II SA/Lu 942/12

Uzasadnienie

W dniu 26 kwietnia 2012 r. Rady Miasta podjęła uchwałę nr [...] w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego miasta L. część VIII - Śródmieście dla terenu dawnego cmentarza unickiego, położonego u zbiegu ulic: U. i W. (Dz. Urz. Woj. L. z dnia [...]. poz. [...]), obecnie oznaczonego jako działka ewidencyjna nr.40, przeznaczając ten teren pod zabytkowy cmentarz zamknięty (nieczynny). Po uprzednim wezwaniu w dniu 25 lipca 2012 r. Rady do usunięcia naruszenia prawa spowodowanego podjęciem uchwały skargę na uchwałę złożyła P. P. pod wezwaniem P. P. w L., która zarzucając jej naruszenie:

1) art. 1 ust.2 pkt.7 i art. 17 pkt 9 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym oraz art. 57 § 1 kodeksu postępowania administracyjnego,

2) art. 140 kodeksu cywilnego poprzez jego niezastosowanie i nieuwzględnienie, że zaskarżona uchwała powoduje istotne i bezprawne ograniczenie prawa własności skarżącego,

3) art. 21 ust. 1, art. 31 ust.3, art. 64 ust. 1, art. 217 Konstytucji RP poprzez uniemożliwienie skarżącemu swobodnego, w granicach określonych przepisami prawa, dysponowania nieruchomością

4) art. 46 ust. 1 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych

wniosła o stwierdzenie jej nieważności. Skarżąca wyjaśniła, że jest właścicielem działki nr 40, a zasady jej zagospodarowania, ustalone zaskarżoną uchwałą, naruszają jej uprawnienia właścicielskie wynikające z art. 140 kc. Elementem ustawowej definicji prawa własności jest bowiem możliwość korzystania i rozporządzania rzeczą przez właściciela w granicach określonych przez ustawy i zasady współżycia społecznego, zgodnie ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa. Tymczasem zaskarżona uchwała stanowi o przeznaczeniu całej nieruchomości na teren zabytkowego cmentarza zamkniętego, uniemożliwiając realizację na tym terenie jakiejkolwiek inwestycji budowlanej, czy chociażby czerpanie pożytków z ustawionych nośników reklamowych. Wprowadzenie m.in. zakazu zabudowy działki poprzez zakaz lokalizacji obiektów kubaturowych, obiektów tymczasowych, miejsc postojowych czy nawet nośników reklamowych praktycznie uniemożliwia skarżącej wykonywanie przysługującego jej prawa własności wspomnianej działki. Co więcej, uchwała w § 6 ust. 5 pkt 2 nakazuje ogrodzenie terenu, co w sposób drastyczny godzi w sferę jej dóbr materialnych w ten sposób, że potencjalnie może generować po jej stronie obowiązek ponoszenie wydatków i w ten sposób narusza interes prawny. Skarżąca podkreśliła, że wspomnianą działkę chce wykorzystać pod tereny usługowe, tak, aby można było posadowić na niej obiekt handlowo-usługowy. Już w dniu 9 grudnia 2010 r. zawarła na okres 30 lat umowę dzierżawy tego terenu. Celem tej umowy było wybudowanie na nieruchomości pawilonu handlowego o kubaturze nie większej niż 2.000 m. Według skarżącej naruszono także art. 17 ust.9 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2003 r., Nr 80, poz. 717, z późn. zm.) poprzez niezachowanie terminu ogłoszenia o wyłożeniu planu i wyłożenia tego planu do publicznego wglądu, które powinno ukazać się "na co najmniej 7 dni przed dniem wyłożenia". Ogłoszenie ukazało się dniu 14 lutego 2012 r. w "Kurierze L." z adnotacją, że "projekt planu wraz z prognozą oddziaływania na środowisko udostępniony będzie w dniach od 21 lutego 2012 r. do 12 marca 2012 r. w siedzibie Urzędu Miasta L., Wydział Planowania, ul. W. 14, XI piętro, pokój 1111". Oznacza to, że kierując się regułą z art. 57 § 1 kpa pierwszym dniem wyłożenia był dzień 22 lutego 2012 r. Liczenie 7-dniowego okresu, jaki musi upłynąć pomiędzy dniem ogłoszenia o wyłożeniu projektu planu, a dniem jego wyłożenia, rozpoczyna się bowiem od dnia następnego po dniu ukazania się ogłoszenia, tj. od dnia 15 lutego 2012 r. Podobnie błędnie ustalono termin wyłożenia projektu planu. Według art. 17 pkt 9 ustawy projekt planu wykłada się wraz z prognozą oddziaływania na środowisko do publicznego wglądu na okres co najmniej 21 dni. Według skarżącej termin ten powinien obejmować jedynie dni robocze urzędu. W przedmiotowej sprawie ogłoszono, że wyłożenie projektu planu nastąpi od 21 lutego 2012 r. do 12 marca 2012 r. Zakreślony termin 21 dni kalendarzowych obejmował również dni wolne od pracy dla Urzędu Miasta. W związku z powyższym, zdaniem skarżącej wgląd do wyłożonych dokumentów przez okres wymagany ustawą nie zastał zapewniony, albowiem faktyczna liczba dni, w których istniała możliwość wglądu do projektu planu, została ograniczona do 15, biorąc pod uwagę dni pracy Urzędu od poniedziałku do piątku. Poza tym, także biorąc pod uwagę treść art. 57 § 1 kpa, projekt planu powinien być wyłożony w dniach od 22 lutego 2012 r. do dnia 13 marca 2012 r., a nie w dniach od 21 lutego 2012 r. do dnia 12 marca 2012 r., czyli o 1 dzień dłużej, niż miało to miejsce w rzeczywistości. Uzasadniając naruszenie wyrażonej w art. 21 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasady ochrony prawa własności oraz wyrażonej w art. 31 ust. 3 zasady proporcjonalności skarżąca dowodziła, że wprawdzie art. 64 ust.3 Konstytucji dopuszcza ograniczenie prawa własności, to jednak tylko w zakresie w jakim nie narusza to istoty własności. Z art. 31 ust.3 wynika, że ograniczenia prawa własności mogą być ustanowione tylko wówczas, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Jednak zaskarżona uchwała nie wprowadza racjonalnego i uzasadnionego ograniczenia przysługującego jej prawa własności, ale całkowicie pozbawia ją uprawnień właścicielskich. Wprowadza bowiem zarówno