II OSK 2422/11

Uzasadnienie

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z dnia 10 czerwca 2011 r. sygn. akt II SA/Wr 759/10, po rozpoznaniu skargi E. Z. uchylił decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego we Wrocławiu z dnia [...] września 2010 r. nr [...] w przedmiocie ustalenia warunków zabudowy dla inwestycji obejmującej budowę budynku gospodarczego.

W uzasadnieniu wyroku Sąd podał następujący stan faktyczny i prawny:

Burmistrz Miasta i Gminy Prusice decyzją z dnia [...] lipca 2010 r. nr [...], wydaną po wcześniejszym dwukrotnym uchyleniu przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze we Wrocławiu decyzji, działając na podstawie art. 4 ust. 2, art. 60, art. 61 i art. 64 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz.U. Nr 80, poz. 717 ze zm.), powoływanej dalej jako "u.p.z.p.", oraz przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku planu zagospodarowania przestrzennego (Dz.U. Nr 164, poz. 1588), ustalił dla E. Z. warunki zabudowy dla inwestycji polegającej na budowie budynku gospodarczego na działce nr [...], obręb [...]. W treści decyzji organ określił rodzaj inwestycji, warunki i szczegółowe zasady zagospodarowania terenu oraz jego zabudowy wynikające z przepisów odrębnych w zakresie: warunków i wymagań ochrony i kształtowania ładu przestrzennego; ochrony środowiska, przyrody i krajobrazu; ochrony dziedzictwa kulturowego i zabytków oraz dóbr kultury współczesnej; obsługi w zakresie infrastruktury technicznej i komunikacji; wymagań dotyczących ochrony interesów osób trzecich; granic i sposobów zagospodarowania terenów lub obiektów podlegających ochronie, a także narażonych na niebezpieczeństwo powodzi oraz zagrożonych osuwaniem się mas ziemnych, jak również linie rozgraniczające teren inwestycji. Organ stwierdził, że w związku z tym, iż działka nr [...] jest użytkowana rolniczo, to lokalizacja budynku gospodarczego na działce nr [...], bezpośrednio przy granicy, nie wpłynie negatywnie na dostępność światła na działce nr [...]. Ponadto w przypadku lokalizacji zabudowy na działce nr [...], która ma szerokość tylko 12 m, może również wystąpić konieczność usytuowania budynku bezpośrednio przy granicy z działką nr [...]. Z uzasadnienia decyzji wynika także, że ma ona na celu legalizację istniejącego budynku gospodarczego, oraz że planowana inwestycja spełnia wszystkie wymagania określone w art. 61 ust. 1-5 u.p.z.p., jak również określone w przepisach szczególnych i odrębnych.

Odwołanie od powyższej decyzji wniosła A. J. – współwłaścicielka przedmiotowej działki nr [...].

