V SA/Wa 327/13

Uzasadnienie

Przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej w niniejszej sprawie jest decyzja Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: Prezes UZP) z dnia [...] października 2012 r., utrzymująca w mocy decyzję własną w sprawie nałożenia kary pieniężnej z tytułu udzielenia zamówienia publicznego z naruszeniem prawa.

Decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym:

Pismem z [...] grudnia 2009 r. Z. J. wystąpił do Prezesa UZP z wnioskiem o wszczęcie kontroli postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę dla kopalń J. S.A. z siedzibą w J. (dalej: JSW, Skarżąca) blach, prętów oraz innych wyrobów hutniczych w łącznej ilości [...] ton z terminem realizacji 12 miesięcy, przeprowadzonego przez Zamawiającego – J. (oznaczenie postępowania: [...]). W piśmie wskazano, iż J. wykluczyła Wykonawcę – konsorcjum F., wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia publicznego (dalej: Konsorcjum, Wykonawca) – z udziału w tym postępowaniu uznając, iż nieprawidłowo wniosło ono wadium.

W toku postępowania wyjaśniającego J. poinformowała, iż wykluczenie konsorcjum z postępowania nastąpiło na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (w brzmieniu obowiązującym w dacie wykluczenia Konsorcjum, w chwili wydawania zaskarżonej decyzji oraz orzekania analogiczna podstawa wykluczenia zawarta jest w art. 24 ust. 2 pkt 2 powyższej ustawy - t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.; dalej: u.p.z.p.). Powodem wykluczenia było nieskuteczne wniesienie wadium, o którym mowa w pkt 8.5 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Znak [...] (dalej: SIWZ). Wyjaśniono przy tym, iż Wykonawca dołączył do oferty gwarancję ubezpieczeniową nr [...], która została wydana przez P. S.A. (dalej: PTU) i stanowiła wadium w zadaniu 1, oraz gwarancję ubezpieczeniową nr [...], wydaną również przez PTU, która stanowiła wadium w zadaniu 2. W ich treści zawarto zastrzeżenie, że "wasze żądanie zapłaty wywrze skutek, o ile zawierać będzie Wasze pisemne oświadczenie stwierdzające, że żądanie zapłaty wadium jest należne, gdyż zaistniało jedno z opisanych wyżej zdarzeń - oświadczenie musi precyzować, które zdarzenie miało miejsce. W celu identyfikacji Wasze żądanie musi być przedstawione nam za pośrednictwem Banku prowadzącego rachunek, na który ma być dokonana zapłata z gwarancji. Bank ten potwierdzi, że podpisy złożone na żądaniu zapłaty należą do osób, które mogą zaciągać zobowiązania w Waszym imieniu". W ocenie JSW takie zapisy wprowadzały dodatkową procedurę, która była sprzeczna z postanowieniami SIWZ, a zwłaszcza z punktem 8.5 SIWZ zawierającym wymóg, by treść gwarancji zawierała zobowiązanie gwaranta do bezwarunkowej zapłaty wadium na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego bez dodatkowych procedur i dokumentów. W konsekwencji doprowadziło to do uznania, że wadium nie zostało wniesione przez Wykonawcę.

Pismem z dnia [...] listopada 2010 r. Prezes UZP poinformował J. o wszczęciu kontroli doraźnej postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr [...], zaś pismem z dnia [...] listopada 2011 r. przekazano zamawiającemu "Informację o wyniku kontroli postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w odniesieniu do zadania 1 i 2". W Informacji wskazano, iż w toku kontroli ustalono, że gwarancja ubezpieczeniowa dołączona do oferty Konsorcjum, nie pozbawiała J. prawa do skutecznego żądania zapłaty należności przez ubezpieczyciela z tytułu zabezpieczenia wadium wniesionego w przedmiotowym postępowaniu. Wyjaśniono przy tym, iż wymóg weryfikacji podpisów osób występujących w imieniu Zamawiającego nie może być uznany za warunek, powodujący niezgodność treści gwarancji z przepisami u.p.z.p., a tym samym prowadzący do uznania, iż wadium nie zostało wniesione. W związku z powyższym uznano, iż J. poprzez wykluczenie Wykonawcy z powodu niewniesienia wadium naruszyła art. 24 ust. 2 pkt 2 u.p.z.p., przy czym z uwagi na fakt, iż oferta Wykonawcy była ofertą najkorzystniejszą w pakiecie 1 i 2, powyższe naruszenie mogło mieć wpływ na wynik postępowania z zakresie tych dwóch części.

Po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego wszczętego z urzędu w dniu [...] czerwca 2012 r., Prezes UZP decyzją z dnia [...] lipca 2012 r. o numerze [...].nałożył na J. karę pieniężną z tytułu udzielenia zamówienia publicznego z naruszeniem – w odniesieniu do realizacji zadania 1 i 2 – przepisów u.p.z.p. określających przesłanki wykluczenia wykonawców z postępowania, co miało wpływ na wynik postępowania.

W podstawie prawnej decyzji powołano przepisy art. 202 ust. 1 w zw. z art. 200 ust. 2 pkt 5 i art. 201 ust. 2 pkt 2 u.p.z.p., art. 104 § 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t. j. Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.; dalej: k.p.a.) oraz art. 2 § 2 w zw. z art. 47 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.).

