II SA/Bk 141/13

Uzasadnienie

Decyzją z dnia [...] czerwca 2012 r. znak [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w M. na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane nakazał J. B. R. i L. I. R. doprowadzenie budynku mieszkalnego na działce nr "A" przy ul. [...] w G. do zgodności z przepisami prawa poprzez przedłożenie w Inspektoracie dokumentacji powykonawczej wykonanych robót budowlanych, sporządzonej przez osobę posiadającą odpowiednie przygotowanie zawodowe oraz przedłożenie projektu budowlanego zamiennego przebudowy przedsionka i dachu z przebudową i zmianą sposobu użytkowania poddasza na mieszkalne. Nakazał uwzględnić w zażądanej dokumentacji zmiany dokonane w toku wykonywania robót budowlanych. Wskazał, że dokumentacja powinna zawierać niezbędne opinie i uzgodnienia oraz pozytywną ocenę stanu technicznego wykonanych robót przy przebudowie przedsionka i dachu. Określił termin wykonania obowiązku na dzień 12 października 2012 r.

Powyższe rozstrzygnięcie wydano w postępowaniu wszczętym po przeprowadzeniu kontroli w dniu 3 kwietnia 2012 r. na działce nr "A". W jej trakcie stwierdzono, że inwestor J. R. (współwłaściciel działki) prowadzi roboty budowlane polegające na przebudowie przedsionka i dachu budynku mieszkalnego wraz z przebudową i zmianą sposobu użytkowania poddasza na mieszkalne. Roboty te są prowadzone niezgodnie z wydanym pozwoleniem na budowę (z dnia [...] stycznia 2011 r., nr [...]).

W trakcie postępowania – Inspektor Powiatowy postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2012 r. wydanym na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 4 prawa budowlanego wstrzymał prowadzenie robót budowlanych i nakazał zabezpieczenie terenu budowy. Postanowienie skierował do współwłaścicieli działki tj. małżonków R. Zostało ono utrzymane w mocy przez P. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. postanowieniem z dnia [...] maja 2012 r. po rozpoznaniu zażaleń Gminy G. oraz Z. Z.

Organ I instancji ustalił też w trakcie kontroli w dniu 6 czerwca 2012 r., że inwestor po doręczeniu postanowienia o wstrzymaniu prowadzenia robót budowlanych – nie wykonywał żadnych robót.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego stwierdzono natomiast, że doszło do odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego poprzez: zmianę wymiarów przebudowywanego przedsionka budynku, zwiększenie wysokości budynku, podwyższenie okapu dachu budynku, wykonanie wykuszy na wyższym niż zaprojektowano poziomie oraz wykonanie zadaszenia na słupach przed wejściem do przedsionka. Organ zakwalifikował te roboty jako istotne odstępstwo od projektu budowlanego (art. 36 "a" ust. 5 pkt 2 prawa budowlanego), co skutkowało nałożeniem obowiązków sformułowanych w części rozstrzygającej decyzji.

Odwołanie od powyższej decyzji złożyła Gmina G. Wywodziła, że budynek przed wykonanymi robotami budowlanymi zamykał się od strony wschodniej i zachodniej (szczytowej) granicami działki nr "A", natomiast inwestor dokonał jego rozbudowy wkraczając na zabudowane działki sąsiednie nr "B" i "C" stanowiące współwłasność Gminy G., co było niezgodne z pozwoleniem na budowę z dnia [...] stycznia 2011 r.

Zdaniem strony organ nie rozróżnił też pojęć przebudowa i rozbudowa i nie zakwalifikował wykonanych robót według jednej z tych kategorii. W postępowaniu naprawczym umożliwił też zalegalizowanie robót wykonanych przy przekroczeniu granic działki inwestora, a taka sytuacja (przekroczenie granic nieruchomości sąsiednich) uniemożliwia legalizację, bowiem nie ma możliwości doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z planem. Tymczasem powinno zostać wydane rozstrzygnięcie zobowiązujące inwestora do przedłożenia projektu zamiennego wraz z oświadczeniami właścicieli sąsiednich nieruchomości (na których teren wkroczono) wyrażających zgodę na takie wkroczenie. Z tym że Gmina zapowiedziała, że przedmiotowej zgody nie udzieli.