Samorządowe Kolegium Odwoławcze we Wrocławiu decyzją z dnia 29 września 2010 r., działając na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.), powoływanej dalej jako "k.p.a.", uchyliło powyższą decyzję i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. W uzasadnieniu decyzji organ, powołując się na § 12 ust. 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. Nr 75, poz. 690 ze zm.), wskazał, że "organ lokalizacyjny nie jest upoważniony władczo rozstrzygać o możliwości usytuowania zabudowy na granicy działki lub w odległości mniejszej niż 1,5 m od granicy działki i to niezależnie, czy postępowanie lokalizacyjne dotyczy inwestycji planowanej, czy już zrealizowanej". Takie rozstrzygnięcie należy ewentualnie do kompetencji organu nadzoru budowlanego. Organ wskazał również na konieczność wyjaśnienia kwestii związanych z geometrią dachu przedmiotowego budynku, bowiem w zaskarżonej decyzji (lit. B pkt 4 lit. b-d) organ lokalizacyjny określił różną geometrię dachu dla zrealizowanego obiektu. Ustalając wymogi związane z geometrią dachu, organ I instancji posłużył bowiem pojęciem "budynek" dla każdego z ustaleń ("ustalenia dla budynku o dachu płaskim" – lit. b; "ustalenia dla budynku o dachu jednospadowym" – lit, c; "ustalenia dla budynku o dachu dwuspadowym" – lit. d). Takie określenia mogą budzić wątpliwości, co do liczby budynków, podczas gdy z osnowy decyzji wynika, że warunki zabudowy ustalane są dla jednego budynku gospodarczego. Przyjmując nawet, że określona w decyzji geometria dachu dotyczy poszczególnych części jednego budynku, nadal nie jest jasne, dla jakich części dach ma być płaski, jednospadowy, czy wielospadowy. Kolegium wskazało, że w tym zakresie należy ponownie przeanalizować wniosek inwestora, który stosownie do treści art. 52 ust. 2 pkt 2 lit. b/ w zw. z art. 64 ust. 1 u.p.z.p. powinien zawierać charakterystykę inwestycji obejmującą określenie planowanego sposobu zagospodarowania terenu oraz charakterystyki zabudowy i zagospodarowania terenu, w tym przeznaczenia i gabarytów projektowanych obiektów budowlanych, przedstawione w formie opisowej i graficznej. W rozpatrywanej sprawie zabrakło dokładnego graficznego przedstawienia gabarytów inwestycji z uwzględnieniem geometrii dachu. Zdaniem organu, skoro wniosek nie zawierał wszystkich obligatoryjnych elementów i pozostawały wątpliwości co do terenu objętego inwestycją, organ lokalizacyjny powinien powstrzymać się od rozpoznania sprawy i zgodnie z art. 64 § 2 k.p.a., wezwać wnoszącego do usunięcia jego braków. Kolegium stwierdziło również, że niezależnie od konieczności szczegółowego przedstawienia gabarytów planowanej inwestycji w złożonym wniosku, stosownie do art. 53 ust. 3 pkt 2 u.p.z.p., organ lokalizacyjny zobowiązany był do ustalenia stanu faktycznego i prawnego terenu, na którym przewiduje się realizację inwestycji. Przy inwestycji zrealizowanej powinien przeprowadzić dowód z oględzin celem ustalenia rodzaju inwestycji i jej parametrów, z udokumentowaniem (w tym także fotograficznym) przeprowadzonego dowodu, co nie zostało wykonane.

Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu wniósł E. Z. W skardze wniósł o uchylenie decyzji i wskazał, że organ II instancji nie dokonał należytej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego i pominął fakt, że przedmiotowy budynek gospodarczy został usytuowany przy granicy z sąsiednią działką za zgodą ówczesnych jej właścicieli.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z 10 czerwca 2011 r., II SA/Wr 759/10 uchylił zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu wyroku wskazał, że w rozpoznawanej sprawie organ odwoławczy, korzystając po raz trzeci z kompetencji przyznanej mu przez ww. przepis, uzasadnił zastosowanie art. 138 § 2 k.p.a. potrzebą usunięcia przez organ I instancji uchybień formalnych i potrzebą ustalenia stanu faktycznego w zakresie geometrii dachu zrealizowanego budynku gospodarczego, zalecając jednocześnie, aby powyższe znalazło odzwierciedlenie w ustaleniach tekstowych i graficznych. Sąd zauważył jednak, że w uzasadnieniach poprzednio wydanych w sprawie decyzji kasacyjnych (z dnia 3 lutego 2009 r. i 12 listopada 2009 r.), organ nie wskazał, jako powodów uchylenia, takich właśnie przesłanek, mimo tożsamości wniosku o wydanie decyzji ustalającej warunki zabudowy i zapisów dotyczących geometrii dachu w uchylanych decyzjach organu I instancji. Sąd wskazał również, że wydając kolejną decyzję kasacyjną organ odwoławczy nie skorzystał z uprawnienia przyznanego mu przez ustawodawcę przepisem art. 136 k.p.a. W trybie tego przepisu organ II instancji, nie przekraczając dozwolonych granic postępowania dowodowego i nie naruszając zasady dwuinstancyjności, mógł bowiem podjąć czynności zmierzające do usunięcia ww. braków formalnych oraz wyjaśnienia kwestii podnoszonych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, tym bardziej że organ ten ma przede wszystkim powinności merytoryczne, a tylko wyjątkowo kompetencje reformacyjno-kasacyjne. Wobec powyższego Sąd uznał, że organ II instancji nadużył uprawnienia określonego w art. 138 § 2 k.p.a., naruszając jednocześnie art. 8 k.p.a.