bardzo restrykcyjne zakazy (np. lokalizacji obiektów tymczasowych, miejsc postojowych, nośników reklamowych, wycinki drzew), jak i nakazy (np. ogrodzenie terenu, zachowanie powierzchni biologicznie czynnej - min. 75%), które uniemożliwią rozporządzanie nieruchomością oraz jej zagospodarowanie (lub choćby części nieruchomości) według własnego uznania. Restrykcyjne zapisy planu powodują również, że nie będzie mogła czerpać jakichkolwiek pożytków ze swojej nieruchomości, gdyż nie może zrealizować na swojej nieruchomości żadnej inwestycji, ani nawet ustawić nośnika reklamowego. W ocenie skarżącej przemawia to za przekroczeniem przez Gminę granic władztwa planistycznego, tym bardziej, że nie przewidziano dla niej jakiegokolwiek odszkodowania z tego tytułu. Zwróciła uwagę, że nieracjonalne jest przeznaczenie całości terenu o powierzchni 1,2497 ha na cel uczczenia miejsca dawnych pochówków, po pierwsze z uwagi na to, że w opinii archeologów miejsce to przejawia małą wartość zabytkową i na terenie działki nr 40 nie zachowały się żadne pamiątki wartości historycznej lub artystycznej, w tym nagrobki czy ślady mogił, które należałoby pozostawić na swoim miejscu, a po drugie wyraźnie rysuje się niewspółmierność sposobu upamiętnienia określonego uchwałą (duży areał powierzchni) do walorów zabytkowych tego miejsca (znikome). W przekonaniu skarżącej bardziej racjonalnym rozwiązaniem byłoby zagospodarowanie części działki poprzez jej zabudowę, a na pozostałej części pozostawienie pasa zieleni, w którym urządzono by park dla pensjonariuszy Domu Opieki Społecznej oraz umieszczono elementy upamiętniające historię działki i prowadzonych tu pochówków. W ocenie skarżącej § 6 ust. 10 pkt 9 zaskarżonej uchwały narusza przepis art. 46 ust. 1 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, poprzez zapisanie, że "nie dopuszcza się lokalizacji nowych urządzeń infrastruktury telekomunikacyjnej". Przepis ten jednak stanowi, że miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego nie może ustanawiać zakazów, a przyjmowane w nim rozwiązania nie mogą uniemożliwiać lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej. Skarżąca wskazała ponadto na sprzeczność uchwały z decyzją Prezydenta Miasta z dnia [...] w sprawie zezwolenia na usunięcie drzew i krzewów, na podstawie której została zobowiązana w terminie do dnia 30 listopada 2012 r. do nasadzenia na własny koszt na działce nr 40, w pasie o szerokości ok. 3.000 m2, biegnącym wzdłuż granicy z działką nr 39/1, wskazanym na załączniku graficznym, 136 szt. ozdobnych drzew i 178 szt. krzewów. Natomiast w uchwale nie przewidziano możliwości dokonania na przedmiotowej działce jakichkolwiek nasadzeń, co godzi w zasadę praworządności określoną w art. 6 kpa.

Odpowiadając na skargę Rada Miasta stwierdziła, że w procedurze uchwalania planu miejscowego nie znajdują zastosowania przepisy kodeksu postępowania administracyjnego, lecz przepisy szczególne, określone w ustawie o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Przepisy kpa mają zastosowanie tylko wówczas, gdy wynika to z przepisów ustawy. Jeśli zatem ogłoszenie o wyłożeniu planu ukazało się w dniu 14 lutego 2012 roku, natomiast wyłożenie projektu wraz z prognozą oddziaływania na środowisko rozpoczęło się od dnia 21 lutego 2012 roku, to 7 dniowy termin określony w art. 17 ust. 9 ustawy został zachowany. Kluczowy jest dzień ogłoszenia, jako pierwszy dzień od którego liczy się minimalny 7-dniowy termin przed rozpoczęciem wyłożenia dokumentów planistycznych do publicznego wglądu. Nie można bowiem założyć, że dzień w którym ukazało się ogłoszenie w prasie nie zalicza się do ustawowo wymaganego okresu ogłoszenia. Organ zauważył ponadto, że wspomniany termin jest terminem instrukcyjnym, a więc nawet jego naruszenie nie daje stronie uprawnień do kwestionowania czynności organu. Podstawą do stwierdzenia uchybienia procedury planistycznej byłyby jedynie takie uchybienia, które mogłyby mieć istotny wpływ na wynik sprawy, nie zaś samo uchybienie terminom instrukcyjnym, niewiążące się jednakże z jakimkolwiek naruszeniem chronologicznego następstwa kolejnych faz procedury planistycznej. W ten sam sposób rada odniosła się do zarzutu naruszenia terminu wyłożenia projektu planu, przy czym za chybioną uznano tezę, jakoby 21- dniowy okres wyłożenia projektu planu musi przypadać na dni robocze urzędu. Zdaniem rady, gdyby racjonalny ustawodawca miał zamiar określić termin wyłożenia projektu planu w dniach roboczych, tak by w okres 21 dni nie mogły być wliczone dni wolne od pracy, uregulowałby tę kwestię precyzyjnie. W przedmiotowej sprawie wyłożenie projektu planu wraz z prognozą oddziaływania na środowisko rozpoczęło się w dniu 21 lutego 2012 roku, a zakończyło się w dniu 12 marca tegoż roku. Z kolei uwagi do projektu planu mogły być wnoszone do dnia 26 marca 2012 roku. Zatem prezydent prawidłowo prowadził w tym zakresie procedurę planistyczną, umożliwiając mieszkańcom zapoznanie się z projektem planu zagospodarowania przestrzennego oraz informując, gdzie i kiedy można to uczynić, kiedy odbędzie się publiczna dyskusja na ten temat oraz gdzie i kiedy można składać uwagi do projektu planu. Skarżący z tych możliwości i wynikających stąd uprawnień skorzystał, (między innymi brał udział w dyskusji, złożył w terminie wyczerpujące uwagi) nie wysuwając jednocześnie zarzutów w przedmiocie zbyt krótkiego okresu wyłożenia dokumentów planistycznych, które ograniczałyby jego prawa do zapoznania się z przyjętymi w planie rozwiązaniami projektowymi, bądź złożenia uwag