Wskazano również, że inwestorem był jedynie J. R., natomiast decyzję w postępowaniu naprawczym wydano na obydwoje małżonków R. Podobnie wydawano w sprawie wcześniejsze postanowienia.

Końcowo postawiono zarzut niewyjaśnienia wszystkich istotnych w sprawie okoliczności.

Decyzją z dnia [...] grudnia 2012 r. znak [...] P. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. na podstawie art. 138 §1 pkt 2 k.p.a. uchylił decyzję pierwszoinstancyjną w części dotyczącej terminu wykonania obowiązku i ustalił nowy termin do dnia 30 kwietnia 2012 r., natomiast utrzymał w mocy tę decyzję w pozostałym zakresie.

Zdaniem Inspektora Wojewódzkiego inwestor wykonywał roboty budowlane z istotnymi odstępstwami od zatwierdzonego projektu budowlanego. Samowolnie zwiększył powierzchnię zabudowy (zmienił zewnętrzne wymiary przebudowywanego przedsionka budynku) oraz podwyższył budynek (wyniósł poziom kalenicy ponad poziom kalenic budynków przyległych na działkach nr "B" i "C"), podczas gdy projekt przewidywał zrównanie kalenic. Również elewacja budynku od strony północnej po wykonaniu przebudowy przedsionka jest niezgodna z zatwierdzonym projektem: okap dachu został podwyższony, wykonano inny poziom wykuszy (wyższy) oraz dodatkowo wykonano zadaszenie budynku przed wejściem do niego. W rezultacie tych wszystkich robót nastąpiło zwiększenie kubatury budynku mieszkalnego. Stanowi to istotne odstąpienie od projektu budowlanego, uzasadniające wdrożenie procedury naprawczej z art. 50 i 51 prawa budowlanego. Zdaniem organu odwoławczego właściwie ją przeprowadzono w postępowaniu pierwszoinstancyjnym, formułując na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 prawa budowlanego trafne obowiązki ciążące na inwestorze.

Odnośnie zarzutów odwołania wskazano, że procedura naprawcza nie reguluje i nie nakazuje wyjaśniać uprawnień inwestora do gruntów, na których prowadzi roboty budowlane. Wszelkie kwestie własnościowe należy wyjaśniać w postępowaniu przed sądem powszechnym.

Wskazano, że w sprawie wszechstronnie ustalono stan faktyczny, zapewniono stronom czynny udział w postępowaniu (włącznie z następcami prawnymi zmarłych stron) oraz informowano o jego przedłużeniu w trybie art. 36 k.p.a.

Skargę na powyższą decyzję organu odwoławczego złożyła do sądu administracyjnego Gmina G. wnosząc o jej uchylenie w całości oraz o uchylenie decyzji pierwszoinstancyjnej, jak również o przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z dokumentów dołączonych do skargi. Wskazano, że zaskarżone decyzje skierowano do J. R. i L. R., podczas gdy pozwolenie na budowę zostało wydane wyłącznie J. R. Organy nadzoru budowlanego w żaden sposób nie odniosły się również do zatwierdzonego projektu budowlanego i nie oceniły, czy roboty, na które w nim zezwolono, mieszczą się w pojęciu przebudowy. Zarzucono także, że wszczęta procedura naprawcza zmierza do zalegalizowania robót niezgodnych z prawem w zakresie granic własności inwestora, który wykonał prace przekraczającej granice własnej działki. Umożliwienie legalizacji samowoli, która polega na zrealizowaniu robót na działkach sąsiednich bez zgody ich właściciela oraz która polega na wykorzystaniu ścian i dachów budynków sąsiednich - powinno zostać ocenione w punktu widzenia zgodności z warunkami techniczno – budowlanymi oraz z przepisami dotyczącymi prawa własności, co jednak nie nastąpiło. Sprecyzowano, że inwestor zamiast, jak to przewidywał projekt, wykonać ściany szczytowe po granicy nieruchomości i ściany frontowe na linii równej ze ścianami budynków sąsiednich – od podstaw wykonał ściany frontowe oraz wykorzystał istniejące ściany szczytowe budynków sąsiednich nie budując własnych ścian szczytowych. Aby to jednoznacznie stwierdzić organy nadzoru budowlanego powinny były nakazać inwestorowi przedłożenie oceny technicznej także robót wykonanych na działkach sąsiednich (nr "B" i "C") oraz takiej, która jednoznacznie pokazywałaby, jaki był stan robót przed wydaniem pozwolenia na budowę a jaki jest skutkiem tych robót. Niedokonanie tego stanowi o niewyjaśnieniu wszystkich istotnych dla sprawy okoliczności i naruszeniu art. 7, 77 §1 i art. 80 k.p.a. Wskazano, że organy mogłyby wykorzystać przepis art. 81 "c" ust. 2 prawa budowlanego i nałożyć na inwestora obowiązek przedłożenia odpowiednich ocen i ekspertyz.