Sąd nie podzielił argumentacji organu odwoławczego dotyczącej zastosowania § 12 ust. 1 i 2 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (...) i wskazał, że wydawana w sprawie decyzja ustalająca warunki zabudowy odnosi się do budynku istniejącego, co nie jest okolicznością wyłączającą możliwość wydania decyzji w tym przedmiocie, na co zwrócił uwagę Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 20 grudnia 2007 r., P 37/06 (OTK ZU-A 2007, nr 1). Z tego względu, zdaniem Sądu, stwierdzenia zawartego w decyzji organu I instancji, akceptującego usytuowanie przedmiotowego budynku przy granicy z sąsiednią działką, nie można odczytywać, jako ustalenia wprowadzonego do decyzji na podstawie przepisu § 12 ust. 1 ww. rozporządzenia, ale jako ocenę tej okoliczności dokonaną przez uprawniony organ. W ocenie Sądu organ lokalizacyjny, działając jako samodzielny organ orzekający na jednym z etapów procesu inwestycyjnego, powinien – co do zasady – wypowiedzieć się o proponowanym przez inwestora we wniosku o ustalenie warunków zabudowy usytuowaniu obiektu, a tym bardziej o faktycznym jego zlokalizowaniu na działce, jeżeli może ono być kontrowersyjne. Odnosząc się do kolejnej kwestii Sąd wskazał, że w świetle rozporządzenia w sprawie sposobu ustalenia wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego nie są uzasadnione zastrzeżenia Kolegium odnoszące się do określonej w decyzji organu I instancji geometrii dachu. W ocenie Sądu, skoro Burmistrz Miasta i Gminy Prusice określając parametry dla zabudowy dopuszczalnej, czy też możliwej do zrealizowania w obszarze analizowanym uwzględnił oddzielnie geometrię dachu płaskiego oraz jedno- i dwuspadowego, to należy wnioskować, że inwestor może dokonać wyboru co do typu dachu, ale musi podporządkować się określonym dla tego typu dachu parametrom, co do kąta nachylenia i wysokości oraz kierunku kalenicy. Oznacza to, że w obszarze analizowanym występuje zabudowa o dachach płaskich, jedno- i dwuspadowych i nieuzasadnione jest ograniczenie swobody inwestora poprzez narzucenie mu jednej formy dachu. W ocenie Sądu organ orzekający w przedmiocie warunków zabudowy nie może w tak jednoznaczny sposób, jak określa to Kolegium, determinować koncepcji inwestora, czy projektanta. Takie elementy zamierzonej zabudowy należy określić w projekcie przedłożonym na etapie ubiegania się o pozwolenie na budowę.

Skargę kasacyjną od wyroku z dnia 10 czerwca 2011 r. wniosło Samorządowe Kolegium Odwoławcze we Wrocławiu, reprezentowane przez r.pr. M. B., zaskarżając go w całości, wnosząc o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych, ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi (jej oddalenie). Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

1) naruszenie przepisów prawa procesowego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy:

a) art. 133 § 1 zdanie 1 i art. 141 § 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postepowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), powoływanej dalej jako "p.p.s.a.", poprzez przedstawienie stanu faktycznego sprawy niezgodnie ze zgromadzonym materiałem dowodowym i wydanie wyroku bez zapoznania się z kontrolowanymi decyzjami, w wyniku błędnego przyjęcia, że organ I instancji tylko w uzasadnieniu decyzji wskazał na usytuowanie zabudowy na granicy działki, co zdaniem Sądu, stanowi jedynie ocenę okoliczności sprawy, a nie wiążące ustalenie decyzji lokalizacyjnej;

b) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a. w zw. z art. 138 § 2 oraz art. 7, art. 77, art. 107 § 3 i art. 136 k.p.a., w wyniku błędnego przyjęcia, że stwierdzone przez organ odwoławczy uchybienia nie stanowiły podstawy do wydania decyzji kasacyjnej;