w terminie. Za bezpodstawny uznano również zarzut nieuwzględnienia prawa własności oraz bezprawnego ograniczenia właściciela – P. P. pw. P. P. w możliwości korzystania i dysponowania swoją nieruchomością. Zdaniem rady przeznaczenie działki nr 40 pod tereny zabytkowego cmentarza zamkniętego (nieczynnego) nie jest ani zmianą dotychczasowego przeznaczenia, ani istotnym ograniczeniem prawa korzystania z nieruchomości w dotychczasowy sposób. Przedmiotowy obszar jako teren nieczynnego cmentarza unicko-prawosławnego, od momentu jego powstania na przełomie XVIII i XIX wieku nie był zabudowany, a ustalenia uchwalonego planu potwierdziły jedynie dotychczasowe przeznaczenie terenu i dotychczasowe użytkowanie działki przez jej właściciela. Ponadto zgodnie z wnioskiem Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z dnia 9 sierpnia 2011 roku, historyczny cmentarz unicko- prawosławny został objęty ochroną konserwatorską w ramach wojewódzkiej ewidencji zabytków i wskazany do umieszczenia w gminnej ewidencji zabytków. Wojewódzki Konserwator Zabytków wskazał, iż w chwili obecnej nieczynny cmentarz pozostaje czytelny w strukturze przestrzennej, a pod warstwą gruntu znajdują się pochówki i szczątki ludzkie - o czym świadczą odkrycia dokonane w 2010 roku, podczas prowadzonych prac ziemnych, związanych z prowadzeniem linii telekomunikacyjnych. Rada podkreśliła, że mając wyłączną kompetencję do wiążącego określania treści prawa własności nieruchomości i planowania miejscowego, może, pod warunkiem, że działa w granicach i na podstawie prawa, samodzielnie kształtować sposób zagospodarowania obszaru podlegającego jej władztwu planistycznemu. Właśnie plan miejscowy jest instrumentem pozwalającym na ograniczenie prawa własności. Granice godzące w istotę prawa własności to ograniczenia, które pozostawiałyby właścicielowi działki wyłącznie pozór prawa własności. Ograniczeniem takim byłby np. zakaz zbywania nieruchomości, czy też zakaz jakiegokolwiek zagospodarowania nieruchomości. W przypadku działki należącej do skarżącej istotne uprawnienia właścicielskie zostały zachowane, a ustalenia przedmiotowego planu potwierdziły jedynie dotychczasowe przeznaczenie terenu. Skarżąca nie może wprawdzie przeznaczyć działki pod zabudowę budynkiem handlowo-usługowym, jednakże nie zmieniło to przeznaczenia tego obszaru w stosunku do dotychczasowego jej użytkowania i zagospodarowania. Gmina zobowiązana jest w planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym uwzględniać między innymi wymagania ochrony dziedzictwa kulturowego i zabytków oraz dóbr kultury współczesnej (art. 1 ust. 2 pkt 4 ustawy). W ocenie organu nie stanowi ingerencji w sferę prawa własności ustalenie ochrony zabytku w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego. Objęcie obiektu ochroną konserwatorską zgodnie z przepisami ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami oraz ustawy o planowaniu przestrzennym nie niweczy bowiem podstawowych uprawnień właścicielskich składających się na treść prawa własności, takich jak możliwość korzystania z zabytkowej nieruchomości, pobierania pożytków, bezpośredniego lub pośredniego eksploatowania obiektu. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 46 ust 1 ustawy z dnia 7 maja 2010 roku o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych rada wskazała, że zakaz realizacji nowych urządzeń infrastruktury telekomunikacyjnej, o którym mowa w § 6 ust. 10 pkt 9 zaskarżonej uchwały był przedmiotem szczegółowej analizy dokonanej przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej, który pozytywnie zaopiniował rozwiązania w zakresie telekomunikacji przyjęte w projekcie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Niezależnie od powyższego rada dowodziła, że miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego może ustanawiać zakaz realizacji nowych urządzeń infrastruktury telekomunikacyjnej, jeżeli inwestycja taka jest sprzeczna z przepisami odrębnymi. W tym przypadku chodzi o przepis art. 19 ust. 3 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, który stanowi, że w planie miejscowym ustala się, w zależności od potrzeb, strefy ochrony konserwatorskiej, na których obowiązują określone jego postanowieniami ograniczenia, zakazy i nakazy, mające na celu ochronę znajdujących się na tym obszarze zabytków. Z kolei zgodnie z art. 15 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym w planie miejscowym określa się obowiązkowo m.in. zasady ochrony dziedzictwa kulturowego i zabytków oraz dóbr kultury współczesnej, co z kolei znajduje swe rozwinięcie w ust. 3 art. 19 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. Rada Miasta objęła ochroną konserwatorską przedmiotowy obiekt, albowiem zobligowana do tego została wskazaniem Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków. Odnosząc się do zarzutu, iż uchwała nie przewiduje możliwości dokonania jakichkolwiek nasadzeń na przedmiotowej działce zaznaczono, iż zapisy planu przestrzennego w aspekcie zasad ochrony środowiska, przyrody i krajobrazu kulturowego, zawierają jedynie zakaz wycinki drzew z wyjątkiem cięć pielęgnacyjnych i sanitarnych (z uwzględnieniem ekspertyz dendrologicznych), zaś do możliwości nasadzeń (których nie zabraniają), będących przedmiotem uregulowań w przepisach odrębnych - się nie odnoszą.