Zarzucono również organowi odwoławczemu oparcie rozstrzygnięcia wyłącznie na materiale dowodowym zebranym w I instancji, niezebranie żadnych dowodów we własnym zakresie, mimo licznych zarzutów odwołania. Wskazano, że faktycznie wykonana samowola stanowi wykonanie robót w całości niezgodnych z zatwierdzonym projektem budowlanym.

Wraz ze skargą przedłożono: zdjęcia budynku na działce nr "A" przed robotami wykonanymi samowolnie, inwentaryzację budynków mieszkalnych na działkach nr "B" i "C" - celem wykazania jaka była ich powierzchnia zabudowy oraz wskazanie istnienia ścian szczytowych (rozebranych), protokół z geodezyjnego okazania granic działki z dnia [...] kwietnia 2011 r., zawiadomienia o zmianie powierzchni zabudowy budynków na działkach nr "B" i "C".

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

W trakcie rozprawy w dniu 9 maja 2012 r. pełnomocnik skarżącej wskazał, że faktycznie inwestor dokonał wybudowania nowego budynku – sprzecznie z prawem, w tym z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, przewidującego "historycznie ukształtowaną zabudowę o charakterze kamienic", dla której określone zostały wymagania niezachowane przez inwestora. Natomiast inwestor wyjaśnił podczas rozprawy, że nie wykonywał żadnych prac dotyczących ścian konstrukcyjnych oraz wewnętrznych. Przyznał, że jego kamienica ma wspólne ściany z kamienicami sąsiednimi, a przekroczenie granic sąsiednich jest minimalne, około 15 cm i wynika z obicia ścian styropianem.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga pozostaje uzasadniona.

Zaskarżona decyzja i poprzedzająca ją decyzja Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w M. z dnia [...] czerwca 2012 r. zostały wydane z naruszeniem prawa, które miało wpływ na wynik sprawy, dlatego podlegają eliminacji z obrotu prawnego.

Sądy administracyjne poddają kontroli akty administracyjne pod względem ich zgodności z prawem (art. 1 § 1, 2 ustawy – Prawo o ustroju sądów administracyjnych z 25 lipca 2002 r. – Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm. oraz art. 3 § 1 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi z dnia 30 sierpnia 2002 r. – tekst jednolity: Dz. U z 2012 r., poz. 270).

Niespornie w sprawie niniejszej inwestor J. B. R. uzyskał w dniu [...] stycznia 2011 r. pozwolenie na budowę w postaci przebudowy przedsionka i dachu budynku mieszkalnego z przebudową i zmianą sposobu użytkowania poddasza na mieszkalne o parametrach określonych w decyzji, na działce nr "A" położonej w G. – według projektu budowlanego stanowiącego załącznik do decyzji. Niespornie roboty budowlane zostały wykonane z odstępstwami od tego pozwolenia stwierdzonymi podczas kontroli w dniu 03 kwietnia 2012 r. oraz oględzin organu II instancji w dniu 25 maja 2012 r. Polegały one – jak ustaliły organy - na zmianie zewnętrznych wymiarów przedsionka, podniesieniu wysokości budynku, zmianie elewacji od strony północnej (podwyższenie okapu dachu budynku, wykuszy, wykonanie zadaszenia przed wejściem).