2) naruszenie prawa materialnego, tj. art 54 u.p.z.p. oraz § 12 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (...), poprzez błędną ich wykładnię, w wyniku nieprawidłowego przyjęcia, że organ lokalizacyjny jest uprawniony do udzielenia, w decyzji o warunkach zabudowy, dyspensy od warunków technicznych obiektów budowlanych.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej wskazano, że ocena prawna dokonana przez Kolegium, a dotycząca usytuowania budynku na granicy działki, odnosiła się do osnowy decyzji I instancji i ustaleń zawartych w jej części B pkt 1 ppkt 3, natomiast Sąd skupił się jedynie na uzasadnieniu tej decyzji. Tym samym Sądowi umknęły ustalenia zawarte w osnowie decyzji, które były przedmiotem rozważań Kolegium. Wobec powyższego uzasadnienie wyroku nie spełnia wymogów art. 141 § 4 p.p.s.a.

Skarżący kasacyjnie podkreslił, że skoro decyzja lokalizacyjna potwierdza możliwy sposób zagospodarowania terenu, nie powinna w żaden sposób zawierać rozstrzygnięć prawno-kształtujących. Tym samym organ lokalizacyjny nie jest upoważniony władczo rozstrzygać o możliwości usytuowania zabudowy na granicy działki lub w odległości mniejszej niż 1,5 m od granicy działki, i to niezależnie od tego, czy postępowanie lokalizacyjne dotyczy inwestycji planowanej, czy też już zrealizowanej.

Zdaniem wnoszącego skargę kasacyjną, organ odwoławczy uprawniony był do wydania kolejnej decyzji kasacyjnej. Mimo bowiem zaleceń zawartych w poprzednich decyzjach Kolegium, akta sprawy nie zostały przez organ I instancji uzupełnione o podkład mapowy, z którego jednoznacznie wynikałoby oznaczenie terenu objętego wnioskiem i terenu oddziaływania inwestycji. W tym zakresie zebrany materiał dowodowy jest sprzeczny i nie odpowiada ustaleniom decyzji I instancji. W złożonym pierwotnie wniosku (w części opisowej) inwestor wskazał bowiem, jako teren objęty wnioskiem, działkę nr [...]. Uzupełniając na wezwanie organu wniosek, na podkładzie mapowym oznaczono jedynie (czarnymi liniami) granice budynku na działce nr [...], bez opisu co naniesione linie oznaczają. W konsekwencji w materiale dowodowym, pomiędzy częścią tekstową a graficzną istniała ewidentna sprzeczność. Skutkowało to brakiem pewności co do przedmiotu postępowania.

Wnoszący skargę kasacyjną wskazał ponadto, że w postepowaniu pierwszoinstncyjnym nie dokonano, zgodnie z art. 53 ust. 3 u.p.z.p., analizy stanu zagospodarowania terenu objętego wnioskiem. W tym celu Kolegium zaleciło w decyzji kasacyjnej przeprowadzenie dowodu z oględzin terenu inwestycji. Taki dowód pozwalałby wyeliminować wątpliwości co do rodzaju i charakterystyki inwestycji. W ocenie skarżącego kasacyjnie organu merytoryczne braki wniosku, brak ustaleń co do stanu faktycznego terenu oraz konieczność przeprowadzenia dowodu z oględzin przekracza ramy art. 136 k.p.a. i uzasadnia zastosowanie rozstrzygnięcia kasacyjnego (art. 138 § 2 k.p.a.).

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 15 § 1 pkt 1 pkt 1 w związku z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje środki odwoławcze od orzeczeń wojewódzkich sądów administracyjnych w granicach ich zaskarżenia, a z urzędu bierze jedynie pod rozwagę nieważność postępowania.

W niniejszej sprawie nie dostrzeżono okoliczności mogących wskazywać na nieważność postępowania sądowoadministracyjnego.

Skarga kasacyjna nie jest pozbawiona usprawiedliwionych podstaw.

Kontroli sądowej w postępowaniu, w którym został wydany zaskarżony wyrok, podlegała decyzja o warunkach zabudowy dla inwestycji obejmującej budowę budynku gospodarczego, którą Samorządowe Kolegium Odwoławcze we Wrocławiu trzykrotnie uchyliło w całości i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji (art. 138 § 2 k.p.a.).

