II SA/Po 740/12

Uzasadnienie

Decyzją z dnia [...] 2012 r. nr [...] Wojewoda Wielkopolski (dalej: "Wojewoda") utrzymał w mocy decyzję Starosty P. (dalej: "Starosta") z dnia [...] 2012 r. nr [...] o odmowie uchylenia ostatecznej decyzji tegoż Starosty z dnia [...] 2011 r. nr [...], którą zatwierdzono projekt budowlany i udzielono A. sp. z o.o. pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej oraz zjazdu z drogi gminnej położonych przy ul. P. w D., działki nr [...], ob. D., gmina D.

Powyższe decyzje wydano w następującym stanie faktycznym.

Wnioskiem z dnia 2 czerwca 2011 r. A. sp. z o.o. wystąpiła o udzielenie pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej wraz ze zjazdem na wyżej opisanej działce (k. 1-17 akt administracyjnych).

Pismem z dnia 7 lipca 2011 r. M. B. nadesłała do akt materiały z postępowania toczącego się w sprawie lokalizacji inwestycji, zwłaszcza decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w P. (dalej: "Kolegium") z dnia [...] 2010 r. nr [...], w której stwierdzono, że decyzja Wójta Gminy D. z dnia [...] 2009 r. nr [...] została wydana z naruszeniem prawa (odstąpiono jednocześnie od stwierdzenia jej nieważności z uwagi na upływ okresu 12 miesięcy od jej doręczenia). Zaznaczyła też, że jej działka ([...]) znajduje się w sąsiedztwie z działką inwestycyjną. Wniosła o uznanie jej za stronę postępowania (k. 24 akt administracyjnych).

Postanowieniem z dnia [...]2011 r. Starosta, powołując się na art. 29 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm., dalej: "K.p.a.") oraz art. 28 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2010 r. Nr 234, poz. 1623, ze zm., dalej: "P.b.") odmówił M. B. uznania jej za stronę postępowania w postępowaniu dotyczącym inwestycji na działkach [...] (k. 40 akt administracyjnych).

Decyzją z dnia [...] 2011 r. nr [...] ([...]) zatwierdzono projekt budowlany i udzielono A. pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej (k. 4 akt administracyjnych).

Pismem z dnia 15 sierpnia 2011 r. M. B. wniosła zażalenie na postanowienie z dnia [...] 2011 r. o odmowie uznania jej za stronę (k. 53-60 akt administracyjnych), jednakże postanowieniem z dnia [...] 2011 r. nr [...] Wojewoda, działając na podstawie art. 134 w zw. z art. 144 K.p.a. stwierdził jego niedopuszczalność (k. 68-73 akt administracyjnych).

Pismem z dnia 29 września 2011 r. M. B. wystąpiła z wnioskiem o wznowienie postępowania na podstawie art. 145 § 1 pkt 4 K.p.a. Podkreśliła dodatkowo, że zgodnie z decyzją Kolegium z dnia [...] 2010 r. inwestycja wymagała uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach (k. 75 akt administracyjnych). W uzupełniającym piśmie z dnia 26 października 2011 r. skarżąca wyjaśniła, że o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę dowiedziała się dnia 16 września 2011 r. z pisma Wojewody nr [...].

W kolejnym piśmie z dnia 11 stycznia 2012 r. M. B. wniosła szereg zarzutów w odniesieniu do decyzji Starosty o pozwoleniu na budowę mających na celu wykazanie, że inwestycja A. sp. z o.o. została nienależycie wyjaśniona pod kątem oceny jej oddziaływania środowisko i działki sąsiednie (k. 105-110 akt administracyjnych).

Decyzją z dnia [...] 2012 r. nr [...] Starosta odmówił uchylenia decyzji ostatecznej z dnia [...] 2011 r. nr [...] (k. 113-119 akt administracyjnych), jednakże w wyniku odwołania M. B. (k. 128-137 akt administracyjnych) Wojewoda decyzją z dnia [...] 2012 r. uchylił tę decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania zaznaczając, że w sprawie brał udział pracownik podlegający wyłączeniu zgodnie z art. 24 § 1 pkt 5 K.p.a.