Prawidłowo organy oceniły odstępstwa jako istotne, bowiem zwiększające kubaturę budynku. Aczkolwiek ustawodawca nie zawarł w ustawie – Prawo budowlane z dnia 07 lipca 1994 r. (tekst jedn.: Dz.U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 ze zm., zwanej dalej "ustawą"), definicji istotnego odstępstwa od projektu budowlanego zatwierdzonego w decyzji pozwalającej na budowę, to w art. 36 lit. "a" tego aktu prawnego zawarł cechy nieistotnego odstąpienia, co pozwala na zdefiniowanie a contrario odstępstw istotnych. Bezsprzecznie odstępstwa nieistotne nie mogą dotyczyć: zakresu objętego projektem zagospodarowania działki lub terenu, charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji, zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z tego obiektu przez osoby niepełnosprawne, zmiany zamierzonego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części, ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu oraz nie wymagają uzyskania opinii, uzgodnień, pozwoleń i innych dokumentów, wymaganych przepisami szczególnymi.

Jeżeli wyczerpują któreś ze wskazanych cech, to należą do odstępstw istotnych. W sprawie niniejszej samo naruszenie parametrów obiektu budowlanego stwierdzone przez organ nadzoru budowlanego uzasadniało kwalifikację zmian dokonanych przez inwestora jako istotne. Organy te zignorowały potrzebę zbadania pozostałych cech skatalogowanych w przepisie art. 36 lit. "a" ust. 5 pkt. 1-7 ustawy, co w sytuacji spełnienia jednej cechy, dla samej oceny charakteru odstąpień nie miało istotnego znaczenia, ale znaczenie miało dla procesu legalizacji i stanowiło nienależyte wyjaśnienie sprawy, naruszające przepisy art. 7, 77 § 1 i 107 § 3 K.p.a. zasadnie podnoszone w skardze. Organy wydały postanowienie w trybie art. 50 ust. 1 pkt. 4 ustawy wstrzymując roboty budowlane i nakazując zabezpieczenie terenu budowy przed dostępem osób postronnych. W sposób powierzchowny i bez jednoznacznego tego potwierdzenia w materiale dowodowym uznały, że "trwa proces budowlany". Stan robót, zdaniem Sądu, nie został w pełni wyjaśniony. Zauważyć trzeba, że w dniu [...] marca 2012 r. inwestor J. R. złożył zawiadomienie o zakończeniu budowy (k. 5), które następnie wycofał po złożeniu pisma "skargi" przez przedstawiciela wspólnoty mieszkańców, które zainicjowało niniejsze postępowanie. Z pism uczestników składanych w toku postępowania wynika konsekwentne kwestionowanie przyjęcia stanu robót jako niezakończonych, z protokołu oględzin z 25 maja 2012 r. nie wynika w ogóle opis tego stanu, jedynie w protokole kontroli z 03 kwietnia 2012 r. enigmatycznie opisano: "wykonano stan surowy zamknięty. Trwają prace wykończeniowe. Etap końcowy robót wykończeniowych...", który to opis nie daje jasnego obrazu. Uczestnicy postępowania dowodzili, że mieszkania w spornym budynku zostały zasiedlone, co przy trwających jeszcze robotach mogło być wykluczone.

Sąd pragnie zwrócić uwagę, iż wydanie postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych na podstawie art. 50 ust. 1 prawa budowlanego może mieć miejsce jedynie w sytuacji, gdy roboty są faktycznie wykonywane w dacie wydania postanowienia. Jeżeli organ stwierdza, iż zachodzą przesłanki z art. 50 ust. 1, ale roboty budowlane zostały zakończone, nie wydaje postanowienia o wstrzymaniu, ale bezpośrednio stosuje normy wynikające z art. 51 prawa budowlanego. Wynika powyższe z treści art. 51 ust. 7 ustawy (por. także wyrok z 19 grudnia 2012 r. w sprawie II OSK 1524/11.

Do istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowanego lub innych warunków pozwolenia na budowę dochodzi, jeżeli inwestor wbrew postanowieniom art. 36 "a" ust. 1 prawa budowlanego nie uzyska wcześniej od organu administracji architektoniczno-budowlanej decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. Taka sytuacja miała miejsce w sprawie niniejszej – J. R. odstąpił w sposób istotny od wymogów pozwolenia na przebudowę bez uzyskania stosownej decyzji organu administracji architektoniczno-budowlanej. W przypadku stwierdzenia istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę organ nadzoru budowlanego powinien wszcząć postępowanie naprawcze w oparciu o przepisy art. 50 i 51 prawa budowlanego gdy roboty budowlane nie zostały zakończone, a w oparciu o art. 51 w przypadku ich wykonania w całości.

