduje wydanie nowej decyzji o pozwoleniu na budowę jedynie w przypadku nierozpoczęcia robót, zaś w pozostałych przypadkach wznowienie budowy następuje po wydaniu decyzji o pozwoleniu na wznowienie robót.

Idąc dalej, wyjaśnić należy, że niedopuszczalne jest łączenie szczególnego trybu postępowania legalizacyjnego z odrębnym trybem mającym na celu zapewnienie właściwego, bezpiecznego stanu technicznego istniejących obiektów. W szczególności postępowania naprawczego prowadzonego na podstawie art. 50-51 Prawa budowlanego, mającego na celu doprowadzenie do zgodności z prawem samowolnie wykonanych robót budowlanych, z postępowaniem z art. 66 Prawa budowlanego dotyczącym utrzymania obiektów w należytym stanie technicznym i estetycznym, zapewniającym bezpieczne użytkowanie obiektu stosownie do postanowień art. 61 i art. 5 ust. 2 Prawa budowlanego. Przywołane przepisy dotyczą jedynie obiektów budowlanych, które zostały zbudowane i są użytkowane zgodnie z przepisami Prawa budowlanego, a zatem obiektów legalnych (zob. "Prawo budowlane. Komentarz" pod red. prof. Zygmunta Niewiadomskiego [w:] T. Asman, J. Dessoulavy-Śliwiński, E. Janiszewska-Kuropatwa, Z. Niewiadomski, A. Plucińska-Filipowicz Prawo budowlane. Komentarz, art. 61, Nb 12, Warszawa 2011 i wyrok NSA z dnia 7 kwietnia 2005 r., sygn. akt OSK 1399/04, dostępny jw.).

Przepis art. 66 powołanej ustawy nie daje podstaw do usunięcia stanu pierwotnej niezgodności budynku z prawem, lecz podstawę do usunięcia złego stanu technicznego, który ma charakter wtórny, tzn. jest następstwem niewłaściwego użytkowania obiektu bądź też utrzymania go w niewłaściwym stanie, zużycia lub nagłych zdarzeń mających miejsce po oddaniu obiektu do użytkowania (tak NSA w wyroku z dnia 20 maja 2011 r. sygn. akt II OSK 916/10, LEX nr 992666). Analiza powyższych przepisów jednoznacznie potwierdza, że zakres stosowania art. 51 i art. 61-66 Prawa budowlanego jest inny. W konsekwencji, w jednym postępowaniu brak jest możliwości nałożenia na podmiot zobowiązany w pierwszej instancji obowiązku na podstawie art. 66 tej ustawy, a w drugiej na podstawie art. 50-51 powołanej ustawy. W takiej sytuacji organ odwoławczy dopuściłby się naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania (art. 15 kpa).

Przedstawione uwagi były niezbędne dla oceny, czy WWINB w niniejszej sprawie prawidłowo zastosował art. 138 § 2 kpa. Samo zastosowanie przez WWINB powołanego przepisu było trafne i zasadne, jednakże było to zastosowanie nieprawidłowe, bowiem nie uwzględniało warunków i obowiązków, jakie wiąże się z wydaniem przez organ odwoławczy tego rodzaju decyzji kasacyjnej.

Jak to już wspomniano, w sprawie mamy do czynienia z sytuacją, w której inwestor niewątpliwie rozpoczął budowę na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Po wykonaniu rozbiórki dotychczas istniejącego obiektu w odpowiednim zakresie, na pozostawionych murach piwnic tego budynku rozpoczął wykonywanie stóp fundamentowych i słupów żelbetowych. Roboty te następnie przerwał wskutek uchylenia przez tutejszy Sąd decyzji Wojewody Wielkopolskiego z dnia [...] kwietnia 2010 r., którą została utrzymana w mocy decyzja nr [...] Starosty C. z dnia [...] lutego 2010 r. o pozwoleniu na budowę (Sąd określił, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana).

Taki stan rzeczy wskazuje, że WWINB trafnie uznał, że w sprawie nie ma podstaw do stosowania art. 66 Prawa budowlanego i nakładania na właściciela – w tym wypadku zarazem inwestora – obowiązku wykonania "robót zabezpieczających" obiekt budowlany na podstawie tego przepisu, skoro taki obiekt jeszcze nie powstał. Warto dodać, że powołany instrument prawny służy usunięciu stwierdzonych nieprawidłowości w obiekcie budowlanym, a zatem nie tyle do nakazania wykonania "robót zabezpieczających" przy budynku, co raczej robót, których wykonanie doprowadzi do obiekt do należytego stanu technicznego, co pośrednio prowadzi do zabezpieczenia otoczenia obiektu przed jego niekorzystnym oddziaływaniem (art. 66 ust. 1 powołanej ustawy).