W niniejszym postępowaniu decyzja organu odwoławczego została poddana kontroli sądowej po raz pierwszy, skargą E. Z. – wnioskującego o wydanie decyzji o warunkach zabudowy.

Sądy administracyjne zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem.

Kontrola legalności w sprawach określonych w art. 3 § 2 p.p.s.a. dotyczy zgodności zaskarżonego aktu z przepisami prawa materialnego i przepisami postępowania.

Rozstrzygnięcie każdej sprawy administracyjnej, wymaga w pierwszej kolejności szczegółowego ustalenia stanu faktycznego sprawy aby następnie można było tak ustalony stan faktyczny przyporządkować do odpowiedniej normy prawnej (subsumcja), ustalonej w wyniku dokonania wykładni przepisów prawa (kwalifikacja prawna).

Zebranie materiału dowodowego, dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego a następnie prawidłowa kwalifikacja prawna oraz rozpatrzenie sprawy i jej rozstrzygnięcie w drodze decyzji, należy do właściwych organów administracji publicznej (art. 7, art. 77 § 1, art. 104 k.p.a.).

Sądowa kontrola działalności administracji publicznej powinna obejmować wszystkie powyżej wymienione etapy stosowania prawa przez organy administracji publicznej "w granicach danej sprawy" (art. 134 § 1 p.p.s.a.). Zgodnie z powyższym przepisem Sąd rozstrzygając w granicach danej sprawy, nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, co nakłada na Sąd obowiązek uwzględnienia "z urzędu" wszelkich naruszeń prawa mających miejsce w sprawie.

Sądowa kontrola decyzji o warunkach zabudowy, powinna na pierwszym miejscu obejmować ustalony przez organ administracji publicznej stan faktyczny sprawy i sprawdzenie czy prawidłowo została dokonana kwalifikacja prawna, stanowiąca podstawę wydania decyzji.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w niniejszej sprawie sądowa kontrola zaskarżonej decyzji nie została prawidłowo przeprowadzona, gdyż ze zgromadzonego materiału dowodowego nie wynika, czy istniała podstawa prawna do wydania decyzji w przedmiocie ustalenia warunków zabudowy dla istniejącego już budynku gospodarczego, stanowiącego samowolę budowlaną. Tymczasem dla wyjaśnienia tej kwestii niezbędne jest precyzyjne ustalenie, kiedy został wybudowany obiekt budowlany podlegający legalizacji.

Decyzję o warunkach zabudowy, co do zasady należy uzyskać przed wydaniem pozwolenia na budowę i przed rozpoczęciem budowy, co wynika z przepisów obowiązującej ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (art. 55, art. 61 ust. 1) oraz przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (art. 32 ust. 4 pkt 1, art. 33 ust. 2 pkt 3), gdyż decyzje o warunkach zabudowy wydaje się w celu uzyskania pozwolenia na budowę.

Jedyny wyjątek od tej zasady uczynił ustawodawca w art. 48 i art. 49b Prawa budowlanego [w brzmieniu zmienionym art. 1 pkt 18 i 20 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane (Dz.U. Nr 93, poz. 888)], kiedy to decyzja o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, może być wydana w celu legalizacji samowoli budowlanej. W takim przypadku, zgodnie z art. 48 ust. 3 pkt 1 lub art. 49b ust. 2 pkt 3 Prawa budowlanego, właściwy organ nadzoru budowlanego nakłada na inwestora, w drodze postanowienia, obowiązek przedstawienia ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu. Powyższe przepisy stanowią też podstawę prawną do wydania decyzji dla organów, o których mowa w art. 60 ust. 1 u.p.z.p. oraz podstawę prawną dla inwestora do złożenia wniosku o wydanie decyzji o warunkach zabudowy w sprawie obiektu budowlanego, który został już zbudowany.

Przepisy art. 48 i art. 49b po zmianie, która weszła w życie z dniem 31 maja 2004 r., dotyczą jednak jedynie samowoli budowlanych dokonanych po dniu 31 grudnia 1994 r.

Tymczasem jak wynika z akt sprawy w tym przypadku, legalizacja prawdopodobnie dotyczy samowoli budowlanej popełnionej w latach osiemdziesiątych ubiegłego wieku, czego nie ustalono dokładnie w postępowaniu administracyjnym ani w postępowaniu przed Sądem pierwszej instancji, a co ma istotne znaczenie w sprawie.