W sprawie niniejszej postępowanie naprawcze zostało wszczęte, ale przeprowadzono je z naruszeniem zasad i procedury określonych w Kodeksie postępowania administracyjnego. Organy nadzoru budowlanego automatycznie zastosowały sposób legalizacji określony w art. 51 ust. 1 pkt. 3 prawa budowlanego, bez przeprowadzenia analizy zawierającej odpowiedź na pytanie czy taka legalizacja będzie w ogóle dopuszczalna. Trzeba bowiem zauważyć, że zgodnie z brzmieniem art. 51 ust. 1 właściwy organ w drodze decyzji nakazuje zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź nakazuje doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego albo legalizuje te roboty w sposób określony w pkt. 2 lub 3. Ustawodawca już poprzez treść przepisu wskazuje, że nie zawsze legalizacja jest dopuszczalna. Innymi słowy jest ona możliwa wtedy, gdy istnieje możliwość doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem wykonywanych bądź już wykonanych robót budowlanych. Gdy nie ma technicznej i prawnej możliwości doprowadzenia danego obiektu do stanu zgodnego z prawem w drodze decyzji, o których mowa w art. 51 ust. 1 pkt. 2 i 3 prawa budowlanego – organ winien wydać decyzję opartą na przepisie art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy.

Jak przyjmuje się w doktrynie oraz orzecznictwie decyzje na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 mogą dotyczyć wszystkich czterech przypadków określonych w art. 50 ust. 1 (a więc także istotnych odstępstw od pozwolenia na budowę) a ocena należy do organu nadzoru budowlanego. Zatem ten organ we wstępnym postępowaniu wyjaśniającym powinien dokonać analizy – wstępnego ustalenia – czy wykonane roboty budowlane są zgodne z prawem, w tym z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, przepisami prawa budowlanego i wykonawczymi przepisami do prawa budowlanego (w tym techniczno-budowlanymi) w zakresie umożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego do zgodności z nimi. Dopiero po wstępnym ustaleniu czy nie ma podstaw do wydania decyzji w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt. 1 z powodu niemożności doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem, organ może przejść do dalszego wyjaśnienia okoliczności sprawy pod kątem możliwości zastosowania przepisów zamieszczonych w art. 51 ust. 1 pkt. 2 lub 3 prawa budowlanego (vide: "Prawo budowlane. Komentarz A. Gliniecki i inni, teza 6 do art. 51, Lex Polonica nr 3916025, wyrok NSA z 13 marca 2013 r. sygn. akt II OSK 2166/11 – dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl, powoływanej dalej w skrócie jako CBOSA).

W sprawie niniejszej, jak wyżej zauważono, takich czynności (wstępnych ustaleń) nie wykonano. Mimo konsekwentnego podnoszenia przez uczestników postępowania (W. M., Gmina G.) okoliczności istotnych dla sprawy, organy nadzoru budowlanego je zignorowały, tak samo zignorowały istotne dokumenty przedłożone przez uczestników. W szczególności błędnie przyjęły, iż bez znaczenia dla sprawy pozostaje kwestia podnoszonego przez uczestników postępowania przekroczenia robotami budowlanymi inwestora granicy nieruchomości uczestników. Organy zignorowały fakt niesporności przebiegu granicy działki inwestora nr "A" z sąsiadującymi z nią działkami Gminy i W.M. nr "B" i "C". Wynika on z protokołu wznowienia znaków granicznych z [...] kwietnia 2011 r. oraz szkicu do niego – obrazującego położenie budynków i przynależą im powierzchnię (605 m2 - działka nr "B", 607 m2 – działka nr "A", 609 m2 – działka nr "C").

Zauważyć trzeba, że nawet niewielkie przekroczenie przy robotach budowlanych granicy nieruchomości sąsiedniej powoduje istotne odstępstwo od projektu zagospodarowania nieruchomości, czyli od pozwolenia na budowę. Wynika to z treści art. 36 "a" ust. 5 pkt 1 prawa budowlanego. Tak też przyjmuje się w orzecznictwie sądowym (vide wyrok NSA z 12 września 2012 r. sygn. akt II OSK 927/11, wyrok WSA z 19 stycznia 2011 r. sygn. akt II SA/GL 834/10).