W uzasadnieniu podniesiono, iż gwarancje bankowe i ubezpieczeniowe stanowią jedną z form wnoszenia wadium przewidzianą 46 ust. 6 u.p.z.p. Gwarancje mogą mieć postać gwarancji warunkowych bądź bezwarunkowych, przy czym gwarancja przedkładana jako wadium w postępowaniu o zamówienie publiczne, winna mieć postać gwarancji bezwarunkowej.

W ocenie Prezesa UZP stanowisko J. nie znajduje poparcia w stanie faktycznym i prawnym sprawy. Zdaniem organu, z treści samej gwarancji wadialnej nr [...] wynika, że ubezpieczyciel gwarantuje nieodwołalnie i bezwarunkowo zapłatę wskazanej w niej kwoty wadium na pierwsze żądanie Zamawiającego (analogiczne zapisy zawiera dokument gwarancji wadialnej nr [...]), co potwierdzone zostało w stanowisku wyrażonym przez PTU w dokumencie z dnia [...] listopada 2009 r., stanowiącym załącznik do protestu wniesionego przez konsorcjum. Analiza tego dokumentu pozwala na stwierdzenie, że weryfikację wiarygodności podpisów dokonywaną przez bank, który prowadzi konto, na które zostaną przekazane środki pieniężne, należy tłumaczyć względami bezpieczeństwa interesów zarówno banku, jak i zamawiającego, gdyż procedura ta pozwala na uniknięcie konieczności zwrotu tych środków w sytuacji wypłacenia ich osobie nieuprawnionej. W konsekwencji Prezes UZP przyjął, iż wykluczenie Zamawiającego z udziału w postępowaniu ze względów na jakie powoływał się Zamawiający stanowiło naruszenie prawa.

Podniesiono także, iż wymóg zawarty w treści gwarancji, by żądanie wypłaty było potwierdzone przez bank prowadzący rachunek, na który ma być dokonana wypłata gwarancji oraz, aby bank ten potwierdził podpisy osób działających w imieniu żądającego, wynika z przepisu art. 65 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 1376 ze zm.), który nakłada na bank obowiązek sprawdzenia autentyczności i prawidłowości formalnej dokumentu stanowiącego podstawę do wypłaty oraz tożsamości osoby dającej zlecenie. Wprowadzony do treści gwarancji wymóg pośredniczenia banku prowadzącego rachunek, na który ma zostać dokonana zapłata gwarancji, ma zatem charakter tzw. warunku prawnego (conditio iuris), który należy odróżnić od warunku określonego w art. 89 kc. O ile bowiem pod pojęciem warunku wskazanego w art. 89 kc rozumie się zastrzeżenie (postanowienie) zawarte w treści czynności prawnej, mocą którego powstanie lub ustanie skutków tej czynności uzależnione zostaje od określonego zdarzenia przyszłego i niepewnego, o tyle tzw. warunek prawny stanowi wymóg (przesłankę) ważności czynności prawnej i polega np. na normatywnie określonych wymaganiach co do formy czynności prawnej.

Organ odniósł się również do powołanych przez J. wyroków Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: KIO) uznając, iż nie stanowią one poparcia dla prezentowanego stanowiska, gdyż nie odnoszą się do okoliczności analogicznych do rozpoznawanej sprawy. W szczególności podkreślono, iż dokumenty gwarancji wadialnych złożone przez wykluczone Konsorcjum spełniają wymogi SIWZ zawarte w punktach 8.4 i 8.5.

Następnie Prezes UZP wskazał, iż zgodnie z art. 168 pkt 2 u.p.z.p., w przypadku ujawnienia naruszenia przepisów ustawy Prezes UZP może nałożyć karę pieniężną, o której mowa w dziale VII. Stosownie do postanowienia art. 200 ust. 2 pkt 5 u.p.z.p., karze pieniężnej podlega zamawiający, który wyklucza wykonawcę z postępowania o udzielenie zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy określających przesłanki wykluczenia, jeżeli naruszenie to ma wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zdaniem organu przepis ten znajduje zastosowanie w sprawie, bowiem jak wynika ze zgromadzonych informacji i dokumentów, oferta Konsorcjum była ofertą najkorzystniejszą (tj. ofertą przedstawiającą najniższą cenę) w odniesieniu do zadania 1 i 2 w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Powołując się na stosowne przepisy wykonawcze do u.p.z.p. Prezes UZP stwierdził, iż mając na uwadze, że wartość zamówienia publicznego wynosiła [...] zł, co zarówno w dacie prowadzonego postępowania i udzielenia zamówienia publicznego, jak również na dzień wydania decyzji, stanowiło kwotę wyższą niż tzw. "progi unijne", lecz niższą niż 10.000.000,00 euro dla dostaw i usług, należało nałożyć na JSW administracyjną karę pieniężną w wysokości 30.000 zł.