Ustalenie daty zakończenia budowy budynku gospodarczego jest niezbędne z uwagi na art. 103 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz.U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623), powoływanej dalej jako "Prawo budowlane z 1994 r.", który odnosi się do obiektów, których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie ustawy (1 stycznia 1995 r.) lub w stosunku do których przed tym dniem zostało wszczęte postępowanie administracyjne. Z akt sprawy jednoznacznie wynika, że w niniejszej sprawie postępowanie administracyjne nie zostało wszczęte przed dniem 1 stycznia 1995 r., tak więc o tym, jakie przepisy powinny mieć zastosowanie, powinno decydować to, czy budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie Prawa budowlanego z 1994 r. W niniejszej sprawie Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wskazał jedynie, że wydawana w sprawie decyzja ustalająca warunki zabudowy odnosi się do budynku istniejącego, co – zdaniem Sądu – nie jest okolicznością wyłączającą możliwość wydania decyzji w tym przedmiocie. W istocie materiał dowodowy zebrany w sprawie potwierdza, że decyzja o warunkach zabudowy dla inwestycji polegającej na budowie budynku gospodarczego przewidzianej do realizacji na działce nr [...], obręb [...], wydana została dla budynku istniejącego. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zgromadzony materiał dowodowy nie pozwala jednak na dokonanie bezspornych ustaleń co do daty zakończenia budowy tego budynku. Złożone do akt sądowych dokumenty przez pełnomocnika E. Z. przy piśmie z dnia 27 stycznia 2011 r. (k. 36-52) wskazują, że budowa budynku gospodarczego mogła być zakończona nawet przed dniem 1 stycznia 1995 r. W takiej sytuacji nie mógłby mieć zastosowania w sprawie art. 48 Prawa budowlanego z 1994 r., a jedynie "przepisy dotychczasowe", co wynika z art. 103 ust. 2 tej ustawy. Jak wskazano w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 6 marca 2013 r., II OSK 2155/11, przez odesłanie do przepisów dotychczasowych należy rozumieć wszystkie przepisy w tym zakresie dotyczące likwidacji samowoli budowlanych, obowiązujące do dnia 1 stycznia 1995 r. Ze względu na to, że ustawodawca nie wymienił konkretnych przepisów należy więc rozumieć, że to odesłanie do przepisów dotychczasowych obejmuje przepisy ustawy z dnia 24 października 1974 r. – Prawo budowlane oraz inne ustawy, które współregulowały sprawy projektowania, budowy, utrzymania, rozbiórki obiektów budowlanych oraz wykorzystania terenów zgodnie z ustaleniami miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego (art. 1 ust. 1 Prawa budowlanego z 1974 r.). W takim przypadku brak więc podstawy prawnej do stosowania ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, czy też miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego lub decyzji o warunkach zabudowy wydanych obecnie w dacie legalizacji samowoli budowlanej. Poza tym tak szerokie odesłanie do przepisów dotychczasowych zawarte w ust. 103 ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r., powinno być rozumiane jako odesłanie, które obejmuje również akty wykonawcze do ustaw, w tym w szczególności akty wykonawcze do Prawa budowlanego z 1974 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu aprobując w kwestionowanym wyroku możliwość wydania decyzji ustalającej warunki zabudowy dla budynku istniejącego przywołał wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 20 grudnia 2007 r., P 37/06 (OTK ZU-A 2007, nr 1). Przy czym Sąd pominął fakt, że wyrok ten dotyczył art. 48 Prawa budowlanego z 1994 r. w brzmieniu nadanym mu art. 1 pkt 18 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane (Dz.U. Nr 93, poz. 888). Jeżeli do obiektów budowlanych, o których mowa w art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r., nie stosuje się art. 48 tej ustawy, to tym bardziej powyższy wyrok jak i jego uzasadnienie dotyczący art. 48 nie może mieć żadnego wpływu na rozstrzyganie spraw, o których mowa w art. 103 ust. 2 tej ustawy.