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Wbrew przekonaniu skarżącej nie można przychylić się zarzutów upatrujących wadliwości zaskarżonej uchwały w naruszeniu procedury planistycznej. W szczególności usprawiedliwionych podstaw nie ma akcentowane w skardze naruszenie art. 17 ust. 9 ustawy z dnia 27 marca 2003r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym ( Dz. U Nr 80, poz. 717 ze zmianami ). Po pierwsze, żadnego potwierdzenia w jej przepisach nie ma forsowana przez skarżącą teza, według której termin 21 dni, w których ma nastąpić wyłożenie projektu planu z prognozą oddziaływania na środowisko do publicznego wglądu ma obejmować dni robocze. Trafnie zauważono w odpowiedzi na skargę, że powyższe stanowisko byłoby uzasadnione tylko w razie wyraźnego unormowania w ustawie, co odpowiadałoby intencjom racjonalnego ustawodawcy. Nie ma żadnego powodu dla którego, przy braku odmiennych zapisów, można usprawiedliwiać stanowisko prezentowane przez skarżącą powołującą się na możliwość wglądu do projektu, co w jej opinii może mieć miejsce jedynie w dniach roboczych urzędu. Po drugie, nie znajduje uzasadnienia mniemanie skarżącej o naruszeniu art. 57 § 1 kpa, a w konsekwencji wadliwe obliczenie przez organ terminów wskazanych w tym przepisie. Jak słusznie bowiem zaznaczono w odpowiedzi na skargę, postępowanie planistyczne jest postępowaniem autonomicznym, regulowanym przepisami wspomnianej już ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, w którym przepisy kpa nie mają zastosowania. W konsekwencji przekonujące jest tłumaczenie organu, że skoro przepisy kpa nie mogły i nie były w sprawie stosowane, to również nie mogły zostać naruszone ( tak w wyrokach NSA z dnia 19 października 2011r. II OSK 1565/11, 21 lutego 2007r. II OSK 1794/06 i 15 maja 2008r. II OSK 1716/07 wszystkie opubl.w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych ). Nawet, gdyby przyjąć, że dla liczenia biegu terminów stosuje się art. 57 § 1 kpa, co podnoszone jest także w literaturze ( Planowanie i zagospodarowanie przestrzenne Komentarz pod redakcja Z. N. 6.wydanie C.H. BECK Warszawa 2011 str. 181 ) i rzeczywiście nastąpiło ich uchybienie, to i tak nie stanowiłoby to automatycznej przesłanki do uwzględnienia żądania skarżącej. W procedurze planistycznej nie jest bowiem tak, że każde jej naruszenie wiedzie do stwierdzenia nieważności uchwały rady gminy w całości lub części. Według art. 28 ustawy stwierdzeniem nieważności aktu planistycznego skutkuje tylko istotne naruszenie trybu postępowania. Jak się uważa, jest nim takie naruszenie trybu, które prowadzi do sytuacji , w której przyjęte ustalenia planistyczne są odmienne od tych, które zostałyby podjęte, gdyby nie został on naruszony ( tak w powołanym już komentarzu na str. 265, także wyroki NSA z dnia 5 października 2011r. II OSK 1435/11 i 10 marca 2011r II OSK 2518/10 opubl.w CBOSA). Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 5 grudnia 2012r. ( II OSK 2288/12 CBOSA ) dla stwierdzenia istotnego naruszenia procedury planistycznej istotne jest wykazanie, w jaki sposób wskazane uchybienie wpłynęło bezpośrednio na sytuację prawną podmiotu skarżącego. W tym przypadku P. żadnego takiego związku nie wykazała, co więcej, uczestniczyła w dyskusji nad projektem planu jaka miała miejsce 12 marca 2012r. w Urzędzie Miasta ( k. 12.2 t.II akt ), a 26 marca 2012r., czyli w terminie wskazanym w projekcie planu, kwestionowanym w skardze, złożyła swoje uwagi, co utwierdza w przekonaniu, że wykorzystała środki prawne mających na celu ochronę jej interesu prawnego. Zupełnie niezrozumiały jest natomiast zarzut naruszenia art. 46 ust.1 ustawy z dnia 7 maja 2010r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych ( Dz. U Nr 106, poz. 675 ). Skarżąca zdaje się nie wzięła pod uwagę, że spełniając wymóg określony w art. 17 ust.6 lit. a ) ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym ( według treści obowiązującej w dacie podejmowania uchwały ) projekt planu poddano opiniowaniu przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej, który w dniu 8 lutego 2012r. stosownie do art. 24 ust.1 ustawy zaopiniował go pozytywnie, uznając, że jest zgodny z art. 46 ust. 1 tej ustawy ( k. 75 t II akt ). Treść opinii pozwala stwierdzić, że przedmiotem rozważania organu był właśnie powoływany w skardze § 6 ust. 10 pkt 9 uchwały, według którego nie dopuszcza się lokalizacji nowych urządzeń infrastruktury telekomunikacyjnej. Jeśli organ właściwy w zakresie telekomunikacji uznał wyjaśnienia Prezydenta Miasta w tym zakresie za wystarczające dla wydania pozytywnej opinii, kwestionowanie wspomnianego zapisu przez skarżącą nie może okazać się skuteczne. Jako nietrafny uznać należy również akcentowany w skardze zarzut umieszczenia w uchwale nakazu ogrodzenia cmentarza, co zdaniem skarżącej może po jej stronie generować koszty związane jego budową. Odnosząc się do tak wyłożonego argumentu zauważyć trzeba, że przepisy planu zagospodarowania przestrzennego ujmowane są w formie nakazów, zakazów, dopuszczeń i ograniczeń zagospodarowaniu terenu, mający swoje uzasadnienie także w przepisach odrębnych ustaw. W tym przypadku należy zwrócić uwagę na treść art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 31 stycznia 1959 r. o cmentarzach i chowaniu zmarłych ( tekst jedn. Dz. U z 2011r. Nr 118, poz. 687 ze zm. ) stosownie do którego cmentarze powinny znajdować się na terenie ogrodzonym, odpowiednim pod względem sanitarnym. Nie uchybia zatem art. 15 ust.2 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym zamieszczenie w planie obowiązku ogrodzenia cmentarza, czynnego czy zamkniętego. Kwestie finansowe związane z pokryciem kosztów jego budowy nie mogą być w tej sytuacji uznane za czynnik decydujący o wadliwości samego zapisu planu.

