VI SA/Wa 2470/12

Uzasadnienie

Postanowieniem z dnia [...] września 2012r. Prezes Urzędu

Komunikacji Elektronicznej działając na podstawie art. 134 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 roku Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U z 2000 r., Nr 98, poz. 1071, z późń. zm., zwanej dalej "kpa"), oraz art. 206 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 ze zm., zwanej dalej "Pt"), stwierdził niedopuszczalność wniosku K. z dnia [...] lipca 2012 r. o ponowne rozpatrzenie sprawy w zakresie Komunikatu (treści komunikatu) Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (zwanego dalej "Prezesem UKE") z dnia 22 czerwca 2012 r. "Stanowisko dotyczące metod przeprowadzania testów PS".

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ wskazał, że Komunikatem z dnia 22 czerwca 2012 r., zamieszczonym na stronie internetowej Urzędu Komunikacji Elektronicznej, zatytułowanym "Stanowisko dotyczące metod przeprowadzania testów PS" (zwanym dalej "Stanowiskiem w zakresie Testów PS"), Prezes UKE przedstawił informacje stanowiące doprecyzowanie zasad przeprowadzania testów zawężania ceny, (zwanych dalej "Testami PS"). Prezes UKE wskazał, iż informacje niezbędne do przeprowadzenia Testów PS, wskazane w Części I Ogólnej, Rozdziale 8 Oferty ramowej określającej ramowe warunki dostępu telekomunikacyjnego w zakresie rozpoczynania i zakańczania połączeń, hurtowego dostępu do sieci T.S.A. z siedzibą w W. (zwanej dalej "TP"), dostępu do łączy abonenckich w sposób zapewniający dostęp pełny lub współdzielony oraz dostępu do łączy abonenckich poprzez węzły sieci telekomunikacyjnej na potrzeby sprzedaży usług szerokopasmowej transmisji danych" (zwanej dalej "Ofertą SOR") zatwierdzonej decyzją Prezesa UKE z dnia [...] września 2010 r., następnie zmienioną decyzją Prezesa UKE z dnia [...] kwietnia 2011 r. oraz w Załączniku nr 9 do Porozumienia z dnia [...] października 2009 r., zawartego pomiędzy Prezesem UKE a T. (zwanego dalej "Porozumieniem") nie są bezpośrednio dostępne dla Prezesa UKE, jako że dotyczą usługi, która nie została jeszcze wdrożona na rynek i nie ma jeszcze danych historycznych, obrazujących faktyczny poziom kosztów ponoszonych przez operatorów alternatywnych (zwanych dalej "OA") z tytułu korzystania z tych usług. W Stanowisku w zakresie Testów PS, Prezes UKE wskazał szczegółowe metody estymowania spodziewanego poziomu tych kosztów w oparciu o dane dostępne w momencie przeprowadzania Testu PS.

Pismem z dnia [...] lipca 2012 r., nr [...], K.(zwana dalej "K."), w oparciu o art. 127 § 3 kpa, wniosła m.in. o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej wydaniem decyzji, o której mowa w Stanowisku w zakresie Testów PS.

Wskazanym na wstępie postanowieniem z dnia [...] września 2012r. Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej działając na podstawie art. 134 kpa stwierdził niedopuszczalność wniosku K. o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Prezes UKE powołując art. 134 kpa wskazał na dwie przesłanki skutecznego złożenia odwołania. Jedna z nich ma charakter konkretny i dotyczy zachowania terminu do wniesienia środka prawnego. Drugiej, ujętej w sformułowaniu niedopuszczalność odwołania, należy zdaniem organu przypisać cechę ogólnej. Poza taką formułą kodeks nie określa bliżej, jakie warunki decydują o dopuszczalności bądź niedopuszczalności odwołania. Wynikają one jednak z innych jego przepisów stanowiących o przedmiocie zaskarżenia, toku postępowania, a także określających podmioty uprawnione do wniesienia środków prawnych.

Organ, powołując się na poglądy doktryny i orzecznictwo podnosił, że niedopuszczalność odwołania może wynikać z przyczyn przedmiotowych, jak też z przyczyn podmiotowych. Wskazywał m.in., że do katalogu podstawowych przyczyn niedopuszczalności odwołania natury przedmiotowej, w poglądach doktryny należy "nieistnienie w sensie prawnym przedmiotu zaskarżenia".

Prezes UKE wyjaśnił, iż czynność w postaci zaskarżonego komunikatu/stanowiska zamieszczonego na stronie internetowej Urzędu Komunikacji Elektronicznej w zakresie doprecyzowania zasad przeprowadzania Testów PS, nie mogła mieć i nie miała charakteru decyzji administracyjnej w rozumieniu przepisów kpa, a co za tym idzie, nie została spełniona podstawowa przesłanka dopuszczalności wniesienia odwołania, tj. istnienia przedmiotu zaskarżenia w postaci możliwej do zaskarżenia decyzji administracyjnej.