J. wystąpiła w dniu [...] sierpnia 2012 r. z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy, zarzucając decyzji Prezesa UZP naruszenie:

1) art. 168 pkt 2 u.p.z.p. przez uznanie, iż zachodzą przesłanki uzasadniające nałożenie kary pieniężnej;

2) art. 200 ust. 2 pkt 5 u.p.z.p. przez uznanie, że Zamawiający w zakresie zadania 1 i 2 przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów ustawy;

3) art. 65 Prawa bankowego przez uznanie, iż uzasadnia on weryfikowanie przez bank prowadzący rachunek bankowy Zamawiającego podpisów, znajdujących się na żądaniu zapłaty wadium, złożonego w formie gwarancji ubezpieczeniowej.

Rozwijając zarzuty wniosku podniesiono, iż Zamawiający w SIWZ wyłączył możliwość złożenia gwarancji warunkowej, a jednocześnie nie dopuścił możliwości złożenia gwarancji bezwarunkowej, w której gwarant celem zapłaty kwoty wadium wprowadza dodatkowe procedury, czego nie zbaraniał żaden przepis u.p.z.p. Zdaniem JSW, wprowadzenie w treści gwarancji wymogu przedstawienia wezwania do zapłaty wadium bankowi prowadzącemu rachunek Zamawiającego powoduje, że oferta de facto nie jest zabezpieczona przez pełny, wskazany w SIWZ, okres. Zamawiający zobowiązany jest bowiem przedsięwziąć procedurę weryfikacji podpisów złożonych przez osoby występujące, w jego imieniu przez bank, który w żaden sposób nie jest zobowiązany do dokonania tejże czynności, a ponadto czynności tej może dokonać w bliżej nieokreślonym terminie, a więc także po upływie terminu związania ofertą, a co za tym idzie po upływie ważności gwarancji. W konsekwencji skutkuje to tym, że Zamawiający nie posiada żadnego wpływu na skuteczne dochodzenie swych roszczeń z tytułu wadium, które wyłącznie uzależnione jest od działania podmiotu trzeciego. Powoduje to konieczność uznania, że wadium nie zostało wniesione.

J. powołała się także na regulację art. 65 Prawa bankowego wskazując, iż bank dokonujący wypłat z rachunku bankowego jest obowiązany sprawdzić autentyczność i prawidłowość formalną dokumentu stanowiącego podstawę do wypłaty oraz tożsamość osoby dającej zlecenie. Bank, prowadzący rachunek Zamawiającego, który ma dokonać weryfikacji podpisów osób składających w imieniu Zamawiającego wezwanie do zapłaty wadium nie dokonuje wypłat z tytułu gwarancji bankowej udzielonej na zlecenie wykonawcy, biorącego udział w organizowanym i prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu przetargowym. Takich wypłat dokonuje gwarant, którym nie musi być bank, co potwierdza – w ocenie J. – choćby wadium Z. J. wniesione w postępowaniu nr [...] w formie gwarancji PTU. Wypłaty wadium gwarant nie dokonuje z tytułu umowy rachunku bankowego, a z tytułu umowy gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej. Wobec tego, nie można uznać, iż wymóg zawarty w gwarancji ubezpieczeniowej, zabezpieczającej ofertę Z. J. wynika z art. 65 Prawa bankowego. Zauważono ponadto, iż PTU nie spełnia wymogów określonych w art. 2 Prawa bankowego, przesądzających o możliwości uznania go bankiem. Zatem art. 65 Prawa bankowego nie uzasadnia wprowadzenia do treści gwarancji ubezpieczeniowej spornego wymogu.

W ocenie J. nie sposób również uznać, że wymóg potwierdzenia, że wezwanie do zapłaty zostało sygnowane przez osoby umocowane do występowania w imieniu Zamawiającego jest warunkiem prawa. Ani art. 65 Prawa bankowego, ani żaden inny przepis rangi ustawowej nie uzależnia ważności gwarancji ubezpieczeniowej od potwierdzenia przez bank, prowadzący rachunek beneficjenta prawidłowej reprezentacji osób występujących w jego imieniu. Ponadto nie wiadomo jaki związek ma owo potwierdzenie podpisów złożonych na wezwaniu do zapłaty z ustawowymi wymaganiami w zakresie formy czynności prawnej, stanowiącymi conditio iuris.

Strona zakwestionowała także oparcie się przez organ na wskazanych orzeczeniach KIO wywodząc, że nie znajdują one zastosowania w stanie faktycznym sprawy.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] października 2012 r. o numerze [...] Prezes UZP utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] lipca 2012 r.

W uzasadnieniu organ zaprezentował ustalony stan faktyczny sprawy oraz przywołał zarówno przepisy prawa mające zastosowanie w sprawie, jak również orzecznictwo sądowe i KIO. Akceptując prawidłowość decyzji wydanej w pierwszej instancji Prezes UZP wskazał, iż kwestionowane przez J. orzeczenia stanowią poparcie stanowiska, iż zapisy w treści gwarancji wadialnej dotyczące wymogu weryfikacji podpisów osób występujących w imieniu Zamawiającego, nie podważają bezwarunkowego charakteru gwarancji, a jedynie służą potwierdzeniu tożsamości osób, które podpisują żądanie zapłaty z tytułu gwarancji wadialnej. Na potwierdzenie tej tezy organ przywołał także inne przykłady w orzecznictwie.