Decyzją z dnia [...] 2012 r. nr [...], Starosta, na podstawie art. art. 145 § 1 pkt. 4, art. 151 § 1 pkt 1 K.p.a. odmówił uchylenia ostatecznej decyzji z dnia [...] 2011 r. nr [...]. Wskazał, że decyzję o pozwoleniu na budowę stacji telefonii komórkowej oraz zjazdu z drogi gminnej wydano w oparciu o ostateczną decyzję Wójta Gminy D. o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego z dnia [...] 2009 r. ([...]). Stacja zaprojektowana została przez uprawnionych projektantów zgodnie z przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej i została zlokalizowana zgodnie z ustaleniami wynikającymi z decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego. Ponadto inwestycja została zaopiniowana przez Urząd Lotnictwa Cywilnego pismem z dnia [...] 2008 r. ([...]) oraz przez Dowództwo Sił Powietrznych pismem z dnia [...] 2008 r. ([...]). Także Powiatowy Konserwator Zabytków w P. uzgodnił lokalizację stacji pismem z dnia [...] 2011 r. ([...]).

Następnie, po przedstawieniu dalszego toku postępowania Starosta stwierdził, że merytoryczne rozstrzygnięcie co do pozwolenia na budowę nie może ulec zmianie. Wskazał, że w sprawie art. 28 K.p.a. podlega wyłączeniu na podstawie przepisu szczególnego jakim jest art. 28 ust. 2 i 3 P.b. Według tej regulacji stronami postępowania w sprawie pozwolenia na budowę są: inwestor oraz właściciele, użytkownicy wieczyści lub zarządcy nieruchomości znajdujących się w obszarze oddziaływania obiektu. Obszar oddziaływania obiektu został z kolei zdefiniowany w treści art. 3 pkt 20 P.b. Jest to teren wyznaczony w otoczeniu obiektu budowlanego na podstawie przepisów odrębnych, wprowadzających związane z tym obiektem ograniczenia w zagospodarowaniu terenu. Zdaniem Starosty z regulacji tej wynika, że organ administracji architektoniczno-budowlanej ustala wszystkie przepisy odrębne, które wprowadzają ograniczenia w zagospodarowaniu terenu i na ich podstawie wyznacza obszar w otoczeniu obiektu. Wyznaczenie takiego obszaru następuje z uwzględnieniem funkcji, formy, konstrukcji projektowanego obiektu i innych cech charakterystycznych oraz sposobu zagospodarowania terenu znajdującego się w otoczeniu inwestycji. W zależności od indywidualnych cech obiektu, jego przeznaczenia i sposobu zagospodarowania terenu, uwzględniając treść nakazów i zakazów zawartych w przepisach odrębnych, w otoczeniu tego obiektu wyznaczona została strefa nazwana przez ustawodawcę obszarem oddziaływania obiektu. Oznacza to - zdaniem Starosty - że właściciele, użytkownicy wieczyści lub zarządcy nieruchomości nie znajdujący się w tak ustalonym obszarze nie posiadają interesu prawnego oraz nie są stronami w sprawie o pozwolenie na budowę. Znajdowanie się nieruchomości w sferze oddziaływania należy rozumieć w ten sposób, że przez oddziaływanie to naruszone zostają konkretne normy prawa materialnego, np. przepisy techniczno-budowlane, z których dany podmiot wywodzi swój interes prawny jako strona postępowania. Za obszar oddziaływania obiektu należy uznać obszar określony w chwili wszczęcia postępowania w sprawie pozwolenia na budowę obiektu, na podstawie jego rodzaju i charakterystyki. Właściciele, użytkownicy wieczyści i zarządcy nieruchomości sąsiadujących z projektowaną budową, muszą wykazać konkretny przepis, przewidujący w konkretnej sytuacji ograniczenie w swobodnym korzystaniu z ich nieruchomości, wprowadzone ze względu na powstanie w sąsiedztwie określonego obiektu budowlanego. Wskazując na powyższe Starosta ustalił, że nie istnieją żadne przepisy, które ograniczają zagospodarowanie działki nr 75/2, należącej do Małgorzaty Bąk.

Następnie Starosta wskazał, że art. 3 pkt 20 P.b. nie obejmuje immisji pośrednich. Chodzi bowiem wyłącznie o ograniczenia w zagospodarowaniu terenu sąsiadującego z obiektem będącego skutkiem obowiązywania przepisów odrębnych Zdaniem Starosty w sprawie nie występuje ograniczenie w sposobie zagospodarowania nieruchomości, której właścicielką jest M. B. Nie występują również faktyczne uciążliwości w korzystaniu z jej prawa własności, które byłyby wpływem nadmiernych immisji sąsiedzkich w postaci pola elektromagnetycznego. Organ zaznaczył, że ustawodawca nie zabrania każdego działania powodującego wpływ na inną nieruchomość, lecz tylko takie które są nadmierne i przekraczają dopuszczalne granice, powodując zagrożenie środowiska a w szczególności zdrowia lub życia ludzkiego. Należy w tym miejscu dodać, że przekroczenie dopuszczalnego poziomu tych immisji rodzi określone roszczenia cywilnoprawne, lecz nie daje praw strony w rozumieniu art. 20 ust. 2 w związku z art. 3 pkt 20 Prawa budowlanego. Interes faktyczny wskazywany przez zainteresowaną (pole elektromagnetyczne) i związane z nią szeroko rozumiane tzw. "immisje pośrednie" nie są wystarczające do stwierdzenia istnienia interesu prawnego M. B.