Prezes UKE wskazywał, że testy zawężenia marży (zwane dalej "Testami MS") oraz Testy PS mają na celu usprawnienie współpracy pomiędzy T. a Prezesem UKE w zakresie ustalania warunków cenowych usług hurtowych T. w sposób zapobiegający zjawisku dyskryminacji cenowej. Przez dyskryminację cenową należy rozumieć sytuację, w której różnica między opłatami żądanymi za usługi hurtowe T. a opłatami za usługi oferowane przez T. na rynku detalicznym jest niewystarczająca do stworzenia przez operatorów alternatywnych (zwanych dalej "OA") detalicznej oferty konkurencyjnej przy założeniu odzyskania przez OA kosztów świadczenia tej usługi i osiągnięcia rozsądnej marży. Dyskryminacja cenowa może polegać na zawężeniu marży lub zawężeniu ceny. Przeprowadzanie Testów MS oraz Testów PS umożliwia weryfikację wystąpienia dla danych warunków cenowych zjawisk zawężenia marży lub zawężenia ceny. Organ podkreślał przy tym , iż Testy MS oraz Testy PS nie służą wyznaczeniu poziomu opłat detalicznych lub hurtowych, a jedynie weryfikacji, czy opłaty na danym poziomie gwarantują spełnienie warunku niedyskryminacji. Do wzajemnej współpracy pomiędzy wskazanymi powyżej podmiotami podstawowe zasady przeprowadzania Testów MS oraz Testów PS zostały wprowadzone na mocy Porozumienia, a następnie odpowiednie postanowienia dotyczące ogólnych zasad przeprowadzania Testów MS oraz Testów PS znalazły się w Części I Ogólnej, Rozdziale 8 Oferty SOR. Zgodnie z treścią Porozumienia szczegółowe metody przeprowadzania Testów MS oraz Testów PS zawarte zostały w odpowiednim stanowisku Prezesa UKE. Jednocześnie w przypadku wystąpienia wątpliwości interpretacyjnych w przedmiocie przeprowadzania Testów MS i Testów PS decydujący głos należy do Prezesa UKE. Zdaniem Prezesa UKE, jak wynika z przytoczonego powyżej opisu Testów MS i Testów PS ich przeprowadzanie służy weryfikacji poziomu proponowanych opłat pod względem wystąpienia zjawisk dyskryminacji cenowej, nie stanowią one jednak mechanizmu wyznaczania opłat i nie wiążą się z wszczęciem postępowania administracyjnego. W szczególności wnioski o przeprowadzenie Testów PS składane są w ramach procesu Time-to-Market (zwanym dalej "Procesem TTM"), który również nie stanowi postępowania administracyjnego. Proces TTM jest zestawem określonych czynności realizowanych przez Prezesa UKE, T. i OA, na skutek których dopiero może zostać wszczęte postępowanie w sprawie zatwierdzenia albo zmiany i zatwierdzenia oferty ramowej tj. postępowanie, o którym mowa w art. 43 ust. 1 Pt.

W tym kontekście Prezes UKE przyjął , że jego stanowisko informujące o interpretacji Prezesa UKE w zakresie szczegółowych metod przeprowadzania Testów MS lub Testów PS, wyrażane w formie komunikatu na stronie internetowej Urzędu Komunikacji Elektronicznej, stanowi jedną z takich czynności materialno-technicznych, która nie jest jednak czynnością wszczynającą postępowanie administracyjne albo czynnością podjętą w toku takiego postępowania.

Prezes UKE wskazał, iż publikacja przedmiotowego Stanowiska stanowiła czynność materialno-techniczną. W tym zakresie organ powołał się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 2 grudnia 1993 r. (SA/Po 1837/93, LEX 2012 r.).

Powołując się na powołane orzeczenie NSA organ stwierdził, że Stanowisko w zakresie Testów PS informujące o interpretacji Prezesa UKE w zakresie szczegółowych metod przeprowadzania Testów PS stanowiło wyłącznie materialno-techniczną czynność informacyjną Prezesa UKE, nie będącą elementem postępowania administracyjnego. Odnosząc się przy tym do wniosku K. z dnia [...] lipca 2012 r., Prezes UKE wskazał, że organ administracji publicznej działając w granicach i na podstawie prawa (zgodnie z art. 6 kpa i art. 7 Konstytucji RP) nie został na mocy żadnej normy prawnej pozbawiony możliwości dokonywania ww. czynności o charakterze materialno-technicznym.

Zdaniem Prezesa UKE, wszelkiego rodzaju komunikaty i informacje związane z przeprowadzaniem Testów PS nie są wydawane na podstawie przepisów prawa powszechnie obowiązującego, o czym świadczy również fakt, że Testy PS przewidziane zostały jako integralny element Procesu TTM dla którego dopiero kolejnym etapem może być uruchomienie procedury administracyjnej. Dopiero po przeprowadzeniu procedury administracyjnej w sprawie zatwierdzenia zmiany/oferty ramowej (stanowiącej jeden z etapów Procesu TTM), Prezes UKE wydaje decyzję administracyjną stanowiącą akt administracyjny podlegający zaskarżeniu na podstawie art. 127 § 3 kpa. Dlatego też, czynności Prezesa UKE, poprzedzające ewentualne złożenie przez T. wniosku o zmianę oferty ramowej, w tym w szczególności stanowiska Prezesa UKE informujące o szczegółowych metodach przeprowadzania Testów MS oraz Testów PS stanowią czynności materialno - techniczne, co wyklucza kwalifikowanie tych działań jako czynności w toku postępowania administracyjnego, które może się zakończyć wydaniem decyzji administracyjnej.

Prezes UKE podkreślał, że czynności w postaci wydania Stanowiska w zakresie Testów PS, z ww. przyczyn, nie sposób traktować także jako decyzji administracyjnej. Wskazywał, odnosząc się do istoty i charakteru decyzji administracyjnej, że przepisy kpa regulują treść decyzji administracyjnej, gdyż art. 107 § 1 kpa wymienia obligatoryjnie elementy decyzji.