Prezes UZP powtórzył wcześniejsze twierdzenia dotyczące treści gwarancji wadialnej Wykonawcy, wskazując w szczególności, iż PTU wskazało w dokumencie z dnia [...] listopada 2009 r. (stanowiącym załącznik do protestu wniesionego konsorcjum), iż zastosowany wzór gwarancji zabezpiecza w pełni interesy J. Jest to wzór, który stanowi o bezwarunkowym i nieodwołalnym powzięciu zobowiązania za Zleceniodawcę do kwoty określonej w gwarancji i datach tam określonych. Warunki, które winna spełniać taka gwarancja są opisane w u.p.z.p. i są one zawarte w gwarancji. Roszczenie powinno być przedstawione PTU za pośrednictwem banku, ponieważ chroni to beneficjenta, czyli J. przed wyłudzeniami ze strony niesolidnych pracowników beneficjenta – co w przeszłości się zdarzało u innych beneficjentów. Oświadczenie również chroni beneficjenta przed zarzutem ze strony gwaranta, np. w temacie nadużycia gwarancji.

Ustosunkowując się do zarzutów podniesionych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Prezes UZP zauważył, iż w świetle przepisów i doktryny prawa cywilnego, wymóg pośredniczenia banku prowadzącego rachunek, na który ma zostać dokonana zapłata gwarancji, pozostaje kwestią poboczną w stosunku do ustalenia, iż gwarancje ubezpieczeniowe wniesione przez konsorcjum, w istocie spełniały przewidziane przepisami u.p.z.p. wymogi co do wadium, w zakresie jego bezwarunkowości, nieodwołalności i płatności na pierwsze żądanie, a Zamawiający wykluczając z postępowania Wykonawcę naruszył dyspozycję art. 24 ust. 2 pkt 4 u.p.z.p. Organ podkreślił przy tym, iż istotne jest to, że sporny wymóg nie powodował, iż przedłożone gwarancje ubezpieczeniowe traciły przymiot bezwarunkowych gwarancji wadialnych.

Prezes UZP zauważył nadto, iż w decyzji pierwszej instancji nie zostało przyjęte, iż PTU jest bankiem, ani to, że gwarant dokonuje wypłaty wadium z tytułu rachunku bankowego. Natomiast przepis art. 65 Prawa bankowego, który został powołany w decyzji z dnia 23 lipca 2012 r., służył jedynie zilustrowaniu mechanizmu w zakresie weryfikacji podmiotu zgłaszającego się z roszczeniem o wypłatę, który funkcjonuje również w odniesieniu do wypłaty z tytułu gwarancji ubezpieczeniowych.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie J. wniosła o uchylenie decyzji Prezesa UZP z dnia [...] października 2012 r. oraz poprzedzajacej ją decyzji z dnia [...] lipca 2012 r., a także o zasądzenie kosztów postępowania. Skarżąca zarzuciła naruszenie:

1) art. 7, art. 77 i art. 107 § 3 k.p.a. przez poczynienie błędnych, sprzecznych ze zebranym w sprawie materiałem dowodowym, ustaleń faktycznych, polegających w szczególności na stwierdzeniu, iż:

a) treść złożonych przez Wykonawcę gwarancji ubezpieczeniowych odpowiada wymaganiom przewidzianym w punkcie 8.5 lit. a SIWZ,

b) treść złożonych gwarancji ubezpieczeniowych w pełni zabezpiecza interesy JSW w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,

c) gwarancje ubezpieczeniowe złożone przez konsorcjum mają charakter bezwarunkowy w rozumieniu punktu 8.5 lit. a SIWZ;

2) art. 200 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2 i ust. 4 u.p.z.p. – w brzmieniu obowiązującym w chwili wydania zaskarżonej decyzji – przez bezpodstawne przyjęcie, iż J. wykluczyła konsorcjum z postępowania z naruszeniem przepisów ustawy określających przesłanki wykluczenia i że owo wykluczenie miało wpływ na wynik przedmiotowego postępowania;

3) art. 704 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 u.p.z.p. przez uznanie, że treść gwarancji ubezpieczeniowych w pełni zabezpiecza interesy J. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

W uzasadnieniu zaprezentowano stanowisko podnoszone uprzednio w toku postępowania administracyjnego, iż żaden przepis rangi ustawowej, w tym w szczególności żaden przepis u.p.z.p., ustawy Prawo bankowe, czy wreszcie ustawy o działalności ubezpieczeniowej nie zabrania wprowadzenia kwestionowanego wymogu co do charakteru gwarancji ubezpieczeniowej, zaś wymogi takie są powszechne i aprobowane zarówno przez Prezesa UZP, orzecznictwo, jak i doktrynę. Korzystając z uprawnienia do konkretyzacji wymogów w zakresie wadium J. w punkcie 8.5 lit. a SIWZ przedstawiła swe oczekiwania, które organ w zaskarżonej decyzji, jak i poprzedzającej ją decyzji zupełnie pominął. Zdaniem Skarżącej, nie wiadomo na jakiej podstawie organ uznał, że wymóg wszczęcia procedury weryfikacji podpisów złożonych na wezwaniu do zapłaty wadium nie jest procedurą, o której mowa w punkcie 8.5 lit. a SIWZ, a co za tym idzie gwarancje złożone przez wykluczonego Wykonawcę spełniają wymagania SIWZ. W tym zakresie ustalenia faktyczne organu są gołosłowne, a zatem w uzasadnieniu decyzji niedopuszczalne.

