II OSK 2588/11

Uzasadnienie

Wyrokiem z dnia 31 sierpnia 2011 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie po rozpoznaniu skargi J.M. na decyzję Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia [...] stycznia 2011 r., nr [...] w przedmiocie wpisu do rejestru zabytków w punkcie pierwszym wyroku uchylił zaskarżoną decyzję, w punkcie drugim stwierdził, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu. Wyrok powyższy zapadł w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych sprawy.

Decyzją z dnia [...] lipca 2006 r., nr [...] Małopolski Wojewódzki Konserwator Zabytków wpisał z urzędu do rejestru zabytków województwa małopolskiego otoczenie zespołu zabudowy przy ul [...], stanowiące teren dawnego ogrodu Zakładu [...]. W uzasadnieniu organ wskazał, że działka nr [...], objęta KW nr [...] stanowi współwłasność Z. S., P. S., A.G., E. P., i J. T. Natomiast działki nr [...],[...],[...] i [...], objęte KW [...], KW [...], KW [...], KW [...] stanowią własność J. M. Artystyczne i historyczne wartości zabytkowej zabudowy przy ul. [...] w K. zadecydowały, że budynki stanowiące dawną własność Zakładu [...], stały się przedmiotem zainteresowania służb konserwatorskich jeszcze w okresie międzywojennym i zostały uznane za godne wpisu do rejestru zabytków w 1937 r. Decyzja z dnia [...] lutego 1937 r. nr [...] w sprawie uznania za zabytek zaginęła jednak najprawdopodobniej podczas II wojny światowej, utrudniając jednoznaczne określenie przedmiotu, a przede wszystkim zakresu ochrony konserwatorskiej.

W trakcie postępowania wyjaśniającego organ ustalił dalszą historię przedmiotowych nieruchomości. M.in. na podstawie ksiąg hipotecznych, map archiwalnych i równoważników gruntowych ustalono, że zakres dz. nr [...] (wydzielonej po podziale dz. nr [...]) odpowiada obecnej parceli [...]. Wobec czego uznać można, że zgodnie z decyzją z dnia [...] lutego 1937 r. wpisany do rejestru zabytków należy uznać budynek o obecnym nr [...].

Zespół zabudowy przy ul. [...] oraz dz. nr [...],[...],[...],[...],[...] stanowiące jego otoczenie znajdują się poza układem urbanistycznym [...], wpisanym do rejestru zabytków decyzją z dnia [...] stycznia 1984 r. Jedyna forma ochrony konserwatorskiej przedmiotowego terenu wynika z faktu położenia na terenie miasta uznanego za Pomnik Historii zarządzeniem Prezydenta RP z dnia 8 września 1994 r.

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2008 r. Minister Kultury i Dziedzictwa Narodowego, po rozpatrzeniu odwołań J. T., P. i Z. S. oraz J. M. od decyzji Małopolskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w Krakowie z dnia [...] lipca 2006 r. wpisującej do rejestru zabytków województwa małopolskiego otoczenia zespołu zabudowy przy ul. [...], uchylił zaskarżoną decyzję w całości i umorzył postępowanie pierwszej instancji.

W uzasadnieniu organ stwierdził, że podstawowe znaczenie dla oceny prawidłowości zaskarżonej decyzji organu I instancji ma ustalenie zakresu ochrony konserwatorskiej wynikającego z orzeczenia władzy konserwatorskiej z dnia [...] lutego 1937 r., nr [...], które nie zachowało się do dnia dzisiejszego.

Od decyzji powyższej skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie złożył W.G. W skardze wniósł o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji ewentualnie o jej uchylenie.