Za uzasadnione należy uznać natomiast uwagi skarżącej koncentrujące się na wykazaniu naruszenia jej prawa własności.

Oczywiście zgodzić należy się z Radą Miasta, kiedy dowodzi, że jakkolwiek prawo własności w świetle art. 64 oraz art. 20 i 21 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej uznawane jest za jedno z podstawowych zasad ustrojowych państwa, to również może podlegać ograniczeniom. Zarówno charakter tego prawa jak i zakres jego ochrony był wielokrotnie rozważany w orzecznictwie sądów administracyjnych i Trybunału Konstytucyjnego. W wyroku z dnia 20 lipca 2004r. ( SK 11/02 OTK-A 2004/7/66 ) Trybunał nawiązując do swoich wcześniejszych orzeczeń ponownie zaznaczył, że prawa konstytucyjnie chronione nie mają charakteru absolutnego, co w świetle art. 21 ust. 2 Konstytucji oznacza dopuszczalność ograniczenia prawa własności ze względu na ważny interes publiczny Według Trybunału pojmowanie własności jako prawa absolutnego prowadziłoby w wielu wypadkach do naruszenia praw innych podmiotów. Własność nie stanowi "prawa nieskończonego" (ius infinitum), tzn. wartości absolutnej nie podlegającej żadnym ograniczeniom. Mogłoby to także obrócić się przeciwko samym właścicielom rzeczy. Trybunał podkreślił, że treść prawa własności oraz zakres ochrony tego prawa zamykają się w określonych przez prawo granicach, mających swoją podstawę w przepisach ustawy zasadniczej. Identyczne stanowisko wielokrotnie zajmował również Europejski Trybunał Praw Człowieka, który uznając własność za jedno z praw podstawowych dopuszczał ingerencję organów państwa skutkujące jego pozbawieniem lub ograniczeniem wykonywania związanych z nim atrybutów, jeśli środki zastosowano zgodnie z prawem i w celu realizacji interesu powszechnego. Chodzi tu o regulacje dotyczące m.in. ochrony środowiska, ochrony moralności, zapewnienia bezpieczeństwa publicznego czy planowania przestrzennego, ( np. wyrok z dnia 25 października 1989r. w sprawie 10842/84 Allan Jacobson v. Szwecja ).

Jak należy sądzić z treści pism składnych przez strony powołana ocena Trybunału nie budzi także zastrzeżeń organu, który uzasadnienia dla ograniczenia skarżącej w wykonywaniu prawa własności upatruje w ustawie z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym ( Dz.U. Nr 80, poz. 717 ze zm.), upoważniającej gminy do uchwalania miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego, w których ustalają przeznaczenie i zasady zagospodarowania terenu (art. 3 ust. 1). To właśnie miejscowy plan zagospodarowania jako akt prawa miejscowego ustala m.in. szczególne warunki zagospodarowania terenów oraz ograniczenia w ich użytkowaniu, w tym zakaz zabudowy ( art. 15 ust. 2pkt.9 ). Podzielając powyższe spostrzeżenie nie sposób jednak nie zauważyć, że wynikające z powyższych przepisów uprawnienie gminy zwane władztwem planistycznym nie jest dowolne i musi mieścić się we wskazanych wyżej granicach. Pogląd ten znajduje odzwierciedlenie także w orzecznictwie, gdzie ustalenia aktów planistycznych gminy, które są wynikiem ewentualnego nadużycia przysługujących gminie uprawnień uznaje się za prawnie wadliwe ( wyrok NSA z dnia 22 listopada 2012r. II OSK 841/12 oraz podane tam orzecznictwo i literatura ). Nie jest kwestionowane w sprawie, że celem zaskarżonej uchwały było objęcie ochroną terenu historycznego cmentarza unicko – prawosławnego, uważanego przez organ za historyczne miejsce pamięci i symbol wielokulturowości. Analiza zasadności przystąpienia do sporządzenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego wprost wskazuje na powinność objęcia tego terenu ochroną planistyczną, co miałoby pozwolić na właściwe upamiętnienie i godne jego zagospodarowanie. Na znaczenie terenu cmentarza jako historycznego miejsca pamięci wskazał również Wojewódzki Konserwator Zabytków w L. w postanowieniu z dnia [...] odmawiającym uzgodnienia projektu decyzji o warunkach zabudowy dla realizacji budynku handlowo – usługowego na działce nr 40. Zdaniem Konserwatora "wybudowanie budynku zniszczy bezpowrotnie jeden z symboli wielokulturowości miasta i zatrze miejsca nekropolii związanej z historią miasta". Z kolei w uchwale nr [...] Rady Miejskiej w L. z dnia [...] w sprawie studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego miasta L. zmienionej uchwała nr [...] z dnia [...] relikty cmentarza zamieszczono w programie 4.3 Między Historią, a Współczesnością - Integracja Przestrzeni w podprogramie ochrony i kształtowania zachowanych wartości kulturowych strefy rekultywacji i kontynuacji tradycji jako strefa B28 wraz z zespołem cmentarzy rzymsko – katolickiego i żydowskiego. Według uchwały działania konserwatorskie w obrębie także tej strefy oparte byłyby na ochronie i kształtowaniu takich składników jak treść, forma, funkcja i substancja określonych elementów historycznych. Bez wątpienia powyższe ustalenia gmina była zobowiązana uwzględnić przy określaniu sposobu zagospodarowania działki skarżącej. Obowiązek otoczenia ochroną i opieką cmentarzy i to bez względu na stan zachowania wynika wprost z art. 6 ust. 1 pkt.1 lit. f) ustawy z dnia 23 