Wskazano także, iż uznając sporne gwarancje za prawidłowe wadium, Zamawiający nie posiada żadnego wpływu na skuteczne dochodzenie swych roszczeń z tytułu wadium, które wyłącznie uzależnione jest od działania podmiotu trzeciego, na którym nie spoczywa żaden obowiązek współpracy, polegającej na weryfikacji podpisów. Gwarancja przedstawiona przez wykluczone Konsorcjum nie umożliwia zaspokojenia roszczenia J. w sposób choćby zbliżony do możliwości, wynikającej z wadium złożonego w pieniądzu, co stanowisko organu w zakresie prawidłowego zabezpieczenia interesów skarżacej czyni oczywiście chybionym. Wniosku tego nie zmienia przytaczane przez Prezesa UZP stanowisko orzecznictwa.

Zdaniem Skarżacej, stanowisko organu, zgodnie z którym weryfikacja podpisów przez bank zasadniczo nie pozbawia gwarancji przedłożonych przez Konsorcjum bezwarunkowego charakteru, pozostaje bezprzedmiotowe wobec stosownych wymagań SIWZ, które za bezwarunkowe zobowiązanie uznają tylko takie zobowiązanie, które nie wprowadza dodatkowych formalnych wymogów skutkujących wszczęciem procedury weryfikacji podpisów. Podkreslono przy tym, iż uprawnienie Zamawiającego do doprecyzowania wymagań SIWZ w zakresie treści gwarancji wadialnych potwierdzają przytoczone wyroki KIO. Również organ w żaden sposób nie kwestionował uprawnienia J. do wprowadzenia w punkcie 8.5. lit. a SIWZ wymogów, co do treści gwarancji. W ocenie Skarżącej oczywistym jest natomiast, że w treści gwarancji przewidziana została dodatkowa procedura. Zatem za pozbawione znaczenia dla sprawy należy uznać rozważania Prezesa UZP dotyczące tego czy sformułowanie "bez dodatkowych procedur i dokumentów" oznacza warunkowy czy bezwarunkowy charakter gwarancji. Nie ma to znaczenia, zaś znaczenie ma to, czy gwarancja przedłożona przez wykonawcę wymaga dodatkowych procedur lub dokumentów. Zależność pomiędzy dodatkowymi procedurami lub dokumentami, a warunkowością lub bezwarunkowością może istnieć, ale nie ma znaczenia. Każdy dodatkowy dokument i każda dodatkowa procedura oznacza sprzeczność gwarancji z warunkami określonymi w SIWZ i prowadzi do wykluczenia wykonawcy.

Podniesiono nadto, iż w kategoriach zupełnego nieporozumienia rozpatrywać należy powoływane przez organ oświadczenie gwaranta z dnia [...] listopada 2009 r. Stanowisko to prowadzi – w ocenia J. – do wniosku, że ograniczenie uprawnień Zamawiajacego, przejawiające się realnym skróceniem okresu, w którym możliwe jest realne dochodzenie zapłaty wadium jest wyrazem ochrony jego interesów. Nie zgadzając się z tym Skarżąca podniosła, iż wolałaby aby jej interesy nie były tak chronione, bowiem jest zdolna do samodzielnego zadbania o nie.

W końcowej części uzasadnienia skarżąca zauważyła, iż Prezes UZP zupełnie zapomina, że w punkcie 14 SIWZ przewidziano przeprowadzenie aukcji elektronicznej, stanowiącej drugi etapu przetargu. Stąd okoliczność, że oferta Konsorcjum zawierała pierwotnie najniższą cenę nie przesądzało, że uzyska ono przedmiotowe zamówienie, albowiem w wyniku aukcji elektronicznej inny wykonawca mógł złożyć korzystniejszą ofertę. Konsekwencją tego jest wniosek, że wykluczenie konsorcjum nie miało bezpośredniego wpływu na wynik postępowania, co przekreśla możliwość nałożenia kary wobec jednoznacznej treści art. 200 ust. 2 u.p.z.p.

W odpowiedzi na skargę Prezes UZP wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe satnowisko prezentowane w sprawie. Dodatkowo organ odniósł się do zarzutu skarżacej, dotyczącego drugiego etapu przetargu, tj. aukcji elektronicznej. Wskazał w tym zakresie, iż po odrzuceniu innych ofert, w tym oferty konsorcjum, w przetargu pozostały dwa podmioty. Spowodowało to, że J. nie mogła przeprowadzić aukcji elektronicznej, z uwagi na niespełnienie jednego z jej warunków, tj. posiadania przez Zamawiajacego co najmniej trzech ofert niepodlegajacych odrzuceniu. Zatem wykluczając konsorcjum, które w pierwszym etapie postępowania o udzilenie zamówienia publicznego złozyło ofertę najkorzystniejszą cenowo dla pakietu 1 i 2, J. ograniczyła konkurencję, również wobec różnic pomiędzy cenami ofert złożonych przez kolejnego wykonawcę, co miało wpływ na wynik postępowania.