Wyrokiem z dnia 1 października 2009 r., sygn. akt I SA/Wa 1641/08, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uchylił zaskarżoną decyzję Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia [...] sierpnia 2008 r. W uzasadnieniu Sąd wskazał na przepisy art. 75 § 1 i art. 77 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego. Jednocześnie zauważył, że przed tym samym organem toczyło się postępowanie odwoławcze od decyzji Małopolskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w Krakowie z dnia [...] kwietnia 2008 r. wpisującej do rejestru zabytków budynek dawnej oranżerii położonej w K. przy ul. [...]. Postępowanie to zakończone zostało natomiast decyzją z dnia [...] lipca 2008 r., którą Minister utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W dacie wydawania zaskarżonej decyzji istniała już więc w obrocie prawnym ostateczna decyzja o wpisaniu do rejestru zabytków również drugiego z budynków zespołu zabudowy przy ul. [...]. Sąd wskazał, że okoliczność ta powinna być uwzględniona przy wydawaniu merytorycznego rozstrzygnięcia w sprawie.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy Minister Kultury i Dziedzictwa Narodowego decyzją z dnia [...] stycznia 2011 r. uchylił decyzję Małopolskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w Krakowie z dnia [...] lipca 2006 r., nr [...] wpisującej do rejestru zabytków województwa małopolskiego otoczenie zespołu zabudowy przy ul. [...], stanowiące teren dawnego ogrodu Zakładu [...] w granicach dz. ew. nr [...],[...],[...],[...],[...], obr. [...] [...], położonych przy ul. [...] w K. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji.

W uzasadnieniu swego rozstrzygnięcia Minister wskazał, że jego zdaniem organ I instancji naruszył art. 7 i art. 77 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez niewyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności dla sprawy. Organ II instancji zauważył, że w aktach sprawy brak jest dokumentów świadczących o przeprowadzeniu oględzin przedmiotowych nieruchomości. Ponadto organ wskazał, na szereg innych uchybień materialnoprawnych, których dopuścił się organ pierwszej instancji, a które skutkowały uchyleniem decyzji z dnia [...] lipca 2006 r.

Od powyższej decyzji skargę wniósł J. M. wskazując, że narusza ona jego interes prawny w postaci prawa uzyskania merytorycznej decyzji, zgodnie z art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a.

Uzasadnił, że postępowanie przed Ministrem Kultury i Dziedzictwa Narodowego, chociaż trwało aż 16 miesięcy wskazuje w zaskarżonej decyzji tylko na jedną okoliczność, która przy ponownym rozpoznaniu sprawy powinna być wzięta pod uwagę przez organ I instancji, a mianowicie że do rejestru zabytków wpisano budynek przy ul. [...] w K.

Podkreślił, że gdyby organ II instancji podjął rzeczywiste a nie pozorne działania w celu ustalenia stanu faktycznego sprawy, to w oparciu o akta sprawy administracyjnej ustaliłby, że na działce o nr [...] powstały już nowe budynki zrealizowane w oparciu o stosowne pozwolenia na budowę, po uzyskaniu pozwoleń Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków.

Wskazał ponadto, że w jego ocenie, przeprowadzenie oględzin wskazanych w decyzji nie jest konieczne, nie wnioskował o nie , a materiał zebrany w aktach sprawy pozwala na wydanie oczekiwanej decyzji bez ich dokonania.

W odpowiedzi na skargę Minister Kultury i Dziedzictwa Narodowego wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uwzględniając skargę w wyroku z dnia 31 sierpnia 2011 r. wskazał, że w sprawie niniejszej istota problemu sprowadza się do oceny, czy Minister Kultury i Dziedzictwa Narodowego, wydając zaskarżoną decyzję , mocą której uchylił decyzję Małopolskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w Krakowie z dnia [...].07.2006r., nie naruszył jego treści.

Sąd wskazał, że organ odwoławczy wcześniejszą decyzją z dnia [...] sierpnia 2008 r., uchyloną następnie wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 1 października 2009r., sygn. akt I SA/Wa 1641/08, uchylił decyzję organu I instancji o wpisaniu do rejestru zabytków województwa, opisanego otoczenia zespołu zabudowy przy ul. [...] i umorzył postępowanie pierwszej instancji jako bezprzedmiotowe argumentując, że wpisem do rejestru zabytków na podstawie orzeczenia z [...] lutego 1937 r. został objęty tylko budynek przy ul. [...]. Skoro zgodnie z art. 3 pkt. 15 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami otoczenie jest to teren wokół lub przy zabytku a wpisem do rejestru zabytków nie jest objęty zespół budynków przy ul. [...], to wpisem do tego rejestru nie można tym bardziej objąć otoczenia zespołu zabudowy przy ul. [...], gdyż zespół ten nie jest zabytkiem.