lipca 2003r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami ( Dz. U Nr 162, poz. 1568 ze zmianami ). Jak wskazał Europejski Trybunał Praw Człowieka konserwacja dziedzictwa kulturowego oraz, gdzie jest to stosowne, jego zrównoważone użytkowanie mają na celu, obok utrzymania określonej jakości życia, zachowanie historycznych, kulturowych oraz artystycznych korzeni danego regionu i jego mieszkańców, jako takie mają wartość zasadniczą, a zadanie ich ochrony i promocji spoczywa na organach władzy publicznej. Wnioski takie płyną również z Konwencji o ochronie dziedzictwa kulturowego Europy, która wprowadza wymierne środki ochrony, zwłaszcza do dziedzictwa architektonicznego ( wyrok z dnia 29 marca 2011r. w sprawie 33949/05 Potomska i Potomski v. Polska). Nie kwestionując tego obowiązku nie sposób jednak nie zauważyć, że każde ograniczenie wykonywania prawa własności, również z powołaniem się na konieczność otoczenia opieką i ochroną miejsca kulturowego dziedzictwa musi zostać rozpoznane indywidualnie, tak, aby zainteresowana osoba nie musiała znosić nieproporcjonalnego i nadmiernego obciążenia. Wskazując na możliwość ingerencji w prawo własności Europejski Trybunał Praw Człowieka jednocześnie zdecydowanie podkreśla, że musi ona spełniać warunek wynikający z zasady słusznej równowagi. Obowiązek ten zakłada wystąpienie równowagi między interesem danej społeczności, a prawami przysługującymi jednostce, co osiągane jest poprzez zastosowanie ingerencji proporcjonalnej do założonego celu, przez nieobciążanie jednostki nadmiernym indywidualnym ciężarem. Konieczność zachowania powyższej zasady ma miejsce również w zakresie planowania przestrzennego. W wyrokach z dnia 23 września 1982r. ( w sprawach 7151/75 i 7152/75 Sporrong i Lönnroth v. Szwecja ) Europejski Trybunał Praw Człowieka jasno zaznaczył, że chociaż nie jest jego rolą szczegółowe analizowanie konkretnych rozstrzygnięć planistycznych, gdyż w zakresie planowania i zagospodarowania przestrzennego państwa strony Konwencji Praw Człowieka i Protokołów do Konwencji korzystają z szerokiego marginesu swobody, to badaniu podlega, czy środki użyte w celu realizacji polityki przestrzennej nie naruszają koniecznej równowagi pomiędzy potrzebami interesu publicznego, a interesem podmiotów prywatnych. Również z utrwalonego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości wynika, że zasada proporcjonalności wymaga, aby środki prawne wynikające z zastosowania przepisów wspólnotowych były odpowiednie do realizacji zgodnego z prawem celu zamierzonego przez dane regulacje i nie wykraczały poza to, co jest konieczne do jego osiągnięcia ( wyrok z dnia 8 czerwca 2010r. w sprawie C – 58/08 Vodafone v. Zjednoczonemu Królestwu i przytoczone tam orzecznictwo). Z kolei w wyroku z dnia 5 stycznia 2000r. ( w sprawie 33202/96 Beyeler v. Włochy) stwierdzono, że ocena, czy równowaga pomiędzy interesem ogółu, a ochrona podstawowych praw jednostki istniała, wymaga całościowego zbadania rożnych interesów stron, które mogą wymagać analizy nie tylko na warunki zadośćuczynienia - jeśli sytuacja wskazuje na prawdopodobieństwo wywłaszczenia, lecz także zbadania postępowania stron sporu, włącznie ze środkami, którymi się posłużono i sposobem ich wcielania w życie. Pogląd ten znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego, który dowodząc, że ocena wszelkich regulacji dotyczących prawa własności nie sprowadza się do zagadnienia prawnej dopuszczalności wprowadzania ograniczeń jako takich, ale do kwestii dochowania konstytucyjnych ram, w jakich podlegające ochronie konstytucyjnej prawo może być ograniczane, właśnie zasadę proporcjonalności wskazał jako test dla oceny dopuszczalnej ingerencji w prawo własności. Trybunał zaznaczył, że przesłanka "konieczności ograniczenia w demokratycznym państwie", sformułowana w art. 31 ust. 3 Konstytucji stanowi w pewnym sensie odpowiednik wypowiadanych w orzecznictwie postulatów kształtujących treść zasady proporcjonalności. Z jednej strony stawia ona przed prawodawcą każdorazowo wymóg stwierdzenia rzeczywistej potrzeby dokonania w danym stanie faktycznym ingerencji w zakres prawa bądź wolności jednostki. Z drugiej zaś winna ona być rozumiana jako wymóg stosowania takich środków prawnych, które będą skuteczne, a więc rzeczywiście służące realizacji zamierzonych przez prawodawcę celów. Ponadto chodzi tu o środki niezbędne, w tym sensie, że chronić będą określone wartości w sposób, bądź w stopniu, który nie mógłby być osiągnięty przy zastosowaniu innych środków. Niezbędność to również skorzystanie ze środków jak najmniej uciążliwych dla podmiotów, których prawa lub wolności ulegną ograniczeniu. Ingerencja w sferę statusu jednostki musi więc pozostawać w racjonalnej i odpowiedniej proporcji do celów, których ochrona uzasadnia dokonane ograniczenie ( wyrok z dnia 12 stycznia 1999r. P 2/98 OTK 1999/1/2 ). Do tego też stanowiska nawiązał Sąd Najwyższy wskazując na brak nadrzędności interesu publicznego nad interesem właścicieli nieruchomości, co oznacza, że w każdym przypadku organ ma obowiązek wskazać nie tylko, o