W piśmie procesowym z dnia 21 marca 2013 r. Skarżaca wniosła o przeprowadzenie dowodu uzupełniajacego z dokumnetów w postaci załaczonych gwarancji ubezpieczeniowych – w trybie art. 106 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), dalej: p.p.s.a. – na potwierdzenie okoliczności wykazywanej w uzasadnieniu skargi, zgodnie z którą w obrocie prawnym występują gwarancje, które nie zawierają wymogu weryfikacji osób, które w imieniu beneficjenta złożyły podpisy pod wezwaniem do zapłaty. Jednoczesnie podniosła, iż uzasadnieniem dla naruszenia przepisu art. 77 § 1 k.p.a. jest również i to, że organ nie rozważył zasadności twierdzeń zawartych w piśmie PTU z dnia [...] listopada 2009 r., do czego był zobowiązany. Ponadto Skarżaca wskazała, że Prezes UZP w żaden sposób nie odniósł sie do prezentowanego przez nią stanowiska, iż Zamawiajacemu przysługuje uprawnienie do wprowadzenia w SIWZ wymogów w zakresie treści gwarancji wadialnych, jak również do tego, iż wprowadzone w treści spornej gwarancji zapisy powodują, że interesy Skarżacej nie zostały zabezpieczone przez pełny okres związania ofertą. Zdaniem J., Prezes UZP nie jest władny by ustalać granice swobody Zamawiajacego w zakresie wymogów stawianych treści gwarancji, wobec tego błędne jest stanowisko organu, zgodnie z którym jest on uprawniony weryfikować wymogi Zamawiającego w oparciu o przepis art. 154 pkt 13 u.p.z.p.

Prezes UZP w piśmie procesowym z dnia 22 kwietnia 2013 r. wniósł o oddalenie wniosku o przeprowadzenie dowodu z dokumentów w trybie art. 106 § 3 p.p.s.a., zaś zarzut naruszenia art. 77 § 1 k.p.a. uznał za bezzasadny.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) kontrola sądowa zaskarżonych aktów administracyjnych sprawowana jest w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny, konieczne jest stwierdzenie, że doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik postępowania, albo też do naruszenia przepisów prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania albo stwierdzenia nieważności decyzji lub postanowienia (art. 145 § 1 pkt 1 i 2 p.p.s.a.).

Dokonując kontroli legalności zaskarżonej decyzji wydanej przez Prezesa UZP w granicach kompetencji przysługujących sądowi administracyjnemu, tj. badając zaskarżone orzeczenie pod względem jego zgodności zarówno z przepisami procesowymi, jak i z normami prawa materialnego, Sąd stwierdził, że zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa materialnego oraz, że przy jej wydaniu nie doszło do naruszenia przepisów postepowania w stopniu, który mógłby mieć wpływ na wynik postępowania.

Przed przystąpieniem do oceny prawnej zaskarżonej decyzji należy wskazać, że Skarżąca pismem procesowym z 21 marca 2013 r. wniosła o przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z wymienionych w piśmie i załączonych do pisma gwarancji ubezpieczeniowych oraz gwarancji bankowej – na potwierdzenie okoliczności wskazywanej w uzasadnieniu skargi, zgodnie z którą w obrocie prawnym występują gwarancje, które nie zawierają wymogu weryfikacji osób, które w imieniu beneficjenta złożyły podpisy pod wezwaniem do zapłaty, a mimo to w należyty sposób zabezpieczają interesy beneficjentów i nie prowadzą do jakichkolwiek nadużyć.

Zgodnie z art. 106 § 3 p.p.s.a. sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie.

Sąd postanowił nie uwzględnić powyższego wniosku dowodowego Skarżącej ponieważ przeprowadzenie wnioskowanych dowodów nie przyczyniłoby się do wyjaśnienia istotnych wątpliwości w sprawie.

W rozpoznawanej sprawie podstawowe znaczenie ma ustalenie czy gwarancje ubezpieczeniowe z [...] września 2009 r. nr [...] oraz nr [...], wystawione przez PTU i wniesione jako wadium w postępowaniu o udzielenie zmówienia publicznego (dotyczącego dostawy do J. blach, prętów oraz innych wyrobów hutniczych – w odniesieniu do zadania 1 i 2 ) miały charakter bezwarunkowy, co było wymagane przez SIWZ, czy też były gwarancjami warunkowymi, a w konsekwencji rozstrzygnięcie, czy doszło w powyższym zakresie do udzielenia zamówienia publicznego przez J. z naruszeniem przepisów u.p.z.p., określających przesłanki wykluczenia Konsorcjum z postępowania, co miało wpływ na wynik postępowania. Powyższe jest niezbędne do dokonania prawidłowej oceny zaskarżonej decyzji w kontekście zasadności nałożenia przez Prezesa UZP na J. kary pieniężnej z tytułu udzielenia zamówienia publicznego z naruszeniem prawa - na podstawie art. 200 ust. 2 pkt 5 u.p.z.p., który stanowi że każe pieniężnej podlega również zamawiający, który wyklucza wykonawcę z postępowania o udzielenie zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy określających przesłanki wykluczenia.