Stwierdzenie przez organ II instancji braku podstaw prawnych do zastosowania w niniejszej sprawie art. 66 Prawa budowlanego – tak, jak i wytknięcie uchybień organu I instancji w zakresie art. 107 § 1 oraz art. 105 kpa – jest niewątpliwie trafnym wnioskiem, na co wskazują wyżej przedstawione przez Sąd okoliczności i rozważania prawne.

Decyzja kasacyjna, nie może formułować w stosunku do organu I instancji wytycznych co do rozstrzygnięcia sprawy, przesądzać o jej wyniku. Niemniej jednak wskazania co do dalszego postępowania powinny być na tyle precyzyjne, by organ I instancji mógł sprawnie i skutecznie ponownie przeprowadzić postępowanie. Sformułowanie przez organ II instancji wytycznych dla organu I instancji po części było trafne, a mianowicie co do konieczności ustalenia stanu faktycznego i rozważenia, na podstawie jakich przepisów prawa budowlanego należy przeprowadzić postępowanie administracyjne w celu doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem, co powinno być poprzedzone ustaleniem, na jakim etapie znajduje się aktualnie postępowanie w przedmiocie wydania pozwolenia na budowę, prowadzone przez Starostę C. Wytyczne te okazały się zbyt lakonicznie. W szczególności zabrakło odpowiednich wskazań co do trybu, w jakim mogły być w sprawie nakładane określone obowiązki w zakresie wykonania "robót zabezpieczających". Zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji odesłanie do pisma WWINB z dnia 12 października 2012 r. [...] nie było wystarczającym wypełnieniem obowiązku wskazania organowi I instancji, jakie okoliczności powinien wziąć pod uwagę ponownie rozpatrując sprawę.

Skoro zastosowanie przez organ I instancji przepisu art. 66 Prawa budowlanego było całkowicie chybione, WWINB powinien był, kasując tę decyzję na podstawie art. 138 § 2 kpa, zawrzeć odpowiednie, jednoznaczne wskazówki co do możliwości i podstaw do zastosowania w sprawie instrumentów procedury naprawczej (legalizacyjnej). Tymczasem w uzasadnieniu niewątpliwie zabrakło odpowiednich wskazań co do trybu, w jakim mogłyby zostać w sprawie nałożone na inwestora określone obowiązki w zakresie wykonania "robót zabezpieczających".

Sformułowane w uzasadnieniu odesłanie do pisma WWINB z dnia 12 października 2012 r. znak [...] nie było wystarczającym wypełnieniem obowiązku wskazania organowi I instancji, jakie okoliczności powinien wziąć pod uwagę ponownie rozpatrując sprawę. Należy również dodać, że z okoliczności sprawy nie wynika, by postępowanie toczyło się w sprawie nieodpowiedniego stanu technicznego budynku posadowionego na działce nr [...], a należącego do skarżących i nakazania im na podstawie art. 66 Prawa budowlanego usunięcia nieprawidłowości. Stąd też uwagi WWINB w tym zakresie są chybione. Ponadto WWINB wprawdzie wskazał organowi I instancji na potrzebę ustalenia wyniku postępowania toczącego się przed organem administracji architektoniczno-budowlanej w przedmiocie wydania pozwolenia na budowę, niemniej jednak pominął możliwość samodzielnego wyjaśnienia tej okoliczności w ramach postępowania uzupełniającego w trybie art. 136 kpa.