Starosta zaznaczył następnie, że głównym aktem prawnym regulującym zasady ochrony środowiska związane z emisją pól elektroenergetycznych przez anteny stacji bazowych telefonii komórkowej jest ustawa z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz.U. Nr 62, poz. 627, ze zm., obecnie: Dz.U. z 2008 r. Nr 25, poz. 150, ze zm. - dalej powoływana jako "P.o.ś"). Jej podstawowym celem jest ochrona ludzi i środowiska przed negatywnym wpływem pól elektroenergetycznych poprzez utrzymanie odpowiednich poziomów wokół danych inwestycji radiokomunikacyjnych. Procedura oceny oddziaływania na środowisko prowadzona jest jedynie w przypadku inwestycji mogących znacząco wpływać na środowisko. Zdaniem Starosty sytuacje, w których uznaje się, że dana działka znajduje się w obszarze oddziaływania projektowanej stacji telefonii komórkowej określa rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz.U. Nr 210, poz. 1397, dalej: "rozporządzenie 2010 r."). Na podstawie tego aktu kwalifikuje się inwestycje pod względem konieczności sporządzenia raportu o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko. Należy brać przy tym pod uwagę równoważną moc promieniowania izotopowo wyznaczoną dla pojedynczej anteny oraz odległość środka elektrycznego anteny wyznaczoną od miejsc dostępnych dla ludności wzdłuż głównej osi wiązki promieniowania anteny przy uwzględnieniu zarówno kąta azymutu jak i pochylenia wiązki głównej. W zależności od odległości następuje kwalifikacja czy dana stacja wymaga sporządzenia raportu. Wskazując na powyższe Starosta opierając się o § 2 ust. 1 pkt 7 lit. a rozporządzenia z 2010 r. stwierdził, że działka ewidencyjna nr [...] nie jest położona w obszarze oddziaływania projektowanego obiektu. Na podstawie przeprowadzonej analizy i wykonanych obliczeń przewidywanych obszarów rozkładów pól elektromagnetycznych wynika, że odległość pionowa pomiędzy osiami głównych wiązek promieniowania a miejscami dostępnymi dla ludzi dla wszystkich rozpatrywanych oddzielnie pojedynczych anten sektorowych wynosi 13 m. W odległości 150 m wzdłuż osi głównych wiązek promieniowania anten nie znajdują się miejsca dostępne dla ludności.

Odnosząc się do zarzutów podniesionych przez M. B. Starosta wyjaśnił, że w myśl art. 28 ust. 4 P.b., ustępów 2 i 3 tego artykułu nie stosuje się w postępowaniu w sprawie pozwolenia na budowę wymagającym udziału społeczeństwa zgodnie ustawą z dnia 3 października 2008 r. o udostępnieniu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz.U. Nr 199, poz. 1227, ze zm., dalej: "o.o.ś."). W tym przypadku stosuje się art. 44 o.o.ś., który poszerza krąg stron w postępowaniu o pozwolenie na budowę w odniesieniu do inwestycji oddziałujących na środowisko poprzez dopuszczenie organizacji ekologicznych na prawach strony. Powyższa kwestia ta nie wpływa jednak na postępowanie dotyczące inwestycji nie będących inwestycjami znacząco oddziałującymi na środowisko.

Odwołanie od decyzji złożyła M. B.. Zarzuciła naruszenie art. 7, 8, 9,11,107 § 3 K.p.a. poprzez nie określenie przedmiotu sporu - to jest ilości anten, ich mocy, azymutów objętych analizą oraz bezpodstawne i nie logiczne przyjęcie, iż o statusie strony decyduje oś głównej wiązki promieniowania i jej położenie oraz poprzez brak spójnego uzasadnienia. Zdaniem skarżącej naruszono też art. 144 ust 1 oraz ust 2 P.o.ś. w zw. z art. 3 pkt 20 oraz art. 5 ust 1 pkt. 9 w związku z art. 28 ust. 2 P.b., art. 140, 143, 144 K.c. z art. 63 ust. 1 pkt. 1 lit. b o.o.ś. - poprzez nie ustalenie rzeczywistego obszaru oddziaływania inwestycji