W sprawie niniejszej fakt przekroczenia granicy został potwierdzony także przez inwestora (błędnie uważającego, iż jest on tak minimalny, że nieistotny) i przebieg granicy nie jest sporny ani prawnie, ani faktycznie). Dlatego błędne było odsyłanie przez organy w tym przedmiocie do sporu przed sądem powszechnym z powołaniem się na uchwałę 7 sędziów NSA z 10 stycznia 2011 r. sygn. akt II OPS 2/10. Treść uchwały dotyczy wyłącznie braku podstawy do wydania w postępowaniu prowadzonym na podstawie art. 51 ust. 1 pkt. 2 prawa budowlanego decyzji nakładającej na inwestora obowiązek złożenia przewidzianego w art. 32 ust. 4 pkt 2 ustawy oświadczenia o prawie dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Jak wyłożono w zdaniu odrębnym do wyroku NSA z 25 lipca 2012 r. sygn. akt II OSK 801/11 oraz w uzasadnieniach wyroków w sprawie II SA/Gd 658/10 z 16 grudnia 2010 r. i w sprawie II OSK 755/11 z 03 lipca 2012 r., do którego to stanowiska przychyla się skład orzekający w sprawie niniejszej, "...Z treści uzasadnienia uchwały 7 sędziów NSA z dnia 10 stycznia 2011 roku w sprawie II OPS 2/10 nie wynika, iż prowadząc postępowanie naprawcze o którym mowa w art. 51 ustawy Prawo budowlane organy nadzoru budowlanego nie badają posiadania przez inwestora uprawnienia do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Powyżej wskazana uchwała stanowi jedynie, że przepis art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy nie stanowi podstawy do wydania decyzji nakładającej na inwestora obowiązku złożenia oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Czym innym jest natomiast żądanie przedłożenia oświadczenia, a czym innym to, czy inwestor posiada taki tytuł. Co więcej Naczelny Sąd Administracyjny podejmując tę uchwałę uznał i wyraził to w uzasadnieniu uchwały, że nie można wykluczyć, iż organ nadzoru budowlanego prowadząc postępowanie naprawcze uregulowane art. 51 ustawy Prawo budowlane, po ustaleniu że inwestor nie miał i nadal nie ma wymaganego ustawą prawa do terenu na cele budowlane , skorzysta z uprawnienia określonego w art. 51 ust. 1 pkt 1 i wyda stosowne do ustalonego stanu faktycznego rozstrzygnięcie, którym może być decyzja nakazująca rozbiórkę. W takim przypadku jak wskazał skład 7 sędziów NSA podstawę rozstrzygnięcia stanowiłoby ustalenie, iż inwestor nie dysponuje i nie dysponował prawem do nieruchomości na cele budowlane, a nie to czy ma przedłożyć oświadczenie o posiadaniu takiego prawa."

Zdaniem składu orzekającego w sprawie niniejszej aczkolwiek w postępowaniu naprawczym prowadzonym na podstawie art. 50 i 51 prawa budowlanego organy nadzoru budowlanego nie mogą zobowiązać inwestora do przedłożenia prawa dysponowania nieruchomością na cele budowlane przewidzianego w art. 32 ust. 4 pkt 2 tej ustawy, to nie oznacza, że organy te zwolnione są od badania posiadania przez inwestora tego prawa w inny sposób, w postępowaniu dowodowym prowadzonym zgodnie z procedurą administracyjną, np. na podstawie dokumentów stwierdzających tytuł prawny do nieruchomości, z którego wynika uprawnienie do wykonania robót budowlanych czy dokumentów z postępowania rozgraniczeniowego. Za taką interpretacją przepisów Prawa budowlanego regulujących tryb naprawczy przemawia również treść art. 4 ustawy Prawo budowlane, zgodnie z którym każdy ma prawo zabudowy nieruchomości gruntowej, jeżeli wykaże prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, pod warunkiem zgodności zamierzenia budowanego z przepisami.

W postępowaniu legalizacyjnym chodzi zatem o zbadanie zgodności z prawem wykonywanych lub wykonanych robót budowlanych, a kwestia wykonania ich na gruncie do którego inwestor posiada tytuł prawny do dysponowania na cele budowlane tym gruntem bezsprzecznie wchodzi w zakres badania zgodności z prawem administracyjnym. Tego badania w sprawie niniejszej organy obydwu instancji nie dokonały mimo podnoszenia tej okoliczności przez uczestników postępowania w jego toku oraz w odwołaniu.