Wojewódzki Sąd Administracyjny wydając wyrok w w/w sprawie wskazał ponadto, że uszło uwadze organu odwoławczego, iż przed tym samym organem toczyło się postępowanie odwoławcze od decyzji Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w Krakowie z dnia [...] kwietnia 2008 r. wpisującej do rejestru zabytków nieruchomych województwa małopolskiego budynek dawnej oranżerii położonej przy ul. [...]. Postępowanie zakończone zostało wydaniem przez Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego decyzji, utrzymującej w mocy decyzję organu I instancji. Okoliczność ta winna być zdaniem Sądu uwzględniona przez organ II instancji i oceniona jako istotny dowód w sprawie.

Zgodnie z treścią art. 138 § 1 pkt. 1, 2 i 3 K.p.a. organ odwoławczy wydaje decyzję, w której utrzymuje w mocy zaskarżoną decyzję albo uchyla zaskarżoną decyzję w całości albo w części i w tym zakresie orzeka co do istoty sprawy, bądź uchylając tą decyzję umarza postępowanie I instancji, albo umarza postępowanie odwoławcze. Wskazane warianty rozstrzygnięcia stanowią generalną zasadę rozpoznawania sprawy administracyjnej w dwóch merytorycznych instancjach.

Paragraf 3 tego przepisu stanowi natomiast, że organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji, gdy rozpatrzenie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości bądź znaczniej części. Przekazując sprawę organ ten może wskazać jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Literalne brzmienie tej regulacji przesądza, że ten typ decyzji kasacyjnej może być zastosowany jedynie wtedy gdy zachodzi przesłanka konieczności prowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Jest ona bowiem wyjątkiem od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej i niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca tego przepisu.

Organ odwoławczy przekazując sprawę do ponownego rozstrzygnięcia może wskazać jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Chodzi o wskazanie okoliczności faktycznych, które mają znaczenie prawne dla rozstrzygnięcia.

Zdaniem Sądu orzekającego w niniejszej sprawie, wydaną przez Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego decyzję z dnia [...] stycznia 2011r. ocenić należy jako co najmniej przedwczesną.

Uzasadniając rozstrzygnięcie, organ II instancji - wbrew obowiązkowi w tym zakresie - nie wskazał bowiem ani nie wyjaśnił, jakie konkretnie fakty lub okoliczności faktyczne powinny być przez organ I instancji zbadane lub wyjaśnione. Jeśli natomiast zarzuty Ministra względem postępowania przeprowadzonego przed Małopolskim Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków w Krakowie dotyczą nieprawidłowości lub wadliwości dokonanych ustaleń, należało jednoznacznie określić stanowisko organu w tym zakresie.

Jeśli zatem organ II instancji prezentuje pogląd, że w sprawie zachodzi potrzeba zweryfikowania dotychczasowych ustaleń faktycznych co do zakresu przedmiotu postępowania gdyż powinno być ono ograniczone wyłącznie do terenu stanowiącego otoczenie budynków wpisanych do rejestru zabytków, powinien takiej oceny dokonać w oparciu o posiadany materiał dowodowy lub jednoznacznie określić jakie konkretnie okoliczności winien wyjaśnić organ I instancji aby taka ocena była możliwa .

Podobnie ocenić należy stanowisko Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego, że jest niejasny i nie znajdujący oparcia w zgromadzonym materiale dowodowym zapis o "uzasadnieniu historycznym" dokonania wpisu w rejestrze w odniesieniu do działek [...],[...],[...] i [...], skoro nie można z niego wywnioskować czy wskazane nieruchomości powinny zostać wpisane do rejestru zabytków z uwagi na ich wartości historyczne tj. jako zabytki w rozumieniu art. 3 pkt. 1 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami czy też ze względu na określoną w art. 3 pkt. 15 tej ustawy, funkcję służebną wobec wpisanych do rejestru zabytków budynków przy ul [...] i ul. [...]. Zdaniem Sądu, organ powinien zaprezentować własny pogląd w tej kwestii, ewentualnie wskazać brak wiedzy o jakich faktach stoi temu na przeszkodzie.

Ugruntowane orzecznictwo sądów administracyjnych oraz Sąd w składzie orzekającym akceptuje i podziela pogląd skarżącego, że przeprowadzenie dowodu z oględzin (jak i innych dowodów) mieści się w kompetencji organu odwoławczego do uzupełnienia postępowania wyjaśniającego (art. 136) i co do zasady nie uzasadnia wydania decyzji kasacyjnej w oparciu o art. 138 § 2 K.p.a. (B. Adamiak, J. Borkowski K.P.A. Komentarz , Wydanie 6 str.600).

Sąd nie podzielił przy tym zarzutu skargi co do braku wniosku skarżącego o dokonanie oględzin. Wnioskowanie o przeprowadzenie dowodu w postaci oględzin przez stronę lub brak takiego wniosku nie determinują bowiem działania organu administracji, który ma obowiązek przeprowadzić postępowanie w taki sposób aby wyjaśnić wszystkie istotne okoliczności faktyczne w sprawie.

Sąd podał, że wskazana przez Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego okoliczność, że "opinia konserwatorsko-krajobrazowa dotycząca obiektów i posesji przy ul. [...] w K. w kontekście ochrony i możliwości kształtowania", sporządzona przez dr hab. inż. arch. Z. M. w dniu [...].10.2005r. nie została przez organ I instancji udostępniona wszystkim stronom postępowania, a tym samym nie miały one możliwości zajęcia stanowiska w zakresie jej treści, nie stanowi zdaniem Sądu okoliczności uzasadniającej wydanie zaskarżonej decyzji. Nie ma bowiem przeszkód aby strony zostały z jej treścią zapoznane i uzyskały możliwość ustosunkowania się w wyznaczonym terminie.

W ocenie Sądu orzekającego, powyżej wskazane niejasności i braki postępowania przeprowadzonego przed organem I instancji, - w świetle uzasadnienia decyzji z dnia [...] stycznia 2011r., która nie precyzuje jakich konkretnie okoliczności organ ten nie ustalił lub nie wyjaśnił - nie determinują potrzeby ponownego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego przez ten organ w znacznej części lub całości i nie uzasadniają wydania zaskarżonej decyzji w oparciu o treść art. 138 § 2 K.p.a.

Nadmierny czas rozpoznania sprawy stanowi naruszenie przepisów w tym względzie, pozostaje jednak bez wpływu na treść rozstrzygnięcia w sprawie niniejszej.

Sąd I instancji wskazał też, by - ponownie rozpoznając sprawę - organ uwzględnił zaprezentowane wyżej stanowisko i rozstrzygnie merytorycznie co do jej istoty, lub jednoznacznie wskaże jakie okoliczności faktyczne powinny być przedmiotem ustaleń organu I instancji , które mają znaczenie prawne dla treści decyzji.

Uwzględniając powyższe, Sąd orzekł jak w sentencji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. "a" i "c" oraz art. 152 P.p.s.a.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika Minister Kultury i Dziedzictwa Narodowego, wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, zasądzenie na rzecz organu od strony przeciwnej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Sądowi I instancji zarzucono naruszenie:

1. przepisów postępowania (art. 174 § 2 P.p.s.a.), a w szczególności - naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit b P.p.s.a. poprzez wadliwą wykładnię art. 138 K.p.a. polegającą na przyjęciu, że nie stanowi przeprowadzenia postępowania w znacznej części (art. 138 § 2 zd. 1 alt. 2 K.p.a.) przez organ w drugiej instancji zorganizowany centralnie konieczność ustalenia przedmiot prawy, przeprowadzenia oględzin oraz umożliwienia stronom wypowiedzenia się, co do zebranego w sprawie materiału,

2. art. 141 § 4 P.p.s.a. w zw. z art. 153 P.p.s.a poprzez niezawarcie w wyroku wytycznych dla organu, które byłyby konkretne, jednoznaczne i wykonalne.

Na rozprawie w Naczelnym Sądzie Administracyjnym w dniu 24 kwietnia 2013 r. pełnomocnik J. M. wniósł o odrzucenie skargi kasacyjnej Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego argumentując, iż wobec treści art. 173 § 2 P.p.s.a. uznać należy, że w niniejszym postępowaniu Minister nie posiada przymiotu strony.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zarzuty skargi kasacyjnej należy uznać za nieusprawiedliwione.

Stosownie do postanowień art. 183 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. 2012 r., poz. 270 ze zm. – dalej P.p.s.a.), Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej. Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego podstawami skargi kasacyjnej wymaga prawidłowego ich określenia w skardze kasacyjnej. Oznacza to konieczność powołania konkretnych przepisów prawa, którym zdaniem Skarżącego, Sąd uchybił, uzasadnienia ich naruszenia, a w razie zgłoszenia zarzutu naruszenia prawa procesowego wykazania dodatkowo, że to wytknięte uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Z urzędu Naczelny Sąd Administracyjny bierze pod uwagę tylko nieważność postępowania. W rozpoznawanej sprawie nie zachodzi żadna z przesłanek nieważności postępowania, wymienionych w art. 183 § 2 P.p.s.a. Sprawa ta mogła być zatem rozpoznana przez Naczelny Sąd Administracyjny w granicach zakreślonych w skardze kasacyjnej.

Przed rozpoznaniem skargi kasacyjnej Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego, w związku z wnioskiem pełnomocnika J. M. zgłoszonym na rozprawie, NSA wyjaśni, że – zgodnie z art. 32 P.p.s.a.: "W postępowaniu w sprawie sądowoadministracyjnej stronami są skarżący oraz organ, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania jest przedmiotem skargi." Stąd też, Minister Kultury i Dziedzictwa Narodowego (dalej Minister lub Organ), jako organ, który wydał zaskarżoną decyzję, ma legitymację procesową do wniesienia skargi kasacyjnej od wyroku.

Odnosząc się do wniesionej przez Ministra skargi kasacyjnej, wskazać należy, że Organ pomyłkowo określił swoje orzeczenie z [...].01.2011 r., [...] – jako postanowienie, a nie "decyzja".

Jako podstawy kasacji wskazano w pkt 1 skargi, powołując się na art. 174 pkt 2 P.p.s.a., naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit b/ P.p.s.a. poprzez wadliwą wykładnię art. 138 § K.p.a. W związku z powyższym, należy przypomnieć, że 174 pkt 2 P.p.s.a. wprost wymaga, jako warunek sine qua non prawidłowo skonstruowanego zarzutu, wskazania, dlaczego powołane konkretne uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (por. wyrok NSA z 09.12. 2008 r., sygn. akt II GSK 544/08, Legalis). W rozpatrywanej skardze, brak zarówno stwierdzenia o możliwości istotnego wpływu wskazanego uchybienia na wynik sprawy, jak i wyjaśnień w tym zakresie. Przede wszystkim brak wyjaśnienia, na czym miało polegać naruszenie przez Sąd I instancji art. 145 § 1 pkt 1 lit b/ P.p.s.a. W myśl normy zawartej w tym przepisie, sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie, uchyla decyzję lub postanowienie w całości albo w części, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego. NSA stwierdza, że w uzasadnieniu skargi kasacyjnej nie ma żadnych wyjaśnień, z których wynikałoby, dlaczego Sąd I instancji uchybił art. 145 § 1 pkt 1 lit b/ P.p.s.a., natomiast są wywody dotyczące wadliwie przeprowadzonej przez Sąd I instancji wykładni art. 138 § 2 zd. 1 K.p.a. Stąd NSA uznaje, że problemem spornym w niniejszej sprawie jest interpretacja tego przepisu.

Formułując drugi zarzut, nie podano kwalifikacji art. 141 § 4 w zw. z art. 153 P.p.s.a, który– zdaniem skarżącego kasacyjnie – został naruszony przez Sąd I instancji. Przede wszystkim zaś nie wyjaśniono, na czym polega uchybienie art. 153 P.p.s.a., ponieważ nie powołano się na żaden wyrok, który winien być uwzględniony przez Sąd I instancji, a Sąd go pominął. Wskazano natomiast na wady wyroku w zakresie sformułowanych wytycznych dla organu.

Mimo mankamentów konstrukcji zarzutów skargi, kierując się poglądem wyrażonym w uchwale NSA z 26.10.2009 r., sygn. akt I OPS 10/09 (cbois), o obowiązku rozpoznania zarzutów przytoczonych w podstawach kasacyjnych, orzekający w niniejszej sprawie NSA odniesie się do argumentacji skargi kasacyjnej.

Kluczową kwestią w niniejszej sprawie jest zatem interpretacja art. 138 § 2 zd. 1 K.p.a. Należy przypomnieć, że przez pojęcie "błędna wykładnia" przepisów prawa materialnego rozumieć należy "nieprawidłowe w odniesieniu do przyjętych reguł wykładni rozumienie treści obowiązującego przepisu lub zastosowanie przepisu nieobowiązującego" (por. Knysiak-Molczyk, Skarga kasacyjna, s. 225).

W odniesieniu do wykładni art. 138 § 2 zd. 2 K.p.a., szeroko wypowiedziała się zarówno doktryna, jak i orzecznictwo sądowoadministracyjne. Przy czym należy zwrócić uwagę, że zaskarżona decyzja podjęta została przed zmianą K.p.a. ustawą z 03.12.2010 r. (Dz. U. 2011, Nr 6, poz. 18, art. 1), która to zmiana weszła w życie w dniu 11.04.2011 r. Stąd też orzekający NSA będzie analizował cytowany przepis według brzmienia obowiązującego w dniu podjęcia zaskarżonej decyzji. Przepis ten wówczas brzmiał: " Organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Przekazując sprawę organ ten może wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy."

W doktrynie, popartej orzecznictwem, podkreśla się, że przepis art. 138 K.p.a., realizując zasadę dwuinstancyjności postępowania, ukształtował postępowanie przed organem odwoławczym - co do zasady - jako postępowanie merytoryczne. Merytoryczny bądź merytoryczno-reformacyjny charakter mają w związku z tym również decyzje tego organu (art. 138 § 1 pkt 1 i 2 zdanie pierwsze), ukierunkowane na rozstrzygnięcie o określonych prawach lub obowiązkach. U podstaw takiego kierunku rozstrzygnięć organu II instancji legła niewątpliwie również zasada szybkości działania i prostoty środków prowadzących do załatwienia sprawy (art. 12 K.p.a.). Rozstrzygnięcia kasacyjne traktowane są przez kodeks jako wyjątki od zasady merytorycznego charakteru postępowania odwoławczego (zob. m.in. komentarz G. Łaszczycy w Lex’ie do art. 138 K.p.a., stan na 01.08.2010 r. oraz podane tam wyroki NSA). Wyjątkowy charakter decyzji kasacyjnej nie pozwala na wykładnię rozszerzającą (por. wyr. NSA z dnia 25.11. 2003 r., IV SA 1496/02, Mon. Praw. 2004, nr 2, poz. 60).

Organ odwoławczy może zatem uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Przy czym, zgodzić się należy z poglądem, że wydanie decyzji kasacyjnej tego rodzaju może nastąpić tylko wtedy, gdy organ I instancji przeprowadził postępowanie z rażącym naruszeniem norm prawa procesowego, a w szczególności nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego albo postępowanie takie przeprowadzono, ale w rażący sposób naruszono w nim przepisy procesowe (por. wyroki wskazane w w/w komentarzu G. Łaszczycy). Wynika to z treści art. 136 K.p.a., zgodnie z którym organ odwoławczy może przeprowadzić tylko uzupełniające postępowanie dowodowe (wyr. NSA z dnia 10 kwietnia 1997 r., SA/Po 1237/96, POP 1998, z. 3, poz. 92).

Konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości ma miejsce w szczególności wówczas, gdy organ pierwszej instancji nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego (W. Dawidowicz, Ogólne postępowanie, 1962, s. 226). Trafnie podkreślono w piśmiennictwie, że brak ten nie może być sanowany w postępowaniu odwoławczym, bowiem naruszałoby to zasadę dwuinstancyjności postępowania, której istota polega na dwukrotnym rozpatrzeniu i rozstrzygnięciu sprawy (W. Dawidowicz, Postępowanie administracyjne, 1983, s. 223; B. Adamiak (w:) Komentarz, 1996, s. 592). Przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w całości będzie niezbędne również wtedy, gdy organ pierwszej instancji przy rozpatrywaniu sprawy naruszył przepisy postępowania w takim stopniu, które czynią sprawę niewyjaśnioną w całości, co z kolei nie zezwala organowi drugiej instancji na zastosowanie art. 136 (zob. komentarz do art. 138 K.p.a. A Wróbla w Lex’ie na dzień 31. 03. 2009 r.). Z kolei użyte w przepisie art. 138 § 2 sformułowanie "w znacznej części" oznacza, zgodnie z intuicją językową, że organ pierwszej instancji nie przeprowadził przeważającej, większej, pokaźnej części postępowania wyjaśniającego lub taka część postępowania została przeprowadzona z rażącym naruszeniem przepisów proceduralnych (tak też A. Wróbel w komentarzu, j. w.).