Zaznaczyć należy, że obecnie w orzecznictwie sądów administracyjnych istnieje dwutorowość w kwestii wykładni art. 37 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego z 1974 r. w związku z art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r. Jednolita do 2007 r. linia orzecznictwa sądowego przyjmuje, że w art. 37 ust. 1 pkt 1:Prawa budowlanego z 1974 r. mowa jest o zgodności z przepisami o planowaniu przestrzennym obowiązującymi w okresie budowy obiektu budowlanego. Świadczy o tym obszerne orzecznictwo z tego okresu (wyrok NSA z 26 września 1981 r., I SA 1933/81, ONSA 1981, nr 2, poz. 94; wyrok NSA z 27 sierpnia 1998 r., IV SA 468/98, Lex nr 43807; wyrok NSA 19 maja 1999 r., IV SA 196/96, Lex nr 47267; wyrok NSA z 24 października 2000 r., IV SA 1556/98, Lex 53383; wyrok NSA z 20 maja 2004 r., OSK 291-282/04; wyrok NSA z 16 grudnia 2005 r., II OSK 354/05; wyrok NSA z 8 lipca 2008 r., II OSK 78/07, Lex nr 483236; wyrok NSA z 6 maja 2008 r., II OSK 426/07; wyrok WSA we Wrocławiu z 28 maja 2009 r., II SA/Wr 609/08, Lex nr 569089; wyrok NSA z 5 stycznia 2010 r., II OSK 17/09, Lex nr 597352; wyrok WSA w Opolu z 19 stycznia 2012 r., II SA/Op 525/11, Lex nr 1110193).

Odmienny pogląd od przyjętej linii orzecznictwa, wyrażono w wyroku NSA z 24 stycznia 2007 r., II OSK 205/06, w którym przyjęto, że zgodność z przepisami o planowaniu przestrzennym, o których mowa w art. 37 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego z 1974 r., dotyczy przepisów obowiązujących w dacie orzekania o legalizacji względnie rozbiórce samowoli budowlanej.

Należy też zauważyć, że na tle rozumienia art. 37 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego z 1974 r. w związku z art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r. kształtuje się w orzecznictwie trzeci pogląd, zgodnie z którym co do zasady ocena samowoli budowlanej powinna być dokonywana według stanu prawnego z daty jej popełnienia, chyba że później nastąpiła korzystna dla inwestora zmiana planu miejscowego (wyrok NSA z 19 grudnia 2006 r., II OSK 119/06; wyrok NSA z 26 lipca 2007 r., II OSK 1594/06; wyrok WSA w Rzeszowie z 21 października 2008 r., II SA/Rz 384/08, Lex nr 509791).

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w niniejszej sprawie opowiada się za dotychczasowym, od lat utrwalonym rozumieniem przepisów art. 37 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego z 1974 r. w związku z art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r. Zważyć należy, że przepis art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r. miał zapobiec naruszeniu zasady lex retro non agit i tak należy rozumieć zwrot "przepisy dotychczasowe", do których odsyła ten przepis. Samowola budowlana jest to delikt administracyjny, naruszenie przepisów prawa obowiązujących w dacie popełnienia tego czynu, co wynika z brzmienia art. 3 i art. 37 ust. 1 Prawa budowlanego z 1974 r. i nie można w takich przypadkach przez analogię odwoływać się do przepisów, które weszły w życie wiele lat później (31 maja 2004 r.), czy też orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego do tych przepisów.

Nie ma też podstaw prawnych, aby procedurę analogiczną do tej, która została przewidziana w art. 48 i art. 49b Prawa budowlanego z 1994 r. po zmianach ustawy, które weszły w życie z dniem 11 lipca 2003 r. i 31 maja 2004 r., stosować w przypadkach, o których mowa w art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r. Nie ma też podstawy prawnej, aby w tych przypadkach nałożyć na inwestora obowiązek przedstawienia zaświadczenia o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego.

W świetle powyższych rozważań, jak widać nie jest obojętne dla rozstrzygnięcia tej sprawy to, kiedy został zbudowany nielegalnie sporny budynek gospodarczy, a czego nie ustalono w sprawie, bowiem od tego zależy również jakie przepisy powinny mieć zastosowanie w sprawie i to, czy istnieje podstawa prawna do wydania decyzji o warunkach zabudowy.