Zauważyć należy, że w SIWZ (pkt 8.2 lit. a-f) określono formy wnoszenia przez Wykonawcę wadium. Jedną z nich jest wniesienie gwarancji ubezpieczeniowej poprzez złożenie oryginału gwarancji w kasie Zamawiającego (pkt 8.2 lit. e SIWZ). Zgodnie z pkt 8.3 SIWZ wniesienie wadium w innych formach skutkować będzie wykluczeniem Wykonawcy z udziału w postępowaniu zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 u.p.z.p. Przepis ten stanowił, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy: nie wnieśli wadium, w tym również na przedłużony okres związania ofertą, lub nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą. Stosownie do treści pkt 8.4 SIWZ gwarancja powinna zawierać jednoznaczne zobowiązanie gwaranta do bezwarunkowej zapłaty wadium w przypadkach przewidzianych w art. 46 ust. 4a i 5 u.p.z.p. W szczególności treść gwarancji powinna zawierać jednoznaczne i nieodwołalne zobowiązanie gwaranta do bezwarunkowej zapłaty Zamawiającemu na jego pierwsze pisemne żądanie (bez dodatkowych procedur i dokumentów) sumy wadium w przypadku, gdy zajdą ku temu ustawowo określone w art. 46 ust. 4a i 5 u.p.z.p. okoliczności (pkt 8.5 lit.a SIWZ).

Powodem wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 u.p.z.p. przez J. z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego było uznanie, że Wykonawca nie przedłożył prawidłowego wadium, wymaganego przez SIWZ. W ocenie Zamawiającego przedmiotowe gwarancje wprowadzają dodatkową procedurę identyfikacji podpisów osób, które w imieniu Zamawiającego wezwą do zapłaty a identyfikacja ta ma zostać przeprowadzona przez bank prowadzący rachunek, na który zrealizowana ma zostać zapłata z gwarancji.

W ocenie Sądu w rozpatrywanej sprawie gwarancje ubezpieczeniowe z [...] września 2009 r. nr [...] i nr [...] dołączone do ofert przedłożonych przez Konsorcjum poprzez zawarty w nich wymóg weryfikacji przez bank prowadzący rachunek, na który ma być dokonana zapłata z gwarancji, podpisów złożonych na żądaniu zapłaty, nie posiadały charakteru gwarancji warunkowych i nie były tym samym sprzeczne z treścią pkt 8.5 lit. a SIWZ. Prezes UZP w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji prawidłowo powołał, przy ocenie charakteru przedłożonych przez Konsorcjum gwarancji, poglądy zaprezentowane w orzecznictwie sądowym oraz KIO, znajdujące odniesienie do stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wskazano rozstrzygnięcia z 14 maja 2009 r. (sygn. akt. KIO/UZP/570/09, KIO/UZP/571/09) w których KIO stwierdziła, iż ,,powszechnie przyjęty jest pogląd, że gwarancja wadialna jest bezwarunkowa, gdy wypłata uzależniona jest od złożenia żądania zapłaty w formie określonej w gwarancji oraz oświadczenia, iż osoba, za którą bank udzielił gwarancji, nie wywiązała się ze zobowiązań wobec beneficjenta, a wymóg pisemnego potwierdzenia okoliczności objętych treścią gwarancji należy traktować jako wyłącznie wymóg formalny pisemnego wezwania do zapłaty’’. Organ oparł się także na stanowisku Sądu Okręgowego, omówionym w piśmiennictwie (wyrok z 29 lipca 2002 r., V Ca 1087/2002, cyt. za Michał Makowski, Gwarancja bankowa jako forma wniesienia wadium – kontrowersje interpretacyjne, Kwartalnik Prawa zamówień publicznych, Numer 2 (17)/2008, s. 25 i in.) zgodnie z którym ,,wymóg potwierdzenia okoliczności stanowiących podstawę wezwania do zapłaty rodzi po stronie gwaranta możliwość weryfikacji żądania. Tak więc znajdujące się w treści gwarancji wymogi nie miały znamion warunku, a jedynie stanowiły formalny element dla ewentualnej wypłaty kwoty wadium. Roszczenie przedmiotowej gwarancji płatne było na wezwanie do zapłaty spełniające określone wymogi formalne, a te nie stanowiły o warunkowości samego zobowiązania’’. Na potwierdzenie swojego stanowiska - wskazującego, że zapisy w treści gwarancji wadialnych dotyczące wymogu weryfikacji podpisów osób występujących w imieniu Zamawiającego nie podważają bezwarunkowego charakteru gwarancji - Prezes UZP zasadnie przywołał także orzeczenie KIO z 6 sierpnia 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1545/10, w którym wprost stwierdzono, że klauzula dotycząca potwierdzenia autentyczności podpisów jest jedynie formą weryfikacji osób zgłaszających roszczenie, która nie odbiera gwarancji cech bezwarunkowości, nieodwołalności i płatności na pierwsze żądanie. Prawidłowo również organ wskazał, na pogląd zawarty w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej z 10 września 2009 r., sygn. akt II Ca 404/09 w którym wyjaśniono, że wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 u.p.z.p. następuje tylko, wtedy gdy nie wniósł on wadium oraz, że kwestia potwierdzenia przez bank zamawiającego autentyczności podpisów osób występujących w imieniu zamawiającego o wypłatę wadium jest kwestią techniczną nie stanowiącą żadnego ograniczenia, ani warunku zawieszającego tą wypłatę.