W tym miejscu wskazać należy, iż skład orzekający w sprawie niniejszej nie podziela wcześniej prezentowanego stanowiska sądów administracyjnych sprowadzającego się do tezy, że przepis art. 51 ust. 1 pkt. 2 i 3 prawa budowlanego nie wiąże wydania na jego podstawie decyzji umożliwiającej legalizację wykonanych robót budowlanych z prawem inwestora do terenu, zaś ewentualne roszczenia związane z naruszeniem prawa własności mogą być dochodzone tylko na drodze sądowej przed sądem powszechnym (np. wyroki w sprawach: II OSK 606/07 z 4 czerwca 2008 r., II OSK 228/07 z 13 marca 2008 r., II OSK 181/09 z 5 listopada 2010 r.). Skład orzekający podziela przedstawioną powyżej linię orzecznictwa późniejszą, dopuszczającą możliwość badania prawa dysponowania przez inwestora nieruchomością na cele budowlane poprzez postępowanie dowodowe, albowiem okoliczność ta (prawo do nieruchomości) należy do kompetencji organów administracyjnych i stanowi kwestie regulowane przez prawo administracyjne (budowlane) a nie cywilne. Organy administracji właściwe w sprawach uregulowanych w Prawie budowlanym są uprawnione i zobowiązane do badania czy inwestor realizuje prawo zabudowy, o którym mowa w art. 4 ustawy, na nieruchomości do której ma tytuł prawny upoważniający do wykonywania robót budowlanych. Skoro zaś taki tytuł prawny jest z reguły tytułem cywilnoprawnym, to tym samym organy te są uprawnione i zobowiązane do badania czy inwestor posiada tytuł cywilnoprawny. Nie oznacza to, że organy administracji właściwe w sprawach uregulowanych w Prawie budowlanym są właściwe do rozstrzygania sporów cywilnych dotyczących tego, kto posiada tytuł prawny do określonej nieruchomości. Jeżeli taki spór by się pojawił, to rozstrzygnąć o nim mógłby tylko sąd powszechny. Wówczas jednakże powstaje zagadnienie wstępne, uzasadniające zawieszenie postępowania prowadzonego przez organ administracji na podstawie art. 97 §1 pkt. 4 k.p.a.

W sprawie niniejszej spór graniczny w ogóle nie zaistniał, tym samym odesłanie organów do sądu cywilnego pozostaje nieuprawnione.

Także nie badały organy zgodności z przepisami prawa miejscowego, który to zarzut co prawda został sformułowany dopiero na etapie postępowania przed sądem administracyjnym, ale wyjaśnienie czy dla danego terenu obowiązuje plan miejscowy i czy roboty budowlane nie naruszają jego wymogów należało do obowiązków organów nadzoru budowlanego. Z twierdzeń skarżącego wynika niezgodność z planem w kwestii wysokości wykonanego budynku, która to kwestia nie była wyjaśniana w poddanej niniejszej kontroli sądu sprawie. Dodać można, że postępowanie naprawcze prowadzone w trybie art. 50-51 prawa budowlanego zmierza do doprowadzenia robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem obowiązującym w dacie orzekania. Dotyczy to także przepisów prawa miejscowego, do których zalicza się plany zagospodarowania przestrzennego (vide wyrok z 10 listopada 2011 r. sygn. akt II SA/Kr 1386/11, wyrok z 23 marca 2013 r. sygn. akt II SA/Gd 29/12).

Badanie zgodności z prawem obejmuje także zgodność z przepisami technicznymi. Tej zgodności także organy nie zbadały mimo podnoszonego przez uczestników postępowania faktu wykonania robót wewnątrz budynku sprzecznie z projektem budowlanym, bo bez wykonania własnych ścian wewnętrznych a z wykorzystaniem istniejących ścian szczytowych budynków sąsiednich, co według uczestników postępowania negatywnie wpływa na stan techniczny tychże budynków i narusza warunki techniczno–budowlane. Na poparcie twierdzeń co do podnoszonych przez skarżących okoliczności została dołączona do skargi obszerna dokumentacja fotograficzna. Takowej zabrakło w postępowaniu przed organami, a protokoły z kontroli oraz oględzin są lakoniczne, które to okoliczności potwierdzają zarzut nienależytego wyjaśnienia sprawy.