jaki interes ogólny (publiczny) chodzi, ale udowodnić, iż on jest na tyle ważny i znaczący, że bezwzględnie wymaga ograniczenia uprawnień indywidualnych obywateli (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 listopada 1993 r. III ARN 49/93, OSNC z 1994 r., nr 9, poz. 181). Dokonana w świetle powyższych uwag analiza akt sprawy pozwala na przekonanie, że Rada Miasta, zakazując w § 6 ust.2 pkt.1 i § 6 ust.6 pkt 1 uchwały lokalizacji wszelkich obiektów kubaturowych, w tym tymczasowych, lokalizacji miejsc postojowych i garażowych ( § 6 ust.6 pkt 2 ) oraz zakreślając powierzchnię biologicznie czynną na minimum 75 % powierzchni działki ( § 6 ust.6 pkt.4 ), nie dochowała standardów wyznaczających granice wskazanej wyżej dopuszczalności ograniczenia prawa własności skarżącej. Zgodzić należy się ze stanowiskiem wyrażonym w powołanym już wyroku Europejskiego Trybunału Praw Człowieka z dnia 29 marca 2011r., według którego należy mieć na uwadze w szczególności to, czy skarżący przy nabywaniu własności wiedział lub powinien był, racjonalnie rzecz ujmując, wiedzieć o ograniczeniach dotyczących nieruchomości lub o ewentualnych przyszłych ograniczeniach. Jednocześnie jednak należy mieć na względzie istnienie uzasadnionych prawnie ekspektatyw w odniesieniu do korzystania z tej własności i zakres ograniczeń w odniesieniu do korzystania z tej własności. W kontekście zaskarżonej uchwały zauważyć należy, że dowodząc konieczności objęcia ochroną terenu cmentarza, organ nie zwrócił dostatecznej uwagi na jego obecny stan zagospodarowania, nie używania na cele pochówków i zamknięcie w 1970r. Co więcej w piśmie z dnia 9 sierpnia 2012r. Wojewódzki Konserwator Zabytków informował Prezydenta Miasta, że cmentarz jest nieczynny od ponad 100 lat, ale jest czytelny w strukturze przestrzennej. Także w analizie zasadności sporządzenia planu, powołując się na kartę cmentarza wykonaną w 1989r. ( której zresztą brak w aktach ) wskazano na dobrą czytelność układu przy jednoczesnym braku czytelności kwater, nagrobków i mogił. Według analizy teren jest jednak zniwelowany i zamieniony na skwer ( k.1.1 t. I akt ). Z kolei w analizie urbanistycznej stanowiącej załącznik do decyzji o warunkach zabudowy z dnia 21 marca 2011r. podano, że na terenie cmentarza nie zachowały się pamiątki wartości historycznej lub artystycznej, w tym pomniki nagrobne lub ich relikty oraz ślady mogił. Nie występują w jego obrębie nasadzenia alejowe lub ślady pierwotnej dyspozycji przestrzennej cmentarza. Dodatkowo teren cmentarza został już w południowej części przekształcony przez wybudowanie budynku wielorodzinnego oraz garaży. Pozostała część ma charakter zieleńca z pojedynczymi egzemplarzami drzew wśród których nie występują okazy pomnikowe. Stwierdza się w niej ponadto, że południowa część działki została zagospodarowana w związku z potrzebą rozbudowy układu komunikacyjnego przy skrzyżowaniu ulic Walecznych i Unickiej w formie urządzeń technicznych pasa drogowego ( k. 13. 1 tom II akt ). We wnioskach do projektu planu ( k.51 t. I akt ) P. G. i R. oraz Stowarzyszenie O. M. Z. zgodnie podały, powołując się na pismo zastępcy Dyrektora Archiwum Państwowego w L. z dnia 29 czerwca 2011r. ( którego także brak w aktach ), że cmentarz został zamknięty już w 1958r., w 1965r. przekazany na rzecz i potrzeby miasta, zaś w latach 70 – tych XX wieku zamieniony na skwer. Obecnie teren ten jest zaniedbany i zachwaszczony, od wielu lat brak jest ogrodzenia, przez co jest ogólnie dostępny. Z akt sprawy nie wynika w żaden sposób, aby skarżąca p., czy też p. unicka, która przecież faktycznie wykonywała pochówki przed przekazaniem skarżącej tego terenu w 1993r., w jakikolwiek sposób opiekowały się cmentarzem, a stosowne organy usiłowały wymusić obowiązki, jakie wynikały dla właściciela z tytułu uznania go za dziedzictwo kulturowe, polegające choćby na ogrodzeniu tego terenu. Organ nie przedstawił żadnych informacji wskazujących na sprawowaniu na terenie cmentarza praktyk religijnych np. poprzez odbywanie nabożeństw, modlitw czy procesji. Bez wątpienia skarżąca musiała mieć świadomość, że przekazanie jej na własność terenu stanowiącego dawny cmentarz musiało pociągać za sobą ograniczenia w sposobie jego wykorzystywania. Nie sposób jednak nie zauważyć, że biorąc pod uwagę stan zachowania cmentarza i brak pochowków od niemal 100 lat miała też podstawy do przypuszczenia o możliwości zmiany sposobu użycia tego terenu na inny cel, co miało umocowanie w treści art. 6 ust.1 ustawy z dnia 31 stycznia 1959r. o cmentarzach i ochronie zmarłych, według którego teren zamkniętego cmentarza może być, po upływie 40 lat od dnia ostatniego pochowania zwłok na cmentarzu, użyty na inny cel. Przekonanie to było uzasadnione tym bardziej, jeśli wziąć pod uwagę, że cmentarz nie został wpisany do rejestru zabytków, a jego ochrona ograniczyła się jedynie do wpisania w Wojewódzkiej Ewidencji Zabytków, która przecież w świetle art. 7 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami nie jest uznana jako forma ochrony zabytków. Co więcej, Zastępca Dyrektora Departamentu