Wskazać również należy, że z treści obu spornych gwarancji wadialnych jasno wynika, że ubezpieczyciel gwarantuje nieodwołalnie i bezwarunkowo zapłatę wskazanych w nich kwot wadium na pierwsze żądanie Zamawiającego. Uwzględniając wszystko powyższe, w ocenie Sądu, stanowisko Prezesa UZP, co do udzielenia analizowanego zamówienia publicznego przez J. z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 u.p.z.p. jest uzasadnione.

Zdaniem Sądu, Prezes UZP w rozpatrywanej sprawie – wbrew stanowisku Skarżącej - nie poczynił błędnych i sprzecznych z zebranym materiałem dowodowym ustaleń faktycznych. Ustalenia te uwzględniały zebrany w sprawie materiał dowodowy, na który składa się przede wszystkim dokumentacja dotycząca udzielenia zamówienia publicznego przez J. na dostawę blach, prętów oraz innych wyrobów hutniczych w łącznej ilości [...] ton z terminem realizacji 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy - w odniesieniu do realizacji zadania 1 i 2, materiały z kontroli doraźnej przedmiotowego zamówienia, a także materiały zgromadzone w toku postępowania administracyjnego wszczętego w sprawie nałożenia na J. administracyjnej kary pieniężnej. Podkreślenia przy tym wymaga, że organ nie zanegował w żaden sposób uprawnienia Skarżącej do sprecyzowania w SIWZ wymagań dotyczących wadium, w tym również w zakresie zabezpieczenia interesu Zamawiającego. Natomiast przedstawione przez organ stanowisko co do charakteru spornych gwarancji ubezpieczeniowych należy do sfery oceny organu, w zakresie skutków prawnych wywołanych złożeniem analizowanych gwarancji ubezpieczeniowych dla kwestii zasadności wykluczenia Konsorcjum z zamówienia oraz oceny prawidłowości udzielenia zamówienia publicznego przez J. Zatem w rozpatrywanej sprawie odmienna ocena organu co do charakteru prawnego gwarancji ubezpieczeniowych (od prezentowanej przez Skarżącą) nie może skutecznie uzasadniać zarzutu w zakresie błędnych ustaleń faktycznych. Nietrafne również jest wywodzenie przez Skarżącą braku uzasadnienia stanowiska organu w zakresie oceny charakteru spornych gwarancji, ponieważ treść uzasadnienia zaskarżonej decyzji potwierdza, że organ przedstawił powody wydanego rozstrzygnięcia z odniesieniem się do regulacji prawnych, zapisów SIWZ oraz poglądów orzecznictwa sądowego oraz KIO, odnoszącego się do spornej w sprawie kwestii.

Niezasadny w ocenie Sądu jest zarzut dotyczący naruszenia art. 200 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2 i ust. 4 u.p.z.p. w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji. Jak zostało już wyjaśnione powyżej organ, wbrew stanowisku Skarżącej, zasadnie przyjął, że J. wykluczyła Konsorcjum z naruszeniem przepisów regulujących przesłanki wykluczenia. Zdaniem Skarżącej wykluczenie Konsorcjum, którego oferta pierwotnie zawierała najniższą cenę nie miało bezpośredniego wpływu na wynik postępowania bowiem w pkt 14 SIWZ przewidziano przeprowadzenie aukcji elektronicznej (stanowiącej drugi etap przetargu) w wyniku, której inny wykonawca mógł złożyć korzystniejszą ofertę. Odnosząc się do powyższego należy zauważyć, że jeżeli postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego to zamawiający po dokonaniu oceny ofert w celu wyboru oferty najkorzystniejszej przeprowadza aukcję elektroniczną, jeżeli przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu oraz złożono co najmniej 3 oferty nie podlegające odrzuceniu (art. 91 a ust. 1 u.p.z.p.). Jak wynika z dokumentacji postępowania Konsorcjum wykluczone z postępowania w zakresie pakietu 1 i 2 złożyło najtańsze oferty na te pakiety. Z postępowania wykluczony został także inny wykonawca. Zgodnie z art. 24 ust. 4 u.p.z.p. ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Ponadto Zamawiający w ramach postępowania o udzielenie zamówienia na pakiety 1 i 2 odrzucił ofertę jednego z wykonawców. Tym samym w postępowaniach dla pakietów 1 i 2 zostało tylko dwóch wykonawców, w tym M. W., którego oferty dla ww. pakietów (po wykluczeniu Konsorcjum) były najkorzystniejsze (najtańsze) i oferty tego wykonawcy zostały wybrane. W tym stanie rzeczy okoliczność nieuprawnionego wykluczenia Konsorcjum miała wpływ na wynik postępowania, gdyż złożona przez Konsorcjum oferta w pakiecie 1 i 2 zamówienia była ofertą najkorzystniejszą. W konsekwencji powyższego należało uznać za zasadne nałożenie przez Prezesa UZP na J. kary pieniężnej - w trybie art. 200 ust. 2 pkt 5 u.p.z.p.

Wobec powyższego Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.