Zarzuty skargi dotyczące merytorycznych rozwiązań w zakresie konkretnych robót, których wykonanie stanowiłoby odpowiednie zabezpieczenie budowy i wyeliminowanie negatywnego wpływu na sąsiedni budynek, nie wymagały szczegółowego rozpoznania przez Sąd. Kwestie poruszone przez skarżących – w szczególności te, na potwierdzenie których przedłożyli w postępowaniu odwoławczym ekspertyzę techniczną – będą miały znaczenie w ewentualnym postępowaniu naprawczym dotyczącym obiektu realizowanego przez inwestora, w zakresie obowiązków związanych z zabezpieczeniem budowy. Podstawowy zarzut dotyczący naruszenia art. 138 § 2 kpa był natomiast uzasadniony, co też doprowadziło do uchylenia zaskarżonej decyzji. Skarżący podnieśli, że rolą organów nadzoru budowlanego jest czuwanie nad prawidłowym wykonywaniem obowiązków przez uczestników procesu budowlanego. Nie ulega jednak wątpliwości, że czuwanie to musi odbywać się we właściwych formach działania (procedurach) i przy zastosowaniu adekwatnych instrumentów prawnych. Dlatego też trafnie w pierwszej kolejności WWINB odniósł się do trybu, w jakim organ I instancji prowadził postępowanie. Wydając zaskarżoną decyzję, organ II instancji nie rozstrzygał o konkretnych działaniach (robotach zabezpieczających), jakie miałby wykonać inwestor w celu odpowiedniego zabezpieczenia budowy. Nie było to w rozpatrywanej sprawie, wobec formy zakończenia postępowania odwoławczego, ani zasadne ani też dopuszczalne.

Ze względu na wagę uchybienia przepisom prawa popełnionego przez organy obydwu instancji niezbędne okazało się wyeliminowanie z obrotu prawnego tak zaskarżonej decyzji, jak i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji. Organ odwoławczy naruszył przepisy postępowania: art. 138 § 2 kpa, a także w mniejszym stopniu art. 136 oraz art. 7 i art. 77 § 1 kpa w zw. z art. 140 kpa, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Natomiast organ I instancji poza naruszeniem art. 7 i art. 77 § 1 oraz art. 105 i art. 107 § 1 kpa przede wszystkim całkowicie błędnie zastosował przepis prawa materialnego: art. 66 Prawa budowlanego, pomijając instrumenty prawne, jakie w sprawie możliwe były do zastosowania w ramach procedury naprawczej. Te uchybienia miały istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem zdeterminowały kierunek jej rozstrzygnięcia. Skasowanie obydwu wydanych w sprawie decyzji powoduje jej powrót do fazy zasadniczej zwykłego postępowania administracyjnego, co pozwoli na zastosowanie w sprawie przepisów właściwego trybu naprawczego uregulowanego w ustawie Prawo budowlane i ewentualne skorzystanie z określonych środków prawnych dotyczących właściwego zabezpieczenia budowy.

W tym stanie rzeczy Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i lit. c p.p.s.a. orzekł jak w punkcie I sentencji. W konsekwencji w punkcie III zawarł orzeczenie o niemożności wykonania zaskarżonej decyzji (art. 152 p.p.s.a.).

Ponownie rozpatrując sprawę, organy uwzględnią wyżej przedstawione poglądy i wytyczne co do trybu postępowania, w którym mogą zostać nałożone na inwestora przez organy nadzoru budowlanego określone obowiązki związane z zabezpieczeniem przerwanej budowy, zapobiegając negatywnemu wpływowi robót budowlanych na sąsiednie budynki. Usunięcie naruszenia prawa, jakie aktualnie stanowi rozpoczęta budowa (brak obowiązującej decyzji o pozwoleniu na budowę), możliwe jest bowiem nie na podstawie art. 66 Prawa budowlanego, lecz w procedurze naprawczej z art. 50 i art. 51 Prawa budowlanego, w którym to postępowaniu będzie miejsce na określenie w postanowieniu o wstrzymaniu prowadzenia robót budowlanych (art. 50 ust. 1 i 2) niezbędnych wymogów w zakresie zabezpieczenia budowy (wykonania "robót zabezpieczających"). Określenie tych wymogów powinno nastąpić w oparciu o odpowiednie ekspertyzy, jeżeli będą występować wątpliwości co do tego, jakiego rodzaje prace będą odpowiednim zabezpieczeniem. W tym też postępowaniu walor dowodowy będzie miała ekspertyza techniczna wykonana na zlecenie skarżących, którą organ nadzoru budowlanego powinien ocenić pod kątem przydatności do ustalenia stanu faktycznego sprawy i rozstrzygnięcia co do określenia wymogów w zakresie niezbędnych zabezpieczeń wstrzymanej budowy.

O kosztach postępowania Sąd orzekł w punkcie II sentencji na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a., mając na uwadze wysokość poniesionych przez stronę skarżącą kosztów sądowych oraz uwzględniając fakt reprezentowania strony w postępowaniu sądowym przez zawodowego pełnomocnika.