Wskazać nadto należy, że Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w M. nie wszczął formalnie postępowania w sprawie po przeprowadzonej kontroli, co narusza przepis art. 61 § 2 k.p.a, także sam nie przeprowadził faktycznie żadnych czynności dowodowych. Oględziny, które były konieczne (kontrola z dnia 3 kwietnia 2012 r. dokonana była przed postępowaniem w sprawie i stanowiła czynność sprawdzającą zawiadomienie o wykonywanych robotach budowlanych) nie zostały przeprowadzone przez organ I instancji, który jedynie faktycznie "skorzystał" z oględzin przeprowadzonych w postępowaniu zażaleniowym przez organ II instancji nawet bez procesowego dopuszczenia tego dowodu.

Wskazane powyżej uchybienia podważają legalność tak przeprowadzonego postępowania i mogły mieć wpływ na wynik sprawy.

Organy także nie wyjaśniły, dlaczego podmiotem decyzji prócz J.R. została także L. R. Ani pozostałe strony, ani Sąd nie mogą się domyślać takiego określenia podmiotu zobowiązanego. Z akt sprawy wynika, że L. R. jest współwłaścicielką nieruchomości nr [...], a więc i spornego obiektu budowlanego. Bezspornie winna być stroną postępowania.

Zasadny pozostaje zarzut skargi nierozpatrzenia sprawy kompleksowo i wyczerpująco poprzez czytelny brak porównania warunków projektu budowlanego z wykonanymi robotami budowlanymi. Zdaniem skarżących inwestycja jest całkowicie niezgodna z projektem w całości, a nie tylko w odniesieniu do przedsionka i dachu, na co wskazywać mają złożone zdjęcia.

Powyżej przedstawione uchybienia prawu procesowemu (art. 6, 7, 8, 9, 77 §1 i 107 § 3 k.p.a.) mogące mieć wpływ na wynik sprawy skutkowały uchyleniem wydanych przez organy nadzoru budowlanego decyzji.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy poczynić należy ustalenia zgodnie z powyższymi uwagami. Przede wszystkim przeprowadzi organ I instancji oględziny celem zakwalifikowania stwierdzonych robót do wykonywanych lub wykonanych, albowiem od wyniku tej kwalifikacji będzie zależało, czy w postępowaniu będą miały zastosowanie przepisy art. 50 i 51 czy tylko art. 51 prawa budowlanego. W przypadku podstawy do wydania także postanowienia w trybie art. 50 (roboty niezakończone) rozważy organ celowość zastosowania także możliwości nałożenia obowiązku przedstawienia inwentaryzacji wykonanych robót budowlanych lub odpowiednich ocen technicznych bądź ekspertyz, o których mowa w art. 50 ust. 3 Prawa budowlanego. Dokona kwalifikacji odstępstw od wymogów pozwolenia na przebudowę i następnie wstępnie oceni możliwość legalizacji, czyli doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem. Kwalifikacji tej dokona z poszanowaniem zaprezentowanej przez Sąd w niniejszej sprawie oceny prawnej.

W przypadku dopuszczalności legalizacji zastosuje przepis art. 51 ust. 1 pkt 3 prawa budowlanego, przy jej braku orzeczenie będzie się opierać na treści art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy. Także już w początkowym stadium postępowania należy czytelnie ustalić spadkobierców H. Sz. zmarłej w dniu 04 grudnia 2006 r. Co prawda z pisma na k. 134 akt administracyjnych można domniemywać, że G. O.-B. jako córka zmarłej jest jej spadkobierczynią, co nie oznacza, iż nie ma innych osób będących następcami prawnymi zmarłej uczestniczki postępowania, które także są stronami w sprawie. Organy tej kwestii w dostateczny sposób nie wyjaśniły, podczas gdy potrzebną wiedzę można uzyskać od ustalonej spadkobierczyni.

Na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" w związku z art. 135 p.p.s.a. orzeczono jak w pkt.1 wyroku. Orzeczenie w punkcie 2 zapadło w oparciu o przepis art. 152 p.p.s.a.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a. w zw. z § 2 ust. 1 i 2, § 3 ust. 1 oraz § 14 ust. 2 lit. "c" Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 maja 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu – Dz. U. Nr 163, poz. 1349 ze zm.).-