Należy zgodzić się z poglądem wyrażonym w wyroku NSA z 26 sierpnia 2010 r., II OSK 756/09, iż nie w każdym przypadku, gdy organ właściwy do wydania decyzji o warunkach zabudowy stwierdzi, iż realizacja zamierzenia budowlanego, którego dotyczy wniosek o wydanie decyzji o warunkach zabudowy, została rozpoczęta lub została zakończona, postępowanie w sprawie ustalenia warunkach zabudowy dla tego zamierzenia staje się bezprzedmiotowe w rozumieniu art. 105 § 1 k.p.a. Należy jednak też pamiętać, że przepisy art. 48 ust. 3 pkt 1 i art. 49b ust. 2 pkt 3 Prawa budowlanego z 1994 r. (w brzmieniu obowiązującym od 31 maja 2004 r.), umożliwiające wydanie decyzji o warunkach zabudowy po zakończeniu budowy, nie dotyczą wszystkich samowoli budowlanych, niezależnie od daty ich powstania. Poza tym powyższe przepisy stanowią wyjątek od zasady wynikającej z przepisów ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym oraz z ustawy – Prawo budowlane, że decyzję o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu należy uzyskać przed wydaniem pozwolenia na budowę i przed rozpoczęciem budowy, a wyjątków od zasady nie można w drodze wykładni rozszerzającej przenosić na inne stany faktyczne.

Trudno też zgodzić się z poglądem, że na skutek wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 20 grudnia 2007 r., P 37/06, jak przyjmuje się w niektórych orzeczeniach, że organy nadzoru budowlanego mogą żądać od inwestorów decyzji o warunkach zabudowy w sprawach dotyczących samowoli budowlanych, o których mowa w art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r.

Jeżeli nawet można zgodzić się z poglądem, że powyższy wyrok Trybunału Konstytucyjnego zmienił rozumienie art. 59 u.p.z.p., to nie może mieć to wpływu na orzekanie w sprawach samowoli budowlanych powstałych pod rządami Prawa budowlanego z 1974 r., gdyż wtedy nie obowiązywała ustawa z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a tym bardziej rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (Dz.U. Nr 164, poz. 1588).

Powyższą tezę niejako pośrednio potwierdza glosa J. Dziedzic do wcześniej powołanego wyroku NSA z 26 sierpnia 2010 r., II OSK 756/09 (OSP 2011, nr 6, poz. 71), łącząc pogląd na rozumienie art. 59 u.p.z.p. zaprezentowany w tym wyroku ze zmianą przepisów Prawa budowlanego wprowadzonych ustawą z dnia 27 marca 2003 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych ustaw (Dz.U. Nr 80, poz. 718 ze zm.), przewidujących możliwość legalizacji samowoli budowlanej.

Odwołanie się jedynie do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 20 grudnia 2007 r., P 37/06, OTK ZU-A 2007, nr 1, nie może stanowić wskazania właściwej podstawy prawnej legitymizującej wydanie decyzji w sprawie.

W związku z powyższym zasadnie podnosi się w skardze kasacyjnej naruszenie art. 133 § 1 i art. 141 § 4 p.p.s.a., które to uchybienie miało istotny wpływ na wynik sprawy. Przyjęty przez Sąd stan faktyczny sprawy, nie daje podstaw do prawidłowego jej rozstrzygnięcia.

Uzasadnienie zaskarżonego wyroku, nie odpowiada też wymaganiom określonym w art. 141 § 4 p.p.s.a., w szczególności w zakresie przedstawienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienia i wskazań co do dalszego postępowania.

Jak wynika z powyższych rozważań, bez wyjaśnienia istotnych dla sprawy okoliczności stanu faktycznego i prawidłowości przyjętej przez organy kwalifikacji prawnej dającej podstawę do wydania decyzji o warunkach zabudowy, nie jest możliwe rozpoznanie innych zarzutów skargi kasacyjnej, które mogłyby być zasadne jedynie w przypadku, kiedy budowa przedmiotowego budynku gospodarczego byłaby zakończona po dniu 1 stycznia 1995 r.

Biorąc powyższe pod uwagę, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 185 § 1 oraz art. 207 § 2 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji.