III SA/Wa 3279/12

Uzasadnienie

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] września 2012 r. Dyrektor Izby Skarbowej w W., w wyniku rozpatrzenia odwołania R.S.A. (dalej: "Bank" lub "Skarżący") utrzymał w mocy decyzję Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej z dnia [...] października 2011 r. określającą zobowiązanie w podatku dochodowym od osób prawnych za 2007 r. w wysokości 39.955.944,00 zł.

Z motywów zaskarżonej decyzji wynika, że w dniu 6 czerwca 2008 r. Bank złożył korektę zeznania o wysokości osiągniętego dochodu/poniesionej straty (CIT-8) za rok podatkowy od 1 stycznia do 31 grudnia 2007 r. Wraz z korektą zeznania CIT-8 Bank złożył informację o odliczeniach od dochodu i od podatku oraz o dochodach wolnych i zwolnionych od podatku za rok 2007.

W wyniku przeprowadzonego postępowania kontrolnego w zakresie rzetelności deklarowanych podstaw opodatkowania oraz prawidłowości obliczania i wpłacania podatku dochodowego od osób prawnych za 2007 r., Dyrektor Urzędu Kontroli Skarbowej w W. wydał [...] marca 2010 r. decyzję, od której Skarżący się odwołał.

Decyzją z [...] marca 2011 r. Dyrektor Izby Skarbowej w W. uchylił w całości zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia w celu wyjaśnienia sposobu wyliczenia kwot przedpłaconych odsetek i wykupu obligacji oraz ponownej analizy zebranego materiału dowodowego.

W wyniku ponownego rozpoznania sprawy Dyrektor Urzędu Kontroli Skarbowej wydał w dniu [...] października 2011 r. decyzję określającą Skarżącemu zobowiązanie w podatku dochodowym od osób prawnych za 2007 r. w wysokości 39.955.944,00 zł.

W toku kontroli organ stwierdził nieprawidłowości skutkujące zaniżeniem przez Bank podstawy opodatkowania o kwotę 141.554.250,58 zł. Kwota zaniżenia podstawy opodatkowania wynikała w całości z zawyżenia dochodów (przychodów) wolnych od podatku oraz zaniżenia przychodów opodatkowanych o kwotę 141.554.250,58 zł.

Zdaniem organu nieprawidłowości te zaistniały w wyniku realizacji transakcji, której warunki zostały uregulowane w zawartej w dniu 7 listopada 2007 r. pomiędzy B.S.A. Oddział w Singapurze (E.), B. S.A. Oddział w Singapurze (Wprowadzający) oraz Skarżącym (Subskrybent) umowie subskrypcji w odniesieniu do obligacji o stałym oprocentowaniu w kwocie 450.000.000,00 zł z terminem wykupu w 2014 r. Skarżący w wyniku zawartej umowy nabył od Emitenta obligacje, wydatkując na ten cel kwotę 450.000.000,00 zł. W dniu 10 grudnia 2007 r. Emitent dokonał na rzecz Banku przedpłaty odsetek za cały okres inwestycji w kwocie 144.506.969,10 zł. W dniu 21 grudnia 2007 r. nastąpił wcześniejszy wykup obligacji przez Emitenta. Kwota wykupu wyniosła 302.147.595,61 zł.

W związku z zakupem obligacji, celem zabezpieczenia stopy procentowej w zakresie płatności odsetek od obligacji, w dniu 7 listopada 2007 r. Skarżący zawarł z T. Oddział w Singapurze (dalej: "H.") kontrakt I., tj. transakcję wymiany stóp procentowych. Skarżący na transakcji zakupu/wykupu obligacji i kontrakcie I. poniósł stratę w wysokości 2.795.435,29 zł.

Ustalając podstawę opodatkowania, Bank zaliczył do przychodów podlegających opodatkowaniu kwotę 302.147.595,61 zł, tj. kwotę za jaką Emitent wykupił obligacje, a kwotę 450.000.000,00 zł za jaką obligacje zostały zakupione uznał za koszt uzyskania przychodów. Otrzymane od Emitenta odsetki w wysokości 144.506.969,10 zł Skarżący zakwalifikował jako wolne od podatku dochodowego na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2011 r. Nr 74, poz. 397 ze zm.) – dalej: "u.p.d.o.p." w zw. z art. 24 ust. 1 lit. d) umowy dnia 23 kwietnia 1993 r. między Rządem Rzeczypospolitej Polskiej a Rządem Republiki Singapuru w sprawie unikania podwójnego opodatkowania i zapobiegania uchylaniu się od opodatkowania w zakresie podatków od dochodu. (Dz. U. z 1994 r. Nr 38, poz. 139) - dalej: "umowa polsko-singapurska").

Organ pierwszej instancji stwierdził, że wypłacona w dniu 10 grudnia 2007 r. przez Emitenta kwota 144.506.969,10 zł, nazwana przez strony umowy odsetkami, nie może być w całości uznana za odsetki, ponieważ:

- okres użytkowania kapitału przez Emitenta określony w umowie miał wynosić 7 lat, podczas gdy faktycznie wyniósł 6 tygodni (data nabycia 9 listopada 2007 r. - data wykupu przez Emitenta 21 grudnia 2007 r.);

- okres waloryzacji kapitału wynikający z umowy miał wynosić 7 lat, podczas gdy wykup obligacji przez Emitenta nastąpił już po 6 tygodniach od dnia uzyskania przez Emitenta kapitału;

- Skarżący jako subskrybent, nie uzyskał żadnej nadwyżki ponad kwotę (450.000.000,00 zł) nabycia obligacji. Transakcja zamknęła się stratą w kwocie 3.345.435,29 zł.

Uzasadniając swoje stanowisko organ pierwszej instancji oparł się na definicji odsetek zawartej w art. 11 ust. 5 umowy polsko-singapurskiej z uwzględnieniem Komentarza do art. 11 OECD.

Następnie dokonał wyliczenia kwoty odsetek za faktyczny okres korzystania z kapitału biorąc pod uwagę wartość nominalną obligacji, oprocentowanie, płatność oraz odsetki, które przy przedterminowym wykupie obliczane są w odniesieniu do okresu krótszego niż jeden pełny rok na podstawie rzeczywistej liczby dni w okresie odsetek memoriałowych podzielonych przez 365 dni. W wyniku dokonanego wyliczenia organ stwierdził, że kwota odsetek za faktyczny okres użytkowania kapitału wynosi 2.952.718,52 zł, a wypłacona 10 grudnia 2007 r. przez Emitenta kwota 144.506.969,10 zł dzieli się na:

- kwotę 2.952.718,52 zł stanowiącą odsetki za okres faktycznego użytkowania kapitału przez Emitenta, która spełnia definicję odsetek określoną w umowie polsko-singapurskiej oraz w Komentarzu do Modelowej Konwencji OECD. Odsetki te korzystają ze zwolnienia z opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 3 u.p.d.o.p. oraz art. 11 ust. 5 w zw. z art. 24 ust. 1 lit. d umowy polsko-singapurskiej;

- kwotę 141.554.250,58 zł, która nie spełnia definicji odsetek określonej w umowie polsko-singapurskiej oraz w Komentarzu do Modelowej Konwencji OECD. Kwota ta stanowi przychód z tytułu wykupu obligacji przez Emitenta.

Reasumując organ stwierdził, że:

- przychód z tytułu odsetek za okres faktycznego korzystania z kapitału przez Emitenta w kwocie 2.952.718,52 zł podlega zwolnieniu z opodatkowania na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 3 u.p.d.o.p.,

- przychód z tytułu wykupu obligacji w łącznej kwocie 443.701.846,19 zł (wypłaty dokonane przez Emitenta w dniach 10 grudnia 2007 r. - 141.554.250,58 zł oraz 21 grudnia 2007 r. - 302.147.595,61 zł) podlega opodatkowaniu na podstawie art. 12 ust. 3 u.p.d.o.p.,

- wydatek na nabycie obligacji w kwocie 450.000.000,00 zł stanowi koszt uzyskania przychodów na podstawie art. 16 ust. 1 pkt 8 u.p.d.o.p.

Pismem z 16 listopada 2011 r. Skarżący wniósł od powyższej decyzji odwołanie, w którym zarzucił naruszenie:

- art. 12 ust. 1 pkt 1 w zw. z ust. 4 pkt 2, art. 14, art. 12 ust. 3a u.p.d.o.p. - przez przyjęcie, że przychód z tytułu odsetek należy oceniać w powiązaniu z przychodem z tytułu sprzedaży (wykupu) obligacji;

- art. 7 ust. 3 pkt 1, art. 17 ust. 1 pkt 3 u.p.d.o.p. - przez przyjęcie, że wypłacona w dniu 10 grudnia 2007 r. przez B. w Singapurze (Emitent) kwota odsetek w wysokości 144.506.969,10 zł, nie może być w całości uznana za odsetki, a w konsekwencji stwierdzenie, że kwota 141.554.250,58 zł stanowi zaniżenie przychodu podatkowego, jak również zawyżenie dochodów wolnych od podatku wykazanych przez Bank w deklaracji CIT-8/O;

- art. 11 ust. 1 oraz ust. 5, art. 24 ust. 1 lit. d umowy polsko-singapurskiej - przez uznanie, że przepłacone odsetki nie stanowią w całości odsetek w rozumieniu tej umowy;

- art. 121 § 1 oraz art. 187 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. Nr 8, poz. 60 ze zm.) – dalej: "O.p." - przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający ogólne zasady postępowania, m.in. działanie organu przekraczające granice określone w przepisach Ordynacji podatkowej oraz nieprawidłowe zbadanie materiału dowodowego;

- art. 122 O.p. - przez nienależyte rozpatrzenie i uwzględnienie materiału dowodowego;

- art. 121 § 1 oraz art. 122 O.p. - przez nieznajdującą uzasadnienia diametralną zmianę stanowiska Dyrektora UKS w odniesieniu do identycznego stanu faktycznego, przedstawienie sprzecznych kwalifikacji podatkowych nie pozwalających na ostateczne ustalenie stanowiska organu oraz wybiórczy i subiektywny wybór ustaleń z postępowania kontrolnego przez organ;

- art. 191 O.p. - przez dowolną ocenę stanu faktycznego polegającą na subiektywnej ocenie materiału dowodowego;

- art. 285b O.p. - przez prowadzenie czynności kontrolnych poza siedzibą Skarżącego bez uzyskania jego zgody;

- art. 291 § 4 oraz art. 210 § 1 O.p. - przez prowadzenie kontroli podatkowej

po dniu doręczenia protokołu kontroli;

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 12 ust. 1 pkt 1 w zw. z ust. 4 pkt 2, art. 14, art. 12 ust. 3a u.p.d.o.p. Bank wskazał, że przychody z tytułu odsetek oraz sprzedaży (wykupu) obligacji na rzecz emitenta podlegają odrębnym zasadom opodatkowania. U.p.d.o.p. nie przewiduje możliwości przekwalifikowania przychodu z tytułu otrzymanych odsetek w momencie późniejszej sprzedaży (wykupu) obligacji. Tymczasem organ ex post bez podstawy prawnej dokonał przekwalifikowania wypłaty odsetek (przedpłaty odsetek) przez emitenta na rzecz Banku na wykup obligacji bez uwzględnienia sekwencji zdarzeń, które miały miejsce zgodnie z umową. Co więcej, u.p.d.o.p. nie posługuje się pojęciem odsetek "za okres faktycznego użytkowania kapitału przez emitenta".

Skarżący wyjaśnił, że w przypadku emisji obligacji niejednokrotnie pojawiają się klauzule dające inwestorowi lub emitentowi prawo do podjęcia określonych działań, w tym do skorzystania z opcji wcześniejszej spłaty odsetek należnych od kwoty zaangażowanego kapitału. Ze względu na sposób wykupu można wyróżnić wiele rodzajów obligacji, w tym m.in. obligacje z opcją wykupu (collable bonds), w przypadku których emitent ma prawo wykupić obligacje przed terminem zapadalności, co określone jest w dokumencie informacyjnym lub jego odpowiedniku. W przypadku obligacji nabytych przez Bank, takie warunki zostały określone w ostatecznych warunkach transakcji.

Skarżący uznał, że zwrócenia uwagi wymaga koncepcja odsetek w przypadku obligacji skarbowych lub samorządowych, gdzie podatek dochodowy obciąża tylko przyrost odsetek od obligacji kupionych na rynku pierwotnym od emitenta. Przepis art. 21 ust. 119 u.p.d.o.p. wskazuje, że odsetki to również odsetki naliczone za okres, w którym obligatariusz nie posiadał obligacji, a emitent nie "korzystał z kapitału".

Rozwijając kolejno zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 pkt 1 oraz art. 17 ust. 1 pkt 3 u.p.d.o.p. Bank wskazał, że w świetle umowy polsko-singapurskiej przepłacone odsetki są zwolnione z opodatkowania, co zostało również potwierdzone przez singapurski urząd skarbowy. Tym samym naruszono przepis art. 7 ust. 3 pkt 1 u.p.d.o.p. odmawiając prawa do ujęcia otrzymanych odsetek w całości jako zwolnionych z opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych.

Zdaniem Skarżącego, w świetle postanowień umowy polsko-singapurskiej (w tym jej art. 11 ust. 1 oraz ust. 5, art. 24 ust. 1 lit. d)) nie znajduje uzasadnienia wyłączenie części przepłaconych odsetek z kategorii odsetek zwolnionych z opodatkowania podatkiem dochodowym. Bank podniósł, że w celu ustalenia skutków podatkowych transakcji uzyskał opinię z 18 lutego 2008 r. Singapurskiego Urzędu Skarbowego informującą, że odsetki z obligacji (QDS) korzystają ze zwolnienia z opodatkowania na podstawie umowy polsko-singapurskiej. Natomiast w opinii z 30 września 2011 r. ww. Urząd potwierdził, że przedpłacona kwota odsetek stanowi odsetki, które są zwolnione z opodatkowania w Singapurze. W związku z powyższym cała kwota otrzymanych od emitenta odsetek w wysokości 144.506.969,10 zł jest zwolniona, zdaniem Banku, z opodatkowania.

Skarżący utrzymywał, iż materiał dowodowy nie został należycie rozpatrzony i uwzględniony oraz że doszło do wybiórczego i subiektywnego wyboru ustaleń z postępowania kontrolnego. Według Skarżącego wyłączenie części przepłaconych odsetek oraz ich przekwalifikowanie na spłatę kapitału nie znajduje uzasadnienia w świetle umowy zawartej między Emitentem a Bankiem i opinii Singapurskiego Urzędu Skarbowego. Organ nie dowiódł, że zgodny zamiar stron umowy i jej cel był inny niż wynikało to z treści umowy.

Decyzją z [...] września 2012 r. Dyrektor Izby Skarbowej w W. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Organ odwoławczy wyjaśnił, że Dyrektor Urzędu Kontroli Skarbowe, stosując się do zaleceń zawartych w decyzji Dyrektora Izby Skarbowej dokonał ponownej analizy zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz ponownej oceny prawnej transakcji na gruncie przepisów u.p.d.o.p. Sporządzenie przez ten organ protokołu z dnia 27 lipca 2011 r. nie narusza wskazanych w odwołaniu przepisów Ordynacji podatkowej. Dyrektor Urzędu Kontroli Skarbowej w związku z decyzją Dyrektora Izby Skarbowej zobligowany był do podjęcia działań wskazanych w decyzji organu odwoławczego. Fakt, że analiza stanu faktycznego sprawy doprowadziła do odmiennych wniosków, a w konsekwencji i rozstrzygnięcia nie może stanowić podstawy do stwierdzenia wadliwości podjętych przez organ pierwszej instancji działań skutkujących sporządzeniem ww. protokołu. Efektem bowiem decyzji organu odwoławczego było wyeliminowanie z obrotu prawnego decyzji Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej z [...] marca 2010 r., a w konsekwencji uzasadnienia prawnego zawartego w tej decyzji i protokole kontroli z dnia 7 stycznia 2010 r. Ponadto przepisy Ordynacji podatkowej nie zakazują przeprowadzenia ponownie czynności kontrolnych, jeśli istnieje taka potrzeba. W związku z tym zarzut o braku możliwości przeprowadzenia ponownie czynności kontrolnych i udokumentowania ich kolejnym protokołem kontroli organ uznał za bezzasadny.

W ocenie Dyrektora Izby Skarbowej również sposób prowadzenia postępowania przez organ pierwszej instancji był zgodny z zasadami określonymi w Ordynacji podatkowej.

Odnośnie do zarzutu naruszenia art. 285 b O.p., Dyrektor Izby Skarbowej wyjaśnił, że organ pierwszej instancji zastosował się do zaleceń organu odwoławczego i dokonał ponownej analizy zebranego materiału dowodowego oraz ponownej oceny prawnej, a czynności te mogły być wykonane w ramach toczącego się postępowania kontrolnego i nie wiązały się z koniecznością ich przeprowadzenia w siedzibie Skarżącego. Poza tym Bank miał świadomość, że postępowanie kontrolne jest kontynuowane, gdyż organ pismem z 24 maja 2011 r. wyznaczył nowy termin zakończenia postępowania kontrolnego i pismem z 15 lipca 2011 r. zawiadomił Skarżącego o niezakończeniu kontroli podatkowej. Z uwagi na zmianę oceny prawnej sprawy, będącej wynikiem ponownej analizy zebranego materiału dowodowego, Dyrektor Urzędu Kontroli Skarbowej sporządził i doręczył protokół kontroli z dnia 27 lipca 2011 r. zawierający nową ocenę prawną zebranego materiału dowodowego, szczegółowo opisanego w protokole kontroli z 7 stycznia 2010 r. Powyższe działania umożliwiły Skarżącemu dwukrotne wypowiedzenie się w sprawie oraz złożenie korekty zeznania CIT-8. W obydwu protokołach przedstawiony jest ten sam stan faktyczny. Różnice sprowadzają się do odmiennej jego oceny prawnej.

Następnie organ przytoczył treść art. 3 ust. 1, art. 17 ust. 1 pkt 3 u.p.d.o.p. oraz art. 24 i art. 11 ust. 5 umowy polsko-singapurskiej. Wskazał, że ponieważ brzmienie art. 11 ust. 5 ww. umowy jest tożsame z brzmieniem definicji odsetek zawartym w przepisie art. 11 ust. 3 Modelowej Konwencji, to można interpretację tego przepisu zaczerpnąć z Komentarza do Modelowej Konwencji (wersja z 2005 r., tłum. K. Bany, Warszawa 2006, w punkcie 20 Komentarza), według którego "(...)odsetkami pochodzącymi z obligacji i podlegającymi opodatkowaniu w państwie źródła jest kwota wypłacona przez instytucję emitującą obligacje wyższa od kwoty zapłaconej przez subskrybenta, tzn. narosłe odsetki oraz premie i nagrody zapłacone przy wykupie lub przy emisji obligacji". Wyjaśnił, że generalnie zasadniczą funkcją odsetek jest funkcja wynagrodzenia za udostępnienie kapitału, a odsetki są określane zawsze jako dochód wynikający z roszczeń, czy też wynagrodzenie z tytułu pożyczonych pieniędzy.

Przenosząc te rozważania na grunt niniejszej sprawy organ stwierdził, że analiza dokonana przez organ pierwszej instancji w świetle przytoczonych komentarzy i definicji "odsetek" różnych autorów i definicji zawartej w art. 11 ust. 5 umowy polsko-singapurskiej wskazuje ewidentnie na to, że zasadniczą funkcją odsetek jest funkcja wynagrodzenia za udostępnienie kapitału. Słuszny zatem wniosek wywiódł organ pierwszej instancji, że odsetki są określane zawsze jako dochód wynikający z roszczeń, czy też wynagrodzenie z tytułu pożyczonych pieniędzy, a także jako kwota wypłacona przez instytucję emitującą obligacje wyższa od kwoty zapłaconej przez subskrybenta.

W ocenie Dyrektora Izby Skarbowej z materiału dowodowego sprawy wynika, że emitent przedmiotowych obligacji korzystał z kapitału subskrybenta tylko przez 6 tygodni a nie jak zakładała umowa subskrypcji - przez okres 7 lat i nie wystąpiła nadwyżka (dochód) kwoty wypłaconej przez subskrybenta, gdyż w wyniku rozliczenia transakcji emitent wypłacił Skarżącemu kwotę niższą niż zapłacił w momencie zakupu obligacji QDS.

W związku z tym, zgodnie z umową polsko-singapurską, za odsetki może zostać uznana kwota 2.952.718,52 zł stanowiąca wynagrodzenie za korzystanie z pieniędzy Skarżącego. Wcześniejszy wykup obligacji przez Emitenta nastąpił bowiem po upływie 6 tygodni (42 dni). Zatem roszczenie wynikające z długu istniało tylko w okresie 6 tygodni a nie 7 lat jak zakładały warunki transakcji i zostało wyliczone w następujący sposób 450.000.000 x (42 dni : 365 dni) = 2.952.718,52 zł.

W ocenie Dyrektora Izby Skarbowej, organ pierwszej instancji dokonał prawidłowego rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie, czego efektem jest uznanie, że z otrzymanej od Emitenta jako odsetki kwoty 144.506.969,10 zł tylko ww. kwota 2.952.718,52 zł, stanowi odsetki w rozumieniu definicji "odsetek" zawartej w art. 11 ust. 5 umowy polsko-singapurskiej. Tym samym kwota ta korzysta ze zwolnienia z opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 3 u.p.d.o.p. Natomiast pozostała kwota 141.554.250,58 zł nie spełnia definicji "odsetek" zawartej w ww. przepisie i stanowi przychód uzyskany przez Spółkę z tytułu wykupu obligacji przez Emitenta podlegający opodatkowaniu na podstawie art. 12 ust. 3 u.p.d.o.p.

Dyrektor Izby Skarbowej stwierdził, że organ pierwszej instancji wypełnił wskazania zawarte w decyzji z [...] marca 2011 r., tj. wezwał Skarżącego pismem z 2 czerwca 2011 r. celem wyjaśnienia sposobu wyliczenia wskaźników wzorów naliczenia odsetek od obligacji oraz kwoty wykupu obligacji. Bank w odpowiedzi na ww. wezwanie, w piśmie z 9 czerwca 2011 r. przedstawił szczegółowe wyliczenia tych wskaźników. Ponadto organ pierwszej instancji dokonał analizy postanowień umowy subskrypcji z 7 listopada 2007 r. i zapisów zawartych w Zasadach i Warunkach Obligacji stanowiących załącznik do ww. umowy, a także ustalił jaki charakter miały kwoty otrzymane przez Bank, dokonując kwalifikacji efektu pieniężnego wynikającego z realizacji transakcji w świetle wykładni art. 11 umowy polsko-singapurskiej oraz Modelowej Konwencji.

Ustalenia w zakresie kwalifikacji podatkowej przedmiotowej transakcji zostały dokonane w oparciu o stan faktyczny wynikający z zapisów zawartych w umowie z 7 listopada 2007 r. i załącznikach do umowy zawierających opcje wcześniejszej spłaty i odkupienia przysługujące Emitentowi. Mianowicie Emitent wykorzystał opcje wykupu i wykupił obligacje przed terminem zapadalności, dyskontując wartość obligacji oraz przedpłaconych odsetek. Emitent, określając wartość wykupu obligacji przed terminem wykupu uwzględnił kwestię potrącenia wypłaconych zaliczkowo odsetek (przedpłata odsetek) odpowiadających okresowi, w którym nie korzystał z kapitału (odsetki niezapadłe).

Odnośnie powołanego przez Bank zwolnienia określonego przepisem art. 21 ust. 1 pkt 119 u.p.d.o.p. organ stwierdził, iż ma ono charakter techniczny, ponieważ dotyczy odsetek zapłaconych emitentowi przy nabyciu papierów wartościowych. Obligacjami, przy zakupie których nalicza się tego typu odsetki są m.in. 3- i 5-letnie obligacje Skarbu Państwa. Organ wyjaśnił mechanizm rozliczenia odsetek w tego typu transakcjach i stwierdził, że stanowi on potwierdzenie stanowiska organów w niniejszej sprawie. Skoro bowiem w dacie wykupu obligacji emitowanych przez Skarb Państwa i jednostki samorządu terytorialnego, emitent w przypadku każdej obligacji wypłaca odsetki za pełny okres (tj. za okres od dnia emisji do dnia wykupu obligacji) to w stosunku do nabywców, którzy zakupili obligacje po terminie ich emisji, cena nabycia obligacji zawiera kwotę odsetek obliczonych za okres od dnia emisji do dnia nabycia, a więc za okres w którym emitent nie korzystał z kapitału. W wyniku takiej konstrukcji rozliczenia obligacji emitent płaci odsetki jedynie za okres, w którym korzystał z kapitału. W przypadku zatem kwestionowanej transakcji, kiedy Emitent płaci zaliczkowo odsetki za cały okres korzystania z kapitału określony w umowie subskrypcji obligacji, a następnie dokonuje wcześniejszego wykupu obligacji (przed terminem zapadalności) to Emitent działając jako racjonalny przedsiębiorca, dokonuje potrącenia nadpłaconych odsetek (odsetki niezapadłe) z kwoty należnej z tytułu wykupu obligacji. Ponadto bez względu na zastosowane klauzule, rozliczenie pomiędzy emitentem a nabywcą obligacji uwzględnia okres faktycznego korzystania przez emitenta z pozyskanego kapitału.

Odnośnie do opinii Singapurskiego Urzędu Skarbowego, Dyrektor Izby Skarbowej zauważył, że opinia z dnia 19 lutego 2008 r. ma charakter bardzo ogólny i potwierdza jedynie, że dochód z tytułu odsetek uzyskanych przez Bank z obligacji jest zwolniony z podatku na mocy art. 13 § 1 lit. a) ITA (singapurska ustawa o podatku dochodowym), pod warunkiem spełnienia warunków określonych w art. 13 § 2 ITA i Rozporządzenia nr 3 w sprawie podatku dochodowego (zakwalifikowane dłużne papiery wartościowe). Natomiast w opinii z 30 września 2011 r. Singapurski Urząd Skarbowy wypowiedział się, że odsetki od obligacji QDS stanowią dochód z tytułu odsetek w rozumieniu umowy polsko-singapurskiej. Z treści opinii jednak wynika tylko, że Singapurski Urząd Skarbowy potwierdza możliwość zwolnienia odsetek od obligacji emitowanych przez H., natomiast brak jest kwoty odsetek, które mogłyby być uznane jako odsetki podlegające zwolnieniu z opodatkowania. W ocenie organu opinia zatem nie zawiera bardzo istotnego elementu, tj. odniesienia się do faktycznego rozliczenia całej transakcji i oceny jej efektów w kontekście obowiązującej definicji odsetek zawartej w umowie polsko-singapurskiej.

Zdaniem Dyrektora Izby Skarbowej w stanie faktycznym sprawy i w świetle dokonanej wykładni definicji odsetek zawartej w art. 11 ust. 5 umowy polsko-singapurskiej w rozpatrywanej sprawie nie mamy do czynienia z odsetkami w rozumieniu tej umowy. Wyłączenie części przedpłaconych odsetek oraz ich przekwalifikowanie na spłatę kapitału znajduje uzasadnienie w treści umowy zawartej między emitentem a Spółką - nabywcą obligacji. W przypadku wykupu obligacji w dacie zapadalności lub przed terminem zapadalności bez dokonania przedpłaty odsetek, wartość wykupu wynosi zawsze 450.000.000,00 zł (wartość nominalna). Natomiast w przypadku dokonania przez Emitenta opcji przedpłaty odsetek, wartość wykupu nie została określona w kwocie 450.000.000,00 zł, lecz w wartości niższej, która jest zależna od długości okresu, w którym Emitent nie korzystał z kapitału. Zapisy te jednoznacznie wskazują, iż Emitent określając wartość wykupu obligacji przed terminem wykupu uwzględnił kwestię potrącenia wypłaconych zaliczkowo odsetek (przedpłata odsetek) odpowiadających okresowi, w którym nie korzystał z kapitału (odsetki niezapadłe). Rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji opiera się więc na zapisach konkretnej umowy, faktycznym rozliczeniu konkretnej transakcji z uwzględnieniem zapisów umowy polsko-singapurskiej.

Dyrektor Izby Skarbowej podkreślił, że potwierdzeniem zależności odsetek z okresem czasu korzystania z kapitału jest określenie procentowej stawki odsetek w odniesieniu do konkretnego okresu czasu (zwykle są to stawki roczne). W związku z tym nie można uznać za odsetki jako wynagrodzenie za okres korzystania z cudzego kapitału, kwoty zaliczkowo wypłaconych odsetek za okres, w którym Emitent nie korzystał z kapitału wskutek wykonania opcji wcześniejszego wykupu obligacji - wcześniejszego zwrotu kapitału. Działania podejmowane przez Emitenta (m.in. opcja przedpłaty odsetek, opcja wykupu obligacji przed terminem zapadalności) wynikają z zapisów Umowy Subskrypcji Obligacji oraz Zasad i Warunków Obligacji stanowiących załącznik do Umowy Subskrybcji. Zawarte w Zasadach i Warunkach Obligacji, jak i podjęte przez Emitenta działania w ramach tych zapisów, skutkujące w przypadku wcześniejszego wykupu obligacji (przed terminem zapadalności) przy wcześniejszym zrealizowaniu opcji zaliczkowej wypłaty odsetek (opcja przedpłaty odsetek) za cały okres subskrypcji, ustalenia i zapłaty kwoty wykupu obligacji w kwocie niższej niż kwota główna - wartość nominalna (niższej niż 450.000.000,00 zł) wynikały z konieczności potrącenia z kwoty wykupu należnej Subskrybentowi Obligacji kwoty odpowiadającej zaliczkowo wypłaconej kwocie odsetek za okres, w którym emitent nie korzystał z kapitału.

W związku z powyższym Dyrektor Izby Skarbowej stwierdził, że na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 3 u.p.d.o.p. i umowy polsko-singapurskiej wolna od podatku dochodowego jest kwota 2.952.718,52 zł, która spełnia definicję odsetek określoną w art. 11 ust. 5 ww. umowy. Natomiast kwota 141.554.250,58 zł nie może być uznana jako odsetki w świetle ww. definicji i stanowi dla Skarżącego przychód podlegający opodatkowaniu.

Pismem z 31 października 2012 r. Skarżący wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na niniejszą decyzję, której zarzucił naruszenie:

- art. 121, art. 122 oraz art. 191 O.p. - przez subiektywną i wybiórczą ocenę materiału dowodowego,

- art. 122 O.p. - przez błędne ustalenie stanu faktycznego,

- art. 7 Konstytucji RP i art. 120 O.p. - przez działanie bez podstawy prawnej,

- art. 121 O.p. - przez prezentowanie odmiennej oceny prawnej analogicznych stanów faktycznych w znanych Bankowi sprawach,

- art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 O.p. - przez akceptację dla nieznajdującej uzasadnienia diametralnej zmiany stanowiska Dyrektora UKS w odniesieniu do tego samego stanu faktycznego oraz przedstawienia przez Dyrektora UKS sprzecznych kwalifikacji podatkowych niepozwalających na ostateczne ustalenie stanowiska Dyrektora UKS, oraz akceptację dla fragmentarycznego i subiektywnego wyboru przez Dyrektora UKS ustaleń z postępowania kontrolnego,

- art. 122 O.p. - przez przedstawienie, jako prawidłowego, sposobu rozliczenia dokonanych transakcji nieznajdującego podstawy w przepisach prawa ani w stanie faktycznym popartym zgromadzonym materiałem dowodowym, uwzględniającego obliczenia oparte na arbitralnie ustalonych danych,

- art. 291 § 4 oraz art. 210 § 1 O.p. - przez akceptację dla prowadzenia kontroli podatkowej przez Dyrektora UKS po dniu doręczenia protokołu kontroli,

- art. 285a oraz art. 285b O.p. - przez akceptację dla prowadzenia czynności kontrolnych przez Dyrektora UKS poza siedzibą Banku bez jego zgody,

- art. 12 ust. 1 pkt 1 w zw. z ust. 4 pkt 2, art. 12 ust. 3a u.p.d.o.p. - przez przyjęcie, że przychód z tytułu odsetek należy oceniać w powiązaniu z przychodem z tytułu sprzedaży (wykupu) obligacji, jako przychód będący w całości przychodem z tytułu sprzedaży(wykupu) obligacji,

- art. 11 ust. 1 i 5 oraz art. 24 ust. 1 lit. d) umowy polsko-singapurskiej - przez uznanie, że przepłacone odsetki nie stanowią w całości odsetek w rozumieniu ww. umowy, a w konsekwencji, że nie podlegają one przewidzianemu dla odsetek w tej umowie zwolnieniu z opodatkowania w Polsce,

- art. 27 ust. 1 umowy polsko-singapurskiej - przez jego niezastosowanie,

- art. 7 ust. 3 pkt 1, art. 17 ust. 1 pkt 3 u.p.d.o.p. - przez uznanie, że Bank nie ma prawa do ujęcia otrzymanych odsetek w całości, jako zwolnionych z opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych.

W uzasadnieniu skargi Bank powtórzył dotychczasową argumentację w sprawie, a ponadto stwierdził, że zakwalifikowanie otrzymanych, przepłaconych odsetek do przychodów ze zbycia (wykupu) obligacji, a nie do przychodów z odsetek od tych obligacji, nie znajduje uzasadnienia ani w świetle umowy zawartej między Emitentem a Bankiem, ani opiniach przedstawionych przez Singapurski Urząd Skarbowy.

Ponadto dla oceny prywatnoprawnego charakteru płatności właściwe jest prawo prywatne Singapuru, a prawo publiczne Singapuru - dla kwalifikacji płatności w myśl umowy polsko-singapurskiej. Stanowisko Banku potwierdzają opinie Singapurskiego Urzędu Skarbowego, a także przedstawione opinie ekspertów.

Zdaniem Banku samodzielne i dowolne (niepoparte na aktach sprawy, sprzeczne z tymi aktami) stworzenie i przedstawienie przez organy podatkowe koncepcji stanu faktycznego, jaki zdaniem organów ma miejsce w sprawie stanowi naruszenie art. 121, art. 122 i art. 191 O.p. Uzasadniając zarzut naruszenia przepisu art. 122 O.p. Bank wskazał, że organ zaprezentował w decyzji stanowisko, z którego wynika, że postrzega stan faktyczny inaczej, niż prezentuje się on w rzeczywistości. Bank nie otrzymał żadnej kwoty odsetek w formie zaliczki. Sporne odsetki były przedpłacone, tj. zostały wypłacone z góry. Nie jest też prawdą, że "emitent; określając wartość wykupu obligacji przed terminem wykupu uwzględnił kwestię potrącenia; wypłaconych zaliczkowo odsetek". Organ podatkowy nie dostrzega, że w gospodarce rynkowej występuje czynnik wartości pieniądza w czasie. Wartość wykupu obligacji przed terminem została ustalona w umowie między Spółką a Emitentem w wartości rynkowej, to jest z uwzględnieniem czynnika wartości pieniądza w czasie. Organ tymczasem nie dostrzegając tego czynnika, dokonuje próby odnalezienia racjonalności postępowania Spółki twierdząc, że otrzymuje ona zwrot kapitału obligacji w formie sztucznie rozdzielonej na odsetki i spłatę kapitału.

Zdaniem Skarżącego kwestionowanie przez organ charakteru otrzymanych przez Bank płatności, przekwalifikowanie części otrzymanej kwoty i wywodzenie skutków podatkowych z czynności innych niż dokonane przez Bank miało miejsce bez podstawy prawnej. Organ odwoławczy nie mógł stwierdzić bez powzięcia wątpliwości, że otrzymane przez Bank tytułem odsetek płatności nie stanowią odsetek. W związku z tym powinien wystąpić do sądu powszechnego w celu ustalenia istnienia bądź nie istnienia tego stosunku prawnego.

Skarżący zwrócił uwagę, że ustawa z dnia 4 lutego 2011 r. Prawo prywatne międzynarodowe (Dz. U. z 2011 r. Nr 80, poz. 432) reguluje zgodnie z art. 1 właściwość prawa dla stosunków z zakresu prawa prywatnego związanych z więcej niż jednym państwem. Tymczasem otrzymane tytułem odsetek środki stanowią odsetki w myśl prawa publicznego Singapuru. W ocenie Banku kwalifikacja ta wynika w sposób naturalny z uznania otrzymanych przez Bank odsetek za odsetki w myśl singapurskiego prawa prywatnego. Zgodnie z art. 31 ww. ustawy, zobowiązanie wynikające z papieru wartościowego innego niż weksel i czek podlega prawu państwa, w którym papier wartościowy został wystawiony lub wyemitowany. Ocena na gruncie prawa prywatnego, czy otrzymane przez Bank płatności zostały mu wypłacone rzeczywiście tytułem odsetek, powinna więc nastąpić na gruncie prawa Singapuru.

W świetle zaś polskiego prawa prywatnego, zgodnie z art. 359 Kodeksu cywilnego wysokość oprocentowania, okresy, za które należne są odsetki oraz terminy płatności odsetek mogą być ustalane przez strony umowy zgodnie z ich wolą. Kwestionowanie zatem przez organ, że Bank otrzymał od Emitenta odsetki we wskazanej przez Bank i wynikającej z umowy między nim a Emitentem kwocie, jest pozbawione podstawy prawnej.

Kolejno Skarżący rozwinął zarzut naruszenia przez organ art. 122 O.p. przez przedstawienie, jako prawidłowego, sposobu rozliczenia dokonanych transakcji nieznajdującego podstawy w przepisach prawa ani zgromadzonym materiale dowodowym. Jego zdaniem organ bezpodstawnie przyjął, że kwota odsetek musi odpowiadać dokładnej ilości czasu posiadania obligacji przez Bank. Przekonanie o potrzebie powiązania wysokości odsetek z wyliczonym w dniach czasem posiadania obligacji nie znajduje racjonalnych podstaw, gdyż powiązanie takie nie wynika z umowy między Bankiem a Emitentem i nie jest przyjęte w praktyce rynkowej. Według organu Bank jakoby otrzymał odsetki od obligacji obliczone w wysokości identycznej, jak dla danych kwot byłyby obliczone odsetki wypłacane z dołu przy założeniu maksymalnego czasu subskrypcji obligacji. Przekonanie to nie znajduje potwierdzenia w umowie między Bankiem a Emitentem, w prawie prywatnym Singapuru, jak również - pomocniczo - w treści art. 359 § 1 Kodeksu cywilnego.

Skarżący podkreślił, że w momencie otrzymania przychodu z tytułu przepłaconych odsetek nie mógł obliczyć wysokości odsetek zwolnionych według przyjętej przez organ podatkowy metody ich ustalania. Bank w momencie otrzymania płatności tytułem odsetek nie mógł wiedzieć, w którym momencie nastąpi wykup obligacji przez Emitenta. Przyjęty przez organ sposób wyliczenia odsetek zwolnionych jest arbitralny i niemożliwy do zastosowania.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 12 ust. 1 pkt 1 w zw. z ust. 4 pkt 2, i art. 12 ust. 3a u.p.d.o.p. Bank wyjaśnił, że uznaje za niezasadne powiązanie przychodu z tytułu odsetek z przychodem z tytułu wykupu obligacji poprzez uznanie przychodu z tytułu odsetek za przychód z wykupu obligacji (zwrot kapitału). Niedopuszczalność przekwalifikowania płatności potwierdza fakt odrębności zasad opodatkowania na gruncie u.p.d.o.p. dochodów z tytułu odsetek i wykupu obligacji, brak wpływu wystąpienia lub nie nadwyżki nad wysokością zaangażowanego kapitału na definicję odsetek oraz brak związku między okresem faktycznego korzystania z kapitału a charakterem odsetkowym płatności.

Ponadto odnosząc się do definiowania odsetek jako wynagrodzenia za okres faktycznego korzystania z kapitału Bank stwierdził, że nie neguje takiego stanowiska. Jednak, jak zresztą wymaga tego u.p.d.o.p., strony ustaliły wartość wypłaty na poziomie rynkowym, dyskontując nominał przyszłej wypłaty do wartości bieżącej przyszłego pieniądza (odsetek). Ekonomiczną przyczyną wypłaty odsetek jest bowiem nie samo posiadanie kapitału Banku przez Emitenta, ale wartość takiego świadczenia, która może być przekazana Emitentowi także z uwzględnieniem wartości pieniądza w czasie w kwocie odsetek przepłaconych przed pierwotnie ustalonym terminem.

Ponadto definicja odsetek z umowy polsko-singapurskiej odwołuje się do ustawodawstwa państwa, w którym dany dochód powstaje. Dodatkowo także zgodnie z prawem Singapuru należy określić, czy dany dochód podlega zwolnieniu lub obniżce na mocy przepisów budżetowych zawartych w ustawodawstwie singapurskim dotyczącym popierania rozwoju gospodarczego, a w konsekwencji, czy dany dochód z odsetek podlega zwolnieniu lub obniżce w Singapurze. W konsekwencji, kwalifikacja dokonana przez władze Singapuru determinuje zastosowanie zwolnienia dochodu z odsetek z podatku w Polsce. Bank natomiast uzyskał opinię Singapurskiego Urzędu Skarbowego z 18 lutego 2008 r. i z 30 września 2011 r., z których wynika, że odsetki oraz odsetki przepłacone stanowią dochód z tytułu odsetek na mocy SITA (Singapurska ustawa o podatku dochodowym) oraz postanowień DTA (tj. umowy polsko-singapurskiej) i będą zwolnione z singapurskiego podatku dochodowego zgodnie z art. 13 (l)(a) SITA.

W opinii Banku jego prawo do zastosowania zwolnienia, o którym mowa w art. 17 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 3 pkt 1 u.p.d.o.p. wynika w sposób oczywisty z przepisów umowy polsko-singapurskiej i u.p.d.o.p. Należne i otrzymane przepłacone odsetki od obligacji, które Bank otrzymał od Emitenta w dniu 10 grudnia 2007 r. w kwocie 144.506.969,10 zł tytułem odsetek, są zwolnione z opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych, o ile są zwolnione z opodatkowania na podstawie właściwej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania, czyli w stanie faktycznym – umowy polsko-singapurskiej.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Skarbowej w W. podtrzymał swoje stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi.

Do skargi Bank dołączył ekspertyzę prawną prof. zw. dr hab. R. M. na temat opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych zbycia przez podmiot krajowy obligacji emitowanych przez podmiot zagraniczny nabywanych przez tego emitenta oraz ekspertyzę prawną prof. dr hab. B. B. i dr K. L.

Przy piśmie procesowym z 18 marca 2013 r. stanowiącym uzupełnienie skargi, Skarżący przedstawił uwierzytelnioną za zgodność z oryginałem kopię opinii prawnej prof. dr hab. W. N. i mgr M. W. z 5 marca 2013 r. w przedmiocie kwalifikacji prawnej przedpłaconych odsetek oraz podstaw prawnych reklasyfikacji dochodów na gruncie umowy polsko-singapurskiej.

Ponadto na potwierdzenie swego stanowiska Skarżący powołał szereg orzeczeń sądów administracyjnych zapadłych w podobnych sprawach.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Skarga jest zasadna.

Na wstępie należy zaznaczyć, że zgodnie z art. 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.) oraz w związku z art. 135 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, wskazywanej dalej jako ppsa), kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów wymienionych w art. 3 § 2 ppsa sprawowana jest w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 §1 pkt 1 lit. a-c ppsa), a także, gdy decyzja lub postanowienie organu dotknięte jest wadą nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 ppsa). Sąd wydaje wyrok na podstawie akt sprawy (art. 133 § 1 ppsa) i rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ppsa).

Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji w oparciu o wyżej wskazane zasady Sąd orzekający w niniejszej sprawie stwierdził, że narusza ona przepisy prawa w sposób powodujący konieczność jej wyeliminowania z porządku prawnego, a zatem skarga zasługuje na uwzględnienie.

W odniesieniu do przedłożonych przez Skarżącego opinii i ekspertyz prawnych nadmienić wypada, że stanowisko w nich zawarte Sąd traktuje jako stanowisko Skarżącego. W literaturze wskazuje się bowiem, że co do zasady "nie może być przedmiotem dowodu ustalenie stanu prawnego ani też interpretacja przepisów prawa. Opinia prawna nie może być zatem dowodem w sprawie. Wyjątkowo opinia prawna może być dowodem w sytuacji, gdy elementem stanu faktycznego podlegającego udowodnieniu jest obce prawo - a opinia to prawo objaśnia" (B. Brzeziński, W. Nykiel, Ekspertyza prawna w postępowaniu w spawach podatkowych, "Przegląd Podatkowy" 2002, nr 11 s. 9).

Przystępując do oceny legalności zaskarżonej decyzji wskazać należy, że stan faktyczny sprawy w istocie nie budzi wątpliwości. W wyniku transakcji, której warunki zostały uregulowane, w zawartej w dniu 7 listopada 2007 r. pomiędzy B. S.A. Oddział w Singapurze (Emitent), B. S.A. Oddział w Singapurze (Wprowadzający) oraz Skarżącym (Subskrybent), umowie subskrypcji w odniesieniu do obligacji o stałym oprocentowaniu w kwocie 450.000.000,00 zł z terminem wykupu w 2014 r., Skarżący nabył od Emitenta obligacje, wydatkując na ten cel kwotę 450.000.000,00 zł. W dniu 10 grudnia 2007 r. Emitent dokonał na rzecz Banku przedpłaty odsetek za cały okres inwestycji w kwocie 144.506.969,10 zł. W dniu 21 grudnia 2007 r. nastąpił wcześniejszy wykup obligacji przez Emitenta. Kwota wykupu wyniosła 302.147.595,61 zł.

Bank zaliczył do przychodów podlegających opodatkowaniu kwotę 302.147.595,61 zł, tj. kwotę za jaką Emitent wykupił obligacje, a kwotę 450.000.000,00 zł za jaką obligacje zostały zakupione uznał za koszt uzyskania przychodów. Otrzymane od Emitenta odsetki w wysokości 144.506.969,10 zł Skarżący zakwalifikował jako wolne od podatku dochodowego na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 3 u.p.d.o.p. w zw. z art. 24 ust. 1 lit. d) umowy polsko-singapurskiej.

W ocenie Dyrektora Izby Skarbowej, podobnie jak i organu pierwszej instancji, z kwoty 144.506.969,10 zł otrzymanej przez Skarżącego od Emitenta jako odsetki, tylko kwota 2.952.718,52 zł stanowi odsetki w rozumieniu definicji "odsetek" zawartej w art. 11 ust. 5 umowy polsko-singapurskiej i tylko ta kwota korzysta ze zwolnienia z opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 3 u.p.d.o.p. Natomiast pozostała kwota 141.554.250,58 zł nie spełnia definicji "odsetek" zawartej w ww. przepisie i stanowi przychód uzyskany przez Skarżącego z tytułu wykupu obligacji przez Emitenta podlegający opodatkowaniu na podstawie art. 12 ust. 3 u.p.d.o.p.

Zważywszy na stanowiska prezentowane przez obie strony niniejszego sporu zasadnicze znaczenie w sprawie ma ustalenie charakteru prawnego powyższych kwot otrzymanych przez Skarżącego, tj. możliwość potraktowania ich jako odsetek.

Dokonując analizy tego problemu, w pierwszej kolejności należy przypomnieć, że zgodnie z art. 87 ust. 1 Konstytucji RP, źródłami powszechnie obowiązującego prawa Rzeczypospolitej Polskiej są: Konstytucja, ustawy, ratyfikowane umowy międzynarodowe oraz rozporządzenia. Z art. 91 wynika natomiast, że ratyfikowana umowa międzynarodowa, po jej ogłoszeniu w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej, stanowi część krajowego porządku prawnego i jest bezpośrednio stosowana, chyba że jej stosowanie jest uzależnione od wydania ustawy. Umowa międzynarodowa ratyfikowana za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie ma pierwszeństwo przed ustawą, jeżeli ustawy tej nie da się pogodzić z umową. Jeżeli wynika to z ratyfikowanej przez Rzeczpospolitą Polską umowy konstytuującej organizację międzynarodową, prawo przez nią stanowione jest stosowane bezpośrednio, mając pierwszeństwo w przypadku kolizji z ustawami.

Wskazać też należy, że zgodnie z art. 217 Konstytucji RP opodatkowanie określonych czynności wynika wyłącznie z ustaw podatkowych, które nie mogą być interpretowane w sposób rozszerzający. Ratyfikowane umowy międzynarodowe (do takiej kategorii zalicza się umowa polsko-singapurska), będąc w świetle art. 87 ust. 1 Konstytucji RP źródłem prawa powszechnie obowiązującego, stanowią część krajowego porządku prawnego i w przypadku rozbieżności między ich treścią, a treścią ustaw, należy w pierwszej kolejności stosować rozwiązania umów, jako lex specialis odpowiednich przepisów ustawowych (o ile oczywiście w umowach tych nie zastrzeżono inaczej).

Z uwagi na fakt, iż art. 11 umowy polsko-singapurskiej stanowi lex specialis względem zarówno art. 7, jak i art. 22 tej umowy (tj. jeśli dany dochód może być uznany za dochód z odsetek, wówczas wyłączona jest jego kwalifikacja do zysków przedsiębiorstw, a także innych dochodów), pierwszym etapem analizy charakteru prawnego tych dochodów powinno być ustalenie, czy są one objęte pojęciem odsetek na gruncie art. 11 ust. 5 umowy polsko-singapurskiej. Dochody z odsetek na gruncie art. 11 ust. 1 ww. umowy podlegają co do zasady opodatkowaniu w państwie rezydencji odbiorcy świadczeń, jednakże dochody te mogą również podlegać opodatkowaniu w państwie, w którym powstają, przy czym podatek u źródła nie może przekroczyć 10% kwoty brutto tych odsetek, o ile ich odbiorca jest ich właścicielem (beneficial owner). Zgodnie natomiast z art. 24 ust. 1 lit. d umowy polsko-singapurskiej dochód, który stosownie do art. 11 umowy może podlegać opodatkowaniu w Singapurze, będzie zwolniony od podatku w Polsce, o ile podlega on zwolnieniu bądź obniżce na podstawie przepisów budżetowych zawartych w ustawodawstwie Singapuru dotyczącym popierania rozwoju gospodarczego.

Pojęcie odsetek w umowie polsko-singapurskiej unormowane zostało w art. 11 ust. 5. Przepis ten wzorowany jest na art. 11 ust. 3 Konwencji Modelowej OECD w sprawie podatku od dochodu i majątku (dalej: Konwencja Modelowa OECD), jednakże w ramach negocjacji bilateralnych strony umowy polsko-singapurskiej zdecydowały się na odejście od wzorcowej treści tego przepisu w pewnym zakresie. Stosownie do art. 11 ust. 5 umowy polsko-singapurskiej określenie "odsetki" oznacza dochody z wszelkiego rodzaju roszczeń wynikających z długów, zarówno zabezpieczonych, jak i nie zabezpieczonych prawem zastawu hipotecznego, jak również inny dochód zrównany z dochodem od pożyczek przez ustawodawstwo Państwa, w którym dochód powstaje, a w szczególności dochód z pożyczek publicznych i dochód z obligacji lub skryptów dłużnych, w tym premie i nagrody mające związek z takimi pożyczkami, obligacjami, lub skryptami dłużnymi. Opłat karnych z tytułu opóźnionych płatności nie uważa się za odsetki w rozumieniu niniejszego artykułu. Zgodnie natomiast z art. 11 ust. 3 Konwencji Modelowej OECD określenie "odsetki" oznacza dochód z wszelkiego rodzaju wierzytelności zabezpieczonych, jak i niezabezpieczonych hipoteką i zarówno zawierających bądź nie prawo do udziału w zyskach osiąganych przez dłużnika, a w szczególności dochody z państwowych papierów wartościowych oraz dochody z obligacji lub skryptów dłużnych, włącznie z premiami i nagrodami, związanymi z takimi papierami, wartościowymi, obligacjami lub skryptami dłużnymi. Opłat karnych z tytułu opóźnionej zapłaty nie uważa się za odsetki w rozumieniu tego artykułu .

Definicja odsetek sformułowana w art. 11 ust. 5 umowy polsko-singapurskiej szeroko zakreśla zakres pojęciowy, bowiem odsetkami na gruncie umowy polsko-singapurskiej, będą zarówno dochody z wszelkiego rodzaju roszczeń wynikających z długów (z wyłączeniem opłat karnych z tytułu opóźnionej zapłaty), jak i inne dochody traktowane jak odsetki przez prawo podatkowe Singapuru. Kształtując definicję odsetek w Konwencji Modelowej, starano się objąć nią wszystkie rodzaje dochodów wynikających z instrumentów o charakterze dłużnym, które są uznawane za odsetki w państwach członkowskich OECD, aby uniknąć rozbieżności w tym zakresie (zob. R. Krasnodębski, Opodatkowanie dochodów z tytułu odsetek, Przegląd Podatkowy 2004, nr 7, s. 35).

W kwestii interpretacji pojęcia odsetek należy odwołać się do Komentarza do Modelu Konwencji OECD o unikaniu podwójnego opodatkowania. Komentarz ten został wypracowany w drodze wzajemnego konsensusu przez wszystkie państwa członkowskie OECD, które zobowiązały się tym samym do stosowania postanowień w nim zawartych. Komentarz nie jest źródłem powszechnie obowiązującego prawa, natomiast stanowi wskazówkę, jak należy interpretować zapisy umów w sprawie unikania podwójnego opodatkowania.

W odniesieniu do art. 11 w Komentarzu stwierdzono, że określenie "odsetki" oznacza powszechnie wynagrodzenie z tytułu pożyczonych pieniędzy. Pojęciem tym określa się ogólnie dochód z wszelkiego rodzaju wierzytelności, zarówno zabezpieczonych, jak i nie zabezpieczonych hipoteką lub zastawem lub prawem uczestnictwa w zyskach. Określenie "wszelkiego rodzaju wierzytelności" obejmuje depozyty pieniężne i wartości w formie pieniężnej, jak również państwowe papiery wartościowe, obligacje i skrypty dłużne. W pkt 18 Komentarza podkreśla się szeroki charakter definicji odsetek na gruncie Konwencji Modelowej OECD, wymieniając przykładowe kategorie wierzytelności, z tytułu których dochód powinien być uznany za odsetki. Zalicza się do nich m.in. depozyty pieniężne, państwowe papiery wartościowe, skrypty dłużne, a także obligacje.

W ocenie Sądu z zawartego w pkt 20 Komentarza sformułowania, zgodnie z którym "mówiąc ogólnie, odsetkami pochodzącymi z obligacji i podlegającymi opodatkowaniu w państwie źródła jest kwota wypłacana przez instytucję emitującą obligacje wyższa od kwoty zapłaconej przez subskrybenta, tzn. narosłe odsetki oraz premie i nagrody zapłacone przy wykupie lub przy emisji obligacji" nie można wyprowadzać wniosku, jak wskazywał organ odwoławczy, że przesłanką uznania dochodu wypłacanego z tytułu posiadania obligacji za odsetki na gruncie art. 11 ust. 3 Konwencji Modelowej OECD jest, w świetle Komentarza, uzyskanie dochodu przekraczającego wydatki poniesione na zakup tych obligacji przez subskrybenta. Dokonując wykładni postanowień umów o unikaniu podwójnego opodatkowania, można co do zasady posługiwać się Konwencją Modelową OECD w sprawie podatków od dochodu i majątku i komentarzem do niej, lecz jednak wynikające z nich wytyczne nie mogą prowadzić do korygowania, a także rozszerzającej wykładni norm zawartych w samych ratyfikowanych umowach, w szczególności jeżeli ma to wpływ na kształtowanie obowiązków publicznoprawnych adresata takiej normy. Szeroko ukształtowane pojęcie odsetek na gruncie Konwencji Modelowej OECD (a także umowy polsko-singapurskiej) nie mogłoby ulec zawężeniu przez oficjalny komentarz, który nie mając waloru normatywnego stanowi jedynie wyjaśnienie konstrukcji prawnych proponowanych przez OECD w Konwencji Modelowej i wykorzystywanych przez umawiające się państwa w poszczególnych unormowaniach umów w sprawie unikania podwójnego opodatkowania.

Przytoczone wyżej sformułowanie "mówiąc ogólnie", przy takim znaczeniu Komentarza do Konwencji Modelowej OECD należy odczytywać jedynie jako wskazanie najbardziej typowych postaci odsetek z obligacji.

Słusznie Skarżący podnosił, że jeśli w danym stanie faktycznym subskrybent nie uzyska w ostatecznym rozrachunku dochodu wyższego niż kwota wpłaconego kapitału, to nie oznacza to per se, iż uzyskane przez niego dochody z obligacji nie będą miały charakteru odsetek. Na aprobatę zasługuje twierdzenie Skarżącego, iż decydujący dla uznania danego dochodu za odsetki jest jego charakter prawny. Tak odsetki wypłacone za pierwsze tygodnie posiadania obligacji przez Bank, jak i odsetki przedpłacone, uzyskane przez Bank za pozostałe miesiące w okresie subskrypcji stanowią "wszelkiego rodzaju roszczenia wynikające z długów ", bowiem mają swoje źródło w kwocie pożyczonej przez Spółkę na rzecz Banku, w zamian za przekazane obligacje. Biorąc pod uwagę źródło spornych kwot stwierdzić należy, że brak jest podstaw do różnicowania charakteru odsetek wypłaconych za pierwsze tygodnie posiadania obligacji przez Bank i odsetek przedpłaconych. Tym samym stanowisko organów podatkowych prezentowane w tym zakresie należy uznać za nieprawidłowe.

Dyrektor Izby Skarbowej stwierdził, że wyłączenie części przedpłaconych odsetek oraz ich przekwalifikowanie na spłatę kapitału znajduje uzasadnienie w treści umowy zawartej między Emitentem a Skarżącym - nabywcą obligacji. W przypadku wykupu obligacji w dacie zapadalności lub przed terminem zapadalności bez dokonania przedpłaty odsetek, wartość wykupu wynosi zawsze 450.000.000,00 zł (wartość nominalna). Natomiast w przypadku dokonania przez Emitenta opcji przedpłaty odsetek, wartość wykupu nie została określona w kwocie 450.000.000,00 zł, lecz w wartości niższej, która jest zależna od długości okresu, w którym Emitent nie korzystał z kapitału. Zdaniem organu odwoławczego, zapisy te jednoznacznie wskazują, iż Emitent określając wartość wykupu obligacji przed terminem wykupu uwzględnił kwestię potrącenia wypłaconych zaliczkowo odsetek (przedpłata odsetek) odpowiadających okresowi, w którym nie korzystał z kapitału (odsetki niezapadłe).

Należy jednak zgodzić się ze Skarżącym, iż organ nie uwzględnił kwestii związanej z możliwością uzależnienia wartości odsetek od wartości pieniądza w czasie, co może znaleźć odzwierciedlenie w kwocie odsetek zapłaconych przed pierwotnie ustalonym terminem.

W ślad za orzecznictwem (por. wyrok WSA w Warszawie z 22 grudnia 2011 r., sygn. akt III SA/Wa 692/11, wyrok WSA w Krakowie z 19 lutego 2013 r., sygn. akt I SA/Kr 1698/12) podkreślić trzeba, że zbycie obligacji stanowi odrębny rodzaj źródła przychodu związany z innym stosunkiem prawnym, niż stosunek zawiązywany pomiędzy emitentem obligacji a ich subskrybentem, w wyniku którego subskrybent uzyskuje przychód podatkowy z tytułu oprocentowania obligacji. Zbycie obligacji przez podmiot krajowy ich zagranicznemu emitentowi oraz osiąganie przychodów z odsetek od tych obligacji stanowią dwa odrębne, niezależne od siebie, rodzaje źródeł przychodów, o których mowa w art. 7 ust. 1 u.p.d.o.p. Powstają one bowiem w oparciu o odmienne stosunki cywilnoprawne dotyczące zbycia papierów wartościowych oraz korzystania z praw z nich wynikających. Efekty gospodarcze tych stosunków prowadzą do powstania na gruncie prawa podatkowego dwóch różnych rodzajów źródeł przychodów. W sytuacji zatem, gdy odsetki od obligacji są zwolnione z opodatkowania, przychody z nich uzyskane nie mogą być uwzględniane przy ustalaniu podstawy opodatkowania oraz kosztów uzyskania przychodów. Sąd w całości podzielił stanowisko, iż zbycie obligacji przez podmiot krajowy ich zagranicznemu emitentowi oraz osiąganie przychodów z odsetek od tych obligacji stanowią dwa odrębne, niezależne od siebie, rodzaje źródeł przychodów, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy. Ograniczenia te nie dotyczą jednak zbycia obligacji, jeżeli przychody powstające w wyniku tego zbycia podlegają opodatkowaniu.

Skoro odkupienie obligacji od Spółki stanowi odrębne zdarzenie gospodarcze, a zyski uzyskane przez Spółkę z tego tytułu odrębne źródło przychodu, to charakter prawny świadczenia odsetkowego jest niezależny od momentu wykupu obligacji oraz wysokości uzyskanego z tego tytułu dochodu. Przychylić się należy do stanowiska Skarżącego, że na kwalifikację przedpłaconych odsetek nie może wpływać ani możliwość wcześniejszego wykupu obligacji przez Bank, ani faktyczne skorzystanie z tego uprawnienia. Bez znaczenia prawnego jest w tym zakresie również okoliczność, że Bank uzyskał zwrot kapitału w wysokości niższej, niż cena zakupu obligacji.

Wymaga podkreślenia, w przypadku różnic w wykładni poszczególnych pojęć konstytuujących elementy składowe definicji odsetek rozstrzygać winno prawo państwa źródła, ze skutkiem dla państwa rezydencji. To państwo źródła jako pierwsze zmuszone będzie dokonać interpretacji przepisów o unikaniu podwójnego opodatkowania w celu określenia treści normy podatkowej a więc oceny, czy dane przysporzenie majątkowe stanowi odsetki na gruncie umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania, czy też ich nie stanowi. Państwo rezydencji bez znajomości stosownych przepisów prawa, a także systemu podatkowego państwa źródła nie może jednoznacznie i samodzielnie zakwalifikować określonego świadczenia stanowiącego dochód podlegający jego podatkowej jurysdykcji i jednocześnie ignorować dostępne mu dokumenty pochodzące od władz skarbowych państwa źródła. Trudno jest zaakceptować taką sytuację, że określone pojęcia użyte przez strony transakcji będą podlegać kwalifikacji w oparciu o różne zasady interpretacji (każda strona dokona własnej interpretacji odmiennej od wykładni drugiej strony), gdyż taka wykładnia nie byłaby spójna, a kwalifikację państwa źródła uznaje się za wiążącą dla państwa rezydencji. W razie pojawiających się wątpliwości w tym zakresie, odpowiedź na to zagadnienie daje dopiero znajomość przepisów państwa źródła, zasad ich wykładni i poglądów doktryny oraz judykatury panujących w tym państwie. W sposób jednoznaczny nie będzie to możliwe jedynie w oparciu o polskie przepisy i zapisy Konwencji. Szczególnie istotne jest to, że Singapur w rozważnym wypadku jest państwem źródła dochodu. W kontekście metod unikania podwójnego opodatkowania to państwu źródła przyznaje się prymat w zakresie dokonania klasyfikacji podatkowej dochodu w kontekście umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania, np. w kontekście skutków różnic w treści prawa krajowego (Komentarz OECD pkt 32.1 i nast.).

Strona podnosiła, że przedpłacone odsetki uzyskane przez Spółkę w przedstawionym stanie faktycznym zostały potraktowane przez władze podatkowe Singapuru jako odsetki, co sugeruje, że są one objęte definicją odsetek w rozumieniu art. 11 ust 5 umowy polsko-singapurskiej. Bank uzyskał opinię Singapurskiego Urzędu Skarbowego z 18 lutego 2008 r. i z 30 września 2011 r., z których wynika, że odsetki oraz odsetki przedpłacone stanowią dochód z tytułu odsetek na mocy SITA (Singapurska ustawa o podatku dochodowym) oraz postanowień DTA (tj. umowy polsko-singapurskiej) i będą zwolnione z singapurskiego podatku dochodowego zgodnie z art. 13 (l)(a) SITA.

W razie wątpliwości co do prawidłowości tej kwalifikacji, polskie organy podatkowe mogłyby potencjalnie skonfrontować kwalifikację dokonaną przez organy singapurskie z wewnętrznym prawem podatkowym Singapuru. Przede wszystkim podstawą prawną do uzyskania tego rodzaju informacji może być art. 27 ust. 1 umowy polsko-singapurskiej (wymiana informacji). Zgodnie z tym przepisem, właściwe władze Umawiających się Państw będą wymieniały między sobą informacje konieczne do stosowania postanowień niniejszej umowy, a także informacje o ustawodawstwie wewnętrznym Umawiających się Państw, dotyczącym podatków, o których mowa w niniejszej umowie, w takim zakresie, w jakim opodatkowanie, które ono przewiduje, nie jest sprzeczne z niniejszą umową ".

Nawet zatem, gdyby istniały wątpliwości co do kwalifikacji prawnej przedpłaconych odsetek w kontekście pierwszego elementu definicji odsetek na gruncie umowy o polsko-singapurskiej ("wszelkiego rodzaju roszczenia wynikające z długów "), to drugi element definicji (odwołanie do prawa podatkowego państwa, w którym odsetki powstają) przesądza, iż w razie uznania tej kategorii dochodu za odsetki przez Singapur, powinny one podlegać takiej samej kwalifikacji prawnej na gruncie umowy polsko-singapurskiej. Skoro przedpłacone odsetki uzyskane przez Skarżącego w przedstawionym stanie faktycznym zostały potraktowane przez władze podatkowe Singapuru jako odsetki, to sugeruje, że są one objęte definicją odsetek w rozumieniu art. 11 ust 5 umowy polsko-singapurskiej.

Kontrolując zaskarżoną decyzję, należało także odnieść się do kwestii optymalizacji podatkowej. Zagadnienie to jest istotne w kontekście argumentacji zaprezentowanej przez organy podatkowe w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji jak również decyzji organu I instancji.

Przepisy prawa podatkowego w istocie określają konsekwencje w odniesieniu do stanów faktycznych, które zaszły, ustalając dla nich wysokość należnego zobowiązania podatkowego. Natomiast jeśli stan faktyczny opisany w normie nie zaszedł, to fakt ten jest indyferentny z punktu widzenia tej normy, która nie normuje żadnych konsekwencji dla tego stanu. Pojęcie optymalizacji podatkowej można rozumieć jako wybór takiej formy oraz struktury planowanej transakcji w ramach i granicach obowiązującego prawa podatkowego, aby zmniejszyć poziom obciążeń podatkowych. Jeżeli obowiązujący porządek prawny stwarza podatnikowi możliwość wyboru kilku legalnych konstrukcji do osiągnięcia zamierzonego celu gospodarczego, z których każda będzie miała inny wymiar podatkowy, to wybór najkorzystniejszego podatkowo rozwiązania nie może być traktowany jako obejście prawa. Podatnik ma prawo do ułożenia stosunku prawnego wedle swego uznania. (M. Jamroży, S. Kudert, Optymalizacja opodatkowania dochodów przedsiębiorców, Warszawa 2003, str. 21 i nast.).

Odnośnie do zarzutów skargi stwierdzić trzeba, że w ich zasadniczej wymowie są one zasadne. Sąd nie podziela jednak stanowiska Skarżącego, iż zaskarżona decyzja narusza art. 7 O.p. i art. 7 Konstytucji RP. Nieprawidłowe rozstrzygnięcie zawarte w zaskarżonej decyzji jest skutkiem błędnej wykładni art. 11 ust. 5 umowy polsko-singapurskiej, zaś błędna wykładnia przepisu nie może być utożsamiana z brakiem podstawy prawnej do orzekania, bądź z działaniem poza granicami prawa. Nie sposób natomiast odmówić racji argumentom Skarżącego podnoszonym na okoliczność wykazania naruszenia art. 291 § 4, art. 285a i art. 285b O.p., jednak zważywszy, że przed sporządzeniem drugiego protokołu nie zostały zebrane żadne istotne dowody w sprawie, a protokół ten zawierał jedynie odmienną ocenę prawną sprawy niż poprzedni protokół, należy uznać, iż nieprawidłowości te pozostają bez wpływu na wynik sprawy. Zasadniczy materiał dowodowy został zebrany prawidłowo, a najistotniejsze znaczenie w niniejszej sprawie ma ocena prawna wyrażona w zaskarżonej decyzji, a nie zawarta w protokole kontroli, nawet sporządzonym z zachowaniem reguł przewidzianych przepisami prawa.

Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) ppsa orzeczono jak w sentencji. Sąd wskazuje, iż organ wydając ponownie rozstrzygnięcie w tej sprawie uwzględni zalecenia co do dalszego postępowania w przedmiotowej sprawie. W szczególności w razie powzięcia wątpliwości co do kwalifikacji spornych kwot organ skorzysta z możliwości przewidzianej w art. 27 ust. 1 umowy polsko-singapurskiej. Zakres, w jakim uchylona decyzja nie podlega wykonaniu określono w oparciu o art. 152 pps, zaś o kosztach postępowania postanowiono na podstawie art. 200 tej ustawy.