Prezes UKE podnosił też, że jednym z podstawowych elementów decyzji jest powołanie jej podstawy prawnej. Podstawa prawna decyzji powinna zawierać powołanie wszystkich powszechnie obowiązujących przepisów, które legły u podstaw wydania decyzji, czyli przepisów prawa materialnego, prawa ustrojowego oraz prawa procesowego.

Zdaniem Prezesa UKE wszelkiego rodzaju komunikaty i informacje związane z procedurą przeprowadzania Testów PS oraz samymi Testami PS, prowadzone są na zasadzie dobrowolnych zobowiązań stron, jak również związane są z wykonywaniem przez Prezesa UKE ustawowych kompetencji, o których mowa w art. 192 ust. 1 Pt oraz prowadzoną polityką regulacyjną, w szczególności dotyczącą wspierania równoprawnej i skutecznej konkurencji w zakresie świadczenia usług telekomunikacyjnych. Stosowne opracowywanie polityki regulacyjnej wyrażane m.in. w stanowiskach przekazywanych do publicznej wiadomości na stronach internetowych UKE, czy to w postaci komunikatów, czy informacji jest konieczne do prawidłowego wykonywania przez Prezesa UKE działalności regulacyjnej i należy do bieżących działań o charakterze materialno- technicznym. Niemniej jednak ww. komunikaty i informacje nie mają i nie mogą mieć w odróżnieniu od decyzji administracyjnych charakteru jednostronnych władczych rozstrzygnięć organu administracji. Ponadto, jak wskazywał organ "zważyć należy, iż decyzja administracyjna rozumiana jest jako oparte na przepisach prawa materialnego władcze oświadczenie woli organu administracji publicznej, określające sytuację prawną konkretnie w akcie wskazanego adresata w indywidualnie oznaczonej sprawie" (por. Wróbel A., Komentarz do aktualizowany art. 1 kodeksu postępowania administracyjnego, LEX/el. 2012). Tymczasem w zakresie procedury przeprowadzania Testów PS nie toczyło się postępowania administracyjne, nie można zatem uznać Stanowiska w zakresie Testów PS za akt administracyjny rozstrzygający indywidualną sprawę, wobec czego nie stanowi ono również decyzji administracyjnej w rozumieniu przepisów kpa.

Prezes UKE podnosił, że tylko od decyzji administracyjnych przysługuje uprawnienie do wniesienia odwołania, w przedmiotowej sprawie wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Jako potwierdzenie powyższego rozumowania Prezes UKE wskazywał wyrok NSA z dnia 29 lutego 2008 r. sygn. akt I OSK 910/07, gdzie sąd stwierdził, iż odwołanie nie służy od decyzji, która nie weszła do obrotu prawnego lub gdy czynność organu administracji państwowej nie jest decyzją administracyjną a stanowi np. czynność materialno-techniczną.

W odniesieniu do wniosku K. z dnia [...] lipca 2012 r., organ podkreślał, iż działania Prezesa UKE, podejmowane w ramach przeprowadzania Testów MS oraz Testów PS, o których mowa w Załączniku nr 9 do Porozumienia oraz w Części I Ogólnej, Rozdziale 8 Oferty SOR, nie mają charakteru postępowania administracyjnego w myśl przepisów kpa, a tym samym Stanowisko wskazujące na interpretacje Prezesa UKE w zakresie szczegółowych metod przeprowadzania Testów MS oraz Testów PS nie może być i nie jest decyzją administracyjną. Tym samym brak jest podstawowej przesłanki do złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, tj. decyzji administracyjnej, gdyż Stanowisko w zakresie Testów PS stanowiło czynność materialno-techniczną niepodlegającą zaskarżeniu. A co za tym idzie w przedmiotowej sprawie zachodzi niedopuszczalność wniesienia wniosku o ponowne rozpatrzenie, sprawy.

Tym samym wniosek K. z [...] lipca 2012 r. organ na podstawie art. 134 kpa uznał za niedopuszczalny w administracyjnym toku instancji.

Skargę na wskazane wyżej Postanowienie Prezesa UKE wywiodła K. (dalej K.).

Zarzuty skargi obejmowały naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik postępowania:

1) naruszenie art. 15 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tj. Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071 ze zm., dalej "kpa") i art. 127 § 3 kpa w związku z art. 206 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 ze zm., dalej "Pt") oraz art. 78 Konstytucji RP przez pozbawianie K. możliwości zaskarżenia rozstrzygnięcia zawartego w Stanowisku, które miało przymiot decyzji administracyjnej, wydanej na podstawie art. 43 ust. 1 Pt, wobec czego (zgodnie z cytowanymi in principio przepisami prawa) powinien przysługiwać K. od tego rozstrzygnięcia wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy;

2) naruszenie art. 7 Konstytucji RP, art. 6 kpa, art. 8 kpa oraz art. 104 § 1 kpa w związku z art. 206 ust. 1 Pt przez przyjęcie w zaskarżonym postanowieniu, że rozstrzygnięcie zawarte w Stanowisku jest czynnością materialnotechniczną, podczas gdy:

a) postępowanie, które doprowadziło do opublikowania Stanowiska zostało zakończone wydaniem decyzji administracyjnej w postaci Stanowiska albo decyzją, o której mowa w Stanowisku (na podstawie art. 43 ust. 1 Pt i która podlega kontroli, w tym kontroli sądowej),

b) Stanowisko ukształtowało prawa i obowiązki TP i innych przedsiębiorców (w wyniku rozstrzygnięcia zawartego w Stanowisku nastąpiła zmiana zasad weryfikacji cen TP);

3) naruszenie art. 7 Konstytucji RP, art. 6 kpa, art. 8 kpa, oraz art. 104 § 1 kpa w związku z art. 206 ust. 1 Pt przez przyjęcie w Zaskarżonym Postanowieniu, że Stanowisko nie stanowi decyzji administracyjnej podczas gdy Stanowisko ukształtowało prawa i obowiązki T. oraz innych przedsiębiorców (w wyniku rozstrzygnięcia zawartego w Stanowisku nastąpiła zmiana zasad weryfikacji cen TP);

4) naruszenie art. 134 kpa w związku z art. 206 ust. 1 Pt polegające na stwierdzeniu niedopuszczalności złożenia Wniosku K. w sytuacji, w której Prezes UKE był obowiązany go rozpatrzyć (oraz wydać decyzję administracyjną, która podlegałaby kontroli, w tym kontroli sądowej);

5) naruszenie art. 134 kpa w związku z art. 206 ust. 1 Pt oraz naruszenie art. 43 ust. 1 Pt polegające na stwierdzeniu, że Stanowisko nie jest decyzją administracyjną, podczas gdy faktycznie ukształtowało prawa T. oraz innych przedsiębiorców, a postępowanie zakończone Stanowiskiem zostało zakończone wydaniem decyzji administracyjnej na podstawie art. 43 ust. 1 Pt.

6) naruszenie art. 156 § 1 pkt 2 kpa w zw. z art. 15 Pt oraz z art. 18 Pt przez wydanie decyzji z rażącym naruszeniem prawa, tj. wydanie decyzji zatwierdzającej zmianę oferty ramowej bez przeprowadzenia obligatoryjnego postępowania konsultacyjnego i konsolidacyjnego.

Skarżąca wnosiła o uchylenie zaskarżonego postanowienia w całości oraz przyznanie na rzecz skarżącej kosztów postępowania wg norm przepisanych.

W obszernym uzasadnieniu skargi skarżąca rozbudowując przytoczone wyżej zarzuty podnosiła m.in. że w dniu [...] września 2010 r. Prezes UKE wydał decyzję nr [...] zatwierdzającą "Ofertą ramową określającą ramowe warunki dostępu telekomunikacyjnego w zakresie rozpoczynania i zakańczania połączeń, hurtowego dostępu do sieci T., dostępu do łączy abonenckich w sposób zapewniający dostęp pełny lub współdzielony oraz dostęp do łączy abonenckich poprzez węzły sieci telekomunikacyjnej na potrzeby sprzedaży szerokopasmowej transmisji danych" [zmienioną następnie decyzją Prezesa UKE z dnia [...] kwietnia 2011 r. oraz Decyzją Prezesa UKE z dnia [...] października 2011 r. nr [...] (dalej "Oferta SOR").

W Ofercie SOR Prezes UKE m.in. ustalił zasady przeprowadzania Testów MS (testy margin squeeze, testy zawężenia marży) oraz Testów PS (testy price squezee, testy zawężenia ceny).

W dniu [...] grudnia 2009 r. Prezes UKE opublikował stanowisko "Szczegółowe metody przeprowadzenia testu zawężenia marży i testu zawężenia ceny" i razem z nim "Stanowisko Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie szczegółowych metod przeprowadzania testu zawężenia marży i testu zawężenia ceny."

W dniu [...] lutego 2011 r. Prezes UKE opublikował stanowisko "Wyniki konsultacji kwestionariusza MS/PS" i razem z nim "Stanowisko Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie szczegółowych metod przeprowadzania testu zawężenia marży i testu zawężenia ceny."

W dniu [...] stycznia 2012 r. Prezes UKE opublikował stanowisko "Zmiany w testach MS/PS" (dalej "Stanowisko z dnia [...] stycznia 2012 r.") i razem z nim "Stanowisko Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie szczegółowych metod przeprowadzania testu zawężenia marży i testu zawężenia ceny."

W dniu [...] czerwca 2012 r. Prezes UKE opublikował stanowisko "Stanowisko dotyczące metod przeprowadzania testów PS" ("Stanowisko"). W Stanowisku tym Prezes UKE ustalił nową metodę przeprowadzania Testów PS zmieniającą zasady określone w Ofercie SOR.

Skarżąca przedstawiła zakres zmian, które jej zdaniem zostały wprowadzone przez Prezesa UKE do Oferty SOR w związku z opublikowaniem Stanowiska.

Uzasadniając zarzuty skargi K. powołując art. 127 § 1 i § 3 kpa podnosiła, że zaskarżone postanowienie wprost naruszyło gwarancje procesowe przyznane stronom w ramach postępowania administracyjnego. Zgodnie z przepisami prawa (art. 15 kpa w związku z art. 206 ust. 1 Pt oraz art. 78 Konstytucji RP), postępowanie w przedmiocie wprowadzenia lub nie wprowadzenia zmian do oferty ramowej powinno być dwuinstancyjne.

Skarżąca wywodziła, że Prezes UKE poprzez wydanie Stanowiska rozstrzygnął postępowanie administracyjne w przedmiocie zmiany postanowień Oferty SOR w zakresie określenia procedury przeprowadzania Testów PS.

Zdaniem skarżącej wydając zaskarżone postanowienie Prezes UKE uniemożliwił Izbie kontrolę instancyjną rozstrzygnięć organu administracji publicznej. Wskazywała, że jeżeli Prezes UKE będzie utrzymywał, że decyzja, o której mowa w Stanowisku, nie jest decyzją administracyjną, nie będzie również możliwości kontroli sądowoadministracyjnej tego rozstrzygnięcia.

Zdaniem K. żaden z argumentów podniesionych w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia nie może prowadzić do wniosku, że Prezes UKE stwierdzając, że postanowienia Oferty SOR ulegają zmianie (a nie interpretacji, jak twierdzi Prezes UKE), nie zmienia Oferty SOR poprzez wydanie decyzji administracyjnej na podstawie art. 43 ust. 1 Pt. Takie działania Prezesa UKE w żaden sposób nie mogą zostać uznane za czynność materialnotechniczną.

Skarżąca podkreślała, że podstawą prawną działań faktycznych podejmowanych w sferze zewnętrznej administracji, wkraczających władczo w prawa lub obowiązki obywateli lub innych samodzielnych podmiotów, mogą być wyłącznie przepisy ustaw. Działanie organu administracji publicznej w formie czynności materialnotechnicznych, podobnie jak w formie decyzji administracyjnych, może odbywać się wyłącznie w sytuacji, gdy pozwala na to przepis prawa.

Skarżąca wskazywała, że postępowanie zakończone opublikowaniem Stanowiska powinno zostać zakończone wydaniem (na podstawie art. 43 ust. 1 Pt) decyzji administracyjnej, i żaden przepis prawa nie dopuszcza działania Prezesa UKE polegającego na zmianie oferty ramowej w formie czynności materialnotechnicznej.

Skarżąca wskazywała też, że różnica pomiędzy decyzją a czynnością materialnotechniczną to cel tych czynności. Celem decyzji jest wywołanie skutku prawnego w zakresie uprawnienia lub obowiązku, natomiast czynności materialnotechniczne nie są ukierunkowane na wywołanie skutku prawnego, który jest (może być) jedynie ich skutkiem pośrednim.

W tym zakresie również podnosiła, że Stanowisko było ukierunkowane na wywołanie skutku prawnego w postaci zmiany Oferty SOR.

Zdaniem K. w Stanowisku Prezes UKE:

a) bez kontroli sądowej.

b) bez udziału zainteresowanych uczestników w postępowaniu,

c) bez przeprowadzenia w sposób należyty postępowania,

rozstrzygnął w przedmiocie zmiany procedury przeprowadzania Testów PS. określonej w Ofercie SOR.

Skarżąca podnosiła zatem, że rozstrzygnięcie Prezesa UKE, o którym mowa w Stanowisku należy uznać za decyzję administracyjną.

W ocenie skarżącej czynność materialnotechniczna, o której pisze Prezes UKE, powinna mieć umocowanie w przepisach prawa. Zdaniem skarżącej Prezes UKE nie posiada i nie posiadał podstawy prawnej do przeprowadzenia czynności materialnotechnicznej w postaci wydania rozstrzygnięcia zawartego w Stanowisku (abstrahując od tego, że przepisy prawa wprost nakazują w zaistniałej sytuacji wydanie decyzji administracyjnej na podstawie art. 43 ust. 1 Pt).

Co więcej, w ocenie skarżącej Prezes UKE w zaskarżonym postanowieniu stwierdził, że przeprowadzanie Testów PS jest wspólnym działaniem OA, T. oraz Prezesa UKE. Skarżąca zwracała uwagę, że w przedmiotowej sprawie Prezes UKE (bez jakichkolwiek konsultacji z Izbą) samodzielnie (lub w porozumieniu z operatorem zajmującym znaczącą pozycję rynkową jakim jest T.) dokonał zmiany Oferty SOR i zmienił procedurę przeprowadzania Testów PS. Izba oraz operatorzy alternatywni dowiedzieli się o zmianie Oferty SOR w zakresie zmiany procedury przeprowadzania Testów PS ze Stanowiska w dniu [...] czerwca 2012 r.

Skarżąca nie zgadzała się również z uzasadnieniem wprowadzenia zmiany, o której mowa w pkt (6.) a): "Obniżenie sumarycznych kosztów dostarczenia usługi, uwzględnianych w Teście PS, będzie miało pozytywny wpływ na możliwość wdrażania przez T. nowych usług na rynek. W konsekwencji należy spodziewać się wzrostu różnorodności ofert detalicznych, co wpłynie pozytywnie na użyteczność konsumentów na rynku usług telekomunikacyjnych. Jest to zgodne z celami Prezesa UKE'."

Zdaniem skarżącej Prezes UKE w powyższej wypowiedzi wprost stwierdził, że utrudnianie (lub uniemożliwianie) przygotowania oferty konkurencyjnej przez operatorów alternatywnych i ułatwianie działalności podmiotowi o znaczącej pozycji rynkowej, jakim jest T., będzie miało pozytywny wpływ na usługi świadczone konsumentom.

Skarżąca zwracała również uwagę, że zmiana Oferty SOR określona w Stanowisku umożliwiła T. niewywiązywanie się z obowiązków regulacyjnych na rynku krajowego świadczenia hurtowych usług dostępu szerokopasmowego, wskazanych w decyzji Prezesa UKE z dnia [...] kwietnia 2011 r. nr [...]. W decyzji tej Prezes UKE nałożył na T. obowiązek niedyskryminacji (wynikający z art. 36 Pt).

Tymcz asem w Stanowisku Prezes UKE stwierdził, że "Prezes UKE po przeprowadzeniu Testu PS publikować będzie informacje o tym fakcie bez wskazania otrzymanego wyniku Testu PS."

Oznacza to, że OA aż do uruchomienia usługi detalicznej przez Część detaliczną TP nie będą znali ceny hurtowej za nową usługę. Bez informacji o cenie hurtowej, OA nie mogą rozpocząć przygotowania własnej oferty detalicznej opartej na usłudze hurtowej TP. Wdrożenie nowej usługi wymaga analizy biznesowej oraz technicznej.

Zdaniem skarżącej brak publikacji wyniku Testu PS stawia T. w sytuacji uprzywilejowanej.

Zdaniem K. nie ma znaczenia formalna nazwa "czynności" wykonywanych przez organ administracji publicznej (Prezesa UKE), lecz konsekwencje danych czynności i ich podstawy prawne. Skoro Prezes UKE dążył do skonkretyzowania indywidualnych obowiązków konkretnej strony, to robił to zgodnie z przepisami kpa. Skarżąca powoływała orzecznictwo wskazujące, że "tym, co jest decyzją administracyjną, nie decyduje nazwa, ale treść" (wyrok NSA w Warszawie z dnia 5 marca 1998 r. sygn. IV SA 964/96).

Skarżąca wywodziła, że nie sposób zgodzić się z tezą Prezesa UKE, że rozstrzygnięcie kwestii merytorycznej i zmiana Oferty SOR w sposób przedstawiony w Stanowisku jest czynnością materialnotechniczną gdyż:

a) Prezes UKE nie miał podstawy prawnej do przeprowadzenia takiej czynności materialnotechnicznej;

b) Prezes UKE jest zobowiązany do wydania decyzji administracyjnej w przedmiocie zmiany oferty ramowej;

c) Stanowisko wywołało bezpośredni skutek w postaci zmiany procedury przeprowadzania Testów PS określonej w Ofercie SOR.

Innymi słowy, treść zawarta w Stanowisku nie uprawnia Prezesa UKE do twierdzenia, że Stanowisko (decyzja o której mowa w Stanowisku) stanowi wyłącznie materialnotechniczną czynność informacyjną Prezes a UKE.

Skarżąca zwracała też uwagę, że należy odróżnić działania Prezesa UKE związane z przeprowadzaniem Testów PS (które nie są przedmiotem niniejszej spawy, ale naszym zdaniem również powinny mieć odpowiednią podstawę prawną) a działaniami Prezesa UKE, które prowadzą do zmiany Oferty SOR poprzez zmianę procedury przeprowadzania Testów PS.

Odnosząc się do kwestii działania w granicach i na podstawie prawa, podkreślała, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, organ administracji publicznej jest obowiązany wydać decyzję administracyjną (a nie podejmować inne działania) jeżeli przepis prawa go do tego zobowiązuje.

Zdaniem K., Prezes UKE nie był uprawniony (brak było podstawy prawnej) do działań innych niż wydanie decyzji administracyjnej w przedmiocie zmiany Oferty SOR w zakresie zmiany procedury przeprowadzania Testów PS.

Skarżąca wskazywała, że "w przypadku gdy uprawnienie strony nie powstaje bezpośrednio z mocy prawa, lecz w wyniku konkretyzacji normy prawnej, organ administracji państwowej - o ile nie jest przewidziana inna forma jego działań - obowiązany jest dokonać tej konkretyzacji w drodze decyzji administracyjnej" (wyrok NSA z dnia 31 sierpnia 1984 r., SA/Wr 430/84). Zatem w przedmiotowej sprawie nie ma wątpliwości, że wydając decyzję - Stanowisko, Prezes UKE dokonał merytorycznego rozstrzygnięcia, do którego był uprawniony na podstawie art. 43 ust. 1 Pt.

Podsumowując ten wątek K. stwierdziła, że aby rozstrzygnąć zagadnienie, o którym mowa w Stanowisku (zmiana procedury przeprowadzania Testów PS określonej w Ofercie SOR), Prezes UKE, w związku z treścią art. 104 kpa, powinien był przeprowadzić postępowanie administracyjne i wydać decyzję administracyjną.

Skarżąca podkreślała, że Prezes UKE, w sytuacji, gdy przepisy zobowiązują go do wydania decyzji administracyjnej i brak jest przepisów uprawniających go do podejmowania czynności materialnotechnicznych, jest obowiązany wydać decyzje administracyjną. Organy administracji publicznej załatwiają sprawy przez wydanie decyzji, chyba że przepisy prawa stanowią inaczej.

Skarżąca zwracała też uwagę, że w Stanowisku Prezes UKE nie powołał się na żadna podstawę w rozumieniu przepisów prawa.

Brak podania podstawy prawnej w Stanowisku nie oznacza jednak, że takiej podstawy prawnej nie ma (choć dotyczy to nie wydania Stanowiska, ale decyzji administracyjnej). Wydając rozstrzygnięcie w zakresie zmiany procedury przeprowadzania Testów PS określonej w Ofercie SOR, Prezes UKE korzystał z dyspozycji zawartej w art. 43 ust. 1 Pt.

Rozwijając ten wątek wskazywała, że wydanie przez Prezesa UKE decyzji w formie Stanowiska (lub być może w innej) ukształtowało prawa i obowiązki podmiotu, na którego Prezes UKE uprzednio nałożył obowiązek przygotowania i przedstawienia oferty ramowej określony w art. 42 Pt, czyli na T. (a pośrednio OA, którzy zostali pozbawieni możliwości skutecznego żądania odzwierciedlenia usługi detalicznej w ofercie hurtowej). Innymi słowy, istnieje konkretny adresat i konkretna sytuacja, którą Prezes UKE rozstrzyga, określając o prawach lub obowiązkach adresata (TP).

Odnosząc się do stanowiska organu wskazującego, że komunikaty publikowane na stronach Urzędu Komunikacji Elektronicznej nie mają i nie mogą mieć, w odróżnieniu od decyzji administracyjnych, charakteru jednostronnych, władczych rozstrzygnięć organu administracji K. podnosiła, iż jej zdaniem, w ten sposób Prezes UKE skonkretyzował normę zawarta wprost w przepisach prawa. Prezes UKE poinformował rynek telekomunikacyjny o zmianie zasad przeprowadzania Testów PS określonych w Ofercie SOR.

W ocenie skarżącej, Prezes UKE publikując Stanowisko nie dokonał czynności materialnotechnicznej w postaci poinformowania rynku telekomunikacyjnego o fakcie (zdarzeniu), lecz dokonał po dokonaniu analizy procedury przeprowadzania Testów PS, na podstawie przepisów prawa i nałożonych na T. obowiązków regulacyjnych, rozstrzygnął kwestię zmiany zasad przeprowadzania Testów PS określoną w Ofercie SOR.

Wobec powyższego skarżąca wywodziła, że Prezes UKE nie był uprawniony do wydania postanowienia na podstawie art. 134 kpa. Postanowienie, o którym mowa w art. 134 kpa, może zostać wydane jedynie w sytuacji, gdy zaistniała niedopuszczalność odwołania lub uchybienie terminu. Prezes UKE, w Zaskarżonym Postanowieniu wskazał na niedopuszczalność odwołania, twierdząc, że dokonując rozstrzygnięcia o treści określonej w Stanowisku, nie wydał decyzji administracyjnej.

W związku z tym że zdaniem skarżącej w Stanowisku Prezes UKE rozstrzygnął sprawę, o której mowa w art. 43 ust. 1 Pt, należy uznać, że wydał decyzję administracyjną. Innymi słowy, należy stwierdzić, że, wbrew twierdzeniom Prezesa UKE, istniał przedmiot odwołania w postaci decyzji administracyjnej.

Skarżąca zwracała również uwagę, że zgodnie z art. 6 dyrektywy 2002/21/WE z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (dyrektywa ramowa) (dalej "dyrektywa ramowa''') "państwa członkowskie zapewniają, aby krajowe organy regulacyjne, które zamierzają podjąć środki zgodnie z przepisami niniejszej dyrektywy lub dyrektyw szczegółowych lub zamierzają wprowadzić ograniczenia zgodnie z art. 9 ust. 3 i art. 9 ust. 4, które mają znaczący wpływ na odnośny rynek, umożliwiły zainteresowanym stronom wypowiedzenie się w rozsądnym terminie w kwestii proponowanych środków". Prezes UKE nie przeprowadził postępowania konsultacyjnego w przedmiocie zmiany Oferty SOR w zakresie zmiany procedury przeprowadzania Testów PS.

K.podnosiła też, że Prezes UKE nie przeprowadził również postępowania konsolidacyjnego w przedmiocie zmiany Oferty SOR w zakresie zmiany procedury przeprowadzania Testów PS.

Powyższe zdaniem skarżącej oznacza rażące naruszenie prawa przez Prezesa UKE w trakcie prowadzenia postępowania administracyjnego zakończonego decyzją - Stanowiskiem Prezesa UKE z dnia [...] czerwca 2012 r.

W odpowiedzi na skargę prezes UKE wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację wyrażoną w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia.

W piśmie procesowym z dnia [...] lutego 2013r. skarżąca przedstawiła replikę na odpowiedź na skargę, w której popierała argumentację przedstawioną w uzasadnieniu skargi.

Na rozprawie przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Warszawie pełnomocnicy stron zostali poinformowani o treści znajdującej się w aktach notatki urzędowej z dnia [...] lutego 2013r. odnoszącej się do decyzji Prezesa UKE, o których mowa w zaskarżonym postanowieniu i skardze, a także do faktów znanych sądowi urzędowo dotyczących toku postępowania na skutek skarg na te decyzje.

Pełnomocnik organu wskazywał, że stanowisko z dnia [...] czerwca 2012r. ma jedynie charakter informacyjny i wydawane jest w ramach działalności informacyjnej Prezesa UKE.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym ta kontrola stosownie do § 2 powołanego artykułu sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Sąd w ramach swojej właściwości dokonuje zatem kontroli aktów z zakresu administracji publicznej z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnymi jak i prawem procesowym.

Sąd rozstrzyga przy tym w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi zw. dalej p.p.s.a. – Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.).

Stosownie do art. 145 § 1 p.p.s.a. Sąd uwzględnia skargę tylko wówczas, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (1a), naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (1b), inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (1c), a także wówczas, gdy stwierdza nieważność decyzji (postanowienia) z przyczyn określanych w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach bądź z tych przyczyn stwierdza wydanie decyzji (postanowienia) z naruszeniem prawa.

Podkreślenia wymaga również, iż stosownie do powołanych wyżej przepisów Sąd nie bada zaskarżonej decyzji pod względem jej celowości czy słuszności.

Badając skargę wg powyższych kryteriów Sąd uznał, iż nie zasługuje ona na uwzględnienie, bowiem zaskarżone postanowienie nie narusza prawa w sposób uzasadniający jego uchylenie.

Zgodnie z art. 134 k.p.a. organ odwoławczy stwierdza w drodze postanowienia niedopuszczalność odwołania (w tym przypadku wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy) oraz uchybienie terminu do wniesienia odwołania. Postanowienie w tej sprawie jest ostateczne.

W postępowaniu wstępnym organ odwoławczy podejmuje czynności mające na celu ustalenie, czy odwołanie jest dopuszczalne oraz czy zostało wniesione z zachowaniem terminu. Odwołanie jest niedopuszczalne między innymi z przyczyn przedmiotowych jak np. w sytuacji gdy ustawa nie przewiduje możliwości wniesienia środka zaskarżenia w toku instancji. Ma to miejsce także wtedy gdy odwołanie zostało złożone nie od decyzji, ale od czynności materialno-technicznej czy też projektu decyzji.

Należy również zaznaczyć, iż jak w skazał Naczelny Sad Administracyjny w wyroku z dnia 1 sierpnia 2012r. (sygn. akt II GSK 1005/11) rozpoznając skargę na postanowienie wydane w trybie art. 134 k.p.a. sąd wojewódzki nie może badać legalności rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji.

W niniejszej sprawie wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy złożyła skarżąca od komunikatu/stanowiska Prezesa UKE opublikowanego na stronach internetowych Urzędu Komunikacji Elektronicznej (www.uke.gov.pl) . Organ w tej formie, zamieszczonym na stronie internetowej komunikatem poinformował wszystkich użytkowników rynku telekomunikacyjnego o swoim stanowisku w zakresie szczegółowych metod przeprowadzania Testów price squeeze w oparciu o dane kosztowe T. S.A.

W ocenie Sądu należy podzielić stanowisko organu, że Komunikat nie stanowił decyzji w rozumieniu art. 104 § 1 k.p.a.

Informacja nie kształtowała praw i obowiązków T. S.A. ani żadnego innego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, nie posiadała żadnego ze składników decyzji, o których mowa w art. 107 § 1 k.p.a., niezasadne jest zatem, w ocenie Sądu, stwierdzenie skarżącej, że komunikat zawierał rozstrzygnięcie.

Argumenty strony wskazujące, iż przedmiotowym Komunikatem organ zmienił własną decyzję w sprawie oferty ramowej nie zasługują na uwzględnienie bowiem komunikat o charakterze informacyjnym nie jest wydawany ani w trybie, ani w formie przewidzianej dla zmiany decyzji. Komunikat ten nie został również wprowadzony do obrotu w sposób przewidziany prawem dla decyzji, nie ma konkretnego adresata. Wobec tego wszelkie zarzuty zmierzające do wykazania zmiany decyzji pozostają bezprzedmiotowe bowiem w ocenie Sądu nie doszło do zmiany decyzji w sprawie oferty ramowej, przedmiotowy Komunikat w żadnym razie nie może wywoływać skutków decyzji. Wobec powyższego również zarzuty dotyczące wydania decyzji zmieniającej ofertę ramową bez przeprowadzenia postępowania konsultacyjnego i konsolidacyjnego są bezprzedmiotowe.

Zaskarżenie czynności materialno-technicznej zobowiązywało organ odwoławczy do stwierdzenia niedopuszczalności złożonego środka zaskarżenia.

Prezes UKE jako organ odwoławczy, stosownie do obowiązków wskazanych w art. 134 k.p.a. miał obowiązek ustalenia czy odwołanie (wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy) jest dopuszczalne i czy zostało wniesione w terminie. Ustalenie zatem, iż wniesiono wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy od Komunikatu, tj. czynności materialno-technicznej, w stosunku do której przepisy nie przewidują takiej możliwości, nakłada na organ odwoławczy obowiązek stwierdzenia, w formie postanowienia, o jego niedopuszczalności, co też organ uczynił.

Zarzut naruszenia przez zaskarżone postanowienie jednej z naczelnej zasad postępowania administracyjnego tj. zasady dwuinstancyjności postępowania nie znajduje uzasadnienia w sprawie, gdyż dwuinstancyjność, w tym prawo do zaskarżenia należy odnieść jedynie do aktów prawa administracyjnego będących prawną formą administracji publicznej tj. jednostronnych, władczych oświadczeń woli organu administracji publicznej rozstrzygających w sposób wiążący o sytuacji indywidualnie określonego podmiotu prawa w konkretnej sprawie, wydane przez ten organ w toku postępowania administracyjnego i na podstawie przepisów proceduralnych praw administracyjnego. Jak wyjaśniono wyżej, Komunikatowi Prezesa UKE nie można przypisać tych cech.

Odnosząc się do zarzutów skarżącej, finalizujących się w twierdzeniu, że postępowanie, które doprowadziło do opublikowania Komunikatu powinno zakończyć się wydaniem decyzji administracyjnej, Sąd zauważa, iż istnieją inne środki przewidziane w prawie, np. skarga na bezczynność organu, jeżeli strona uważa, że organ administracji publicznej pozostaje w bezczynności nie wydając rozstrzygnięcia, które winien wydać.

Biorąc wszystkie powyższe względy pod uwagę, Sąd stanął na stanowisku, że organ wydając zaskarżoną decyzję nie dopuścił się naruszeń prawa materialnego, które miałyby wpływ na wynik sprawy, ani uchybień formalnoprawnych w stopniu, w jakim mogłoby to mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji wyroku.