Akceptując powyższe poglądy, orzekający NSA nie widzi podstaw, by uznać, że Sąd I instancji nieprawidłowo zinterpretował art. 138 § 2 K.p.a.

Na marginesie należy przypomnieć, że niniejsza sprawa jest prowadzona od [...].11.2004 r. (data zawiadomienia o wszczęciu postępowania), zebrana w toku postępowania dokumentacja obejmuje 5 obszernych teczek. Przede wszystkim zaś, w decyzji Ministra wskazano na istotne ustalenia w sprawie, w tym dotyczące wpisu do rejestru zabytków budynku przy ul. [...] oraz budynku przy ul. [...] w K. W konsekwencji, Organ uznał, że postępowanie powinno być ograniczone wyłącznie do terenu stanowiącego otoczenie budynków wpisanych do rejestru zabytków. W związku z tym zarzucono organowi I instancji, że nie przeprowadził oględzin przedmiotowych nieruchomości przed wydaniem decyzji. Odnosząc powyższy zarzut do treści normatywnej art. 138 § 2 K.p.a, stwierdzić należy, że – tak, jak w niniejszej sprawie - przeprowadzenie kolejnych oględzin przedmiotowych nieruchomości mieści się w kompetencjach Organu odwoławczego, określonych w art. 136 K.p.a., z uwzględnieniem możliwości zlecenia uzupełnienia dowodów organowi I instancji. W tym więc zakresie, NSA podziela stanowisko wyrażone przez Sąd I instancji. Dotyczy to także stwierdzenia, że w kompetencji Organu odwoławczego jest również kwalifikacja przedmiotowych nieruchomości w świetle definicji zawartych w art. 3 pkt 1 i art. 3 pkt 15 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, ewentualnie po uzupełnieniu materiału dowodowego na podstawie art. 136 K.p.a. Przy czym, zgromadzenie dodatkowego materiału dowodowego na etapie ponownego rozpoznania sprawy nie uniemożliwia stronom zapoznanie się z nim.

Odnośnie drugiego zarzutu, tj. dotyczącego niekonkretnych, niejednoznacznych i niewykonalnych wytycznych zawartych w zaskarżonym wyroku, orzekający NSA zauważa, że Sąd nie sformułował wytycznych wyłącznie na końcu uzasadnienia prawnego, tylko zawarł poszczególne uwagi w toku wywodów, na co zwrócono uwagę powyżej. Zamieszczenie wskazań co do dalszego postępowania w toku rozważań nie stanowi naruszenia art. 141 § 4 P.p.s.a. (por. wyrok NSA z 01.02.2005 r., sygn. akt OSK 1695/04, Legalis). Nadto, w orzecznictwie przyjmuje się, że brak precyzyjnego sformułowania wskazań dla organów odnośnie do dalszego postępowania w sprawie, nie stanowi podstawy kasacyjnej w rozumieniu art. 174 pkt 2 P.p.s.a. Argumentuje się to stanowisko w ten sposób, że nawet, gdyby sąd dopuścił się tego uchybienia, to i tak byłoby to naruszenie proceduralne nie mające żadnego wpływu na wynik sprawy (por. np. wyrok NSA z 20.07.2011 r., sygn. akt II OSK 1125, niepubl., podany w: "Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, wyd. 5 , 2012 r., s. 367).

Wobec tego zatem, że skarga kasacyjna Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego nie ma usprawiedliwionych podstaw, NSA na podstawie art. 184 P.p.s.a. orzekł jak sentencji wyroku.