Zabytków Ministerstwa Kultury i Dziedzictwa Narodowego w piśmie z dnia 7 kwietnia 2011r. jako przesłankę rozstrzygającą o braku umieszczenia cmentarza w rejestrze zabytków podał utratę jego historycznej funkcji, ukształtowania i wyposażenia ( k.175 akt sądowych ). Na podstawie akt sprawy nie sposób przy tym ustalić, kiedy cmentarz w tej ewidencji został umieszczony. W piśmie z dnia 15 marca 2013r. Miejski Konserwator Zabytków Miasta wskazuje jedynie, że został ujęty w wykazie przekazanym mu pismem z dnia 11 października 2010r. Zatwierdzenie wpisu cmentarza do Gminnej Ewidencji Zabytków miasta L. nastąpiło natomiast dopiero 29 października 2012r., czyli już po dacie zaskarżonej uchwały. Jeśli elementem zasady proporcjonalności jest, jak już wspomniano, adekwatność podjętych czynności w stosunku do postawionego celu, w tym przypadku ochrony miejsca upamiętniającego wielokulturowość miasta, to zgodzić należy się ze skarżącą, że przy obecnym stanie cmentarza, wyłączenie całego, liczącego 1,2497ha terenu spod jakiejkolwiek zabudowy stanowi w tej sytuacji o jej naruszeniu. Ocena ta jest wątpliwa tym bardziej, jeśli wskazać, że w § 8 uchwały dopuszcza się możliwość realizacji sieci i urządzeń infrastruktury technicznej nie uwzględnionych na rysunku planu oraz sytuowania ich poza liniami rozgraniczającymi dróg w zakresie niezbędnym do zaspokojenia potrzeb użytkowników, przy spełnieniu wymogów wynikających z przepisów odrębnych. Niezrozumiale jest przy tym twierdzenie organu, według którego naruszeniem istoty własności w rozumieniu art. 31 ust.3 Konstytucji jest tylko zakaz zbywania nieruchomości czy też zakaz jakiegokolwiek zagospodarowania nieruchomości. W powołanym już wyroku z dnia 12 stycznia 1999r. ( sygn. akt P 2/98 ) Trybunał Konstytucyjny dokonując interpretacji zakazu naruszania istoty ograniczanego prawa wskazał, przynajmniej, gdy chodzi o prawa majątkowe objęte zakresem art. 64 konstytucji, że naruszenie istoty prawa ma miejsce wówczas, gdy wprowadzone ograniczenia dotyczą podstawowych uprawnień składających się na treść danego prawa i uniemożliwiają realizowanie przez to prawo funkcji, jaką ma spełniać w porządku prawnym opartym na założeniach wskazanych w art. 20 Konstytucji. Bez wątpienia w świetle art. 140 kc podstawowym uprawnieniem wynikającym z prawa własność jest nie tylko rozporządzanie rzeczą, ale także możliwość np. czerpania pożytków. Również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka za zwyczajowy i podstawowy aspekt prawa do własności uznaje nie tylko rozporządzanie rzeczą, ale także korzystania z niej, używania lub pobierania pożytków ( wyrok z dnia w sprawie 6833/74 Marckx v. Belgia ).Ocena o naruszeniu zasady proporcjonalności jest tym bardziej zasadna, jeśli zauważyć, że według organu należące do p. istotne uprawnienia właścicielskie zostały zachowane, a ustalenia planu potwierdziły jedynie dotychczasowe przeznaczenie terenu. Oznacza to bowiem, na co również zwrócono uwagę w skardze, pozbawienie skarżącej możliwości uzyskania odszkodowania na podstawie art. 36 ust.1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, realizowanego także w ramach zamiany nieruchomości, co wiąże się właśnie z niemożliwością lub istotnym ograniczeniem wykorzystywania nieruchomości lub jej części w dotychczasowy sposób. Trudno także sobie wyobrazić, aby teren cmentarza, bez zmiany jego przeznaczenia, mógł być przedmiotem jakiejkolwiek transakcji, co jest oczywiste nawet przy braku odpowiedniego zapisu w samym planie. Przekonujące jest zatem stwierdzenie, że użyty środek w postaci tak istotnej ingerencji w prawo podstawowe jakim jest prawo własności nie może być uznany za odpowiedni dla osiągnięcia zamierzonego przez organ celu, jakim jest ochrona środowiska kulturowego miasta, a obciążenie skarżącej jest nadmierne. W tym kontekście zasadne jest dążenie skarżącej do wykazania braku rozważenia przez Radę innych proponowanych rozwiązań, pozwalających na osiągnięcie wspomnianego celu, polegających na umieszczeniu na tym terenie elementów upamiętniających historię cmentarza. Podobne rozwiązania, obok wykupu nieruchomości przez Miasto, czy wydzielenia części cmentarza dla potrzeb graniczącego z nim Domu Pomocy Społecznej, zawiera również pismo proboszczów P. G. p.w Narodzenia NMP i P. R. p.w Św. M. oraz Stowarzyszenia O. M. Z. z dnia 15 listopada 2011r., ( k.51A t.1 akt ). Prezentowane w nim oczekiwania, poza wykupem działki, znalazły częściowo odzwierciedlenie w tekście zaskarżonej uchwały w § 7 ust.5 pkt.6, zgodnie z którym dopuszcza się lokalizację tablic informujących o charakterze terenu oraz o historii cmentarza w formie zintegrowanej z ogrodzeniem.

Z tych powodów na podstawie art. 147 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( tekst jedn. Dz. U z 2012r. poz. 270 ze zmianami ) należało stwierdzić nieważność zaskarżonej uchwały. O kosztach orzeczono na podstawie art. 205 § 2 w związku z art. 200 wspomnianej ustawy oraz § 14 ust.2 pkt.1 lit. c) Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu ( Dz. U Nr 163, poz. 1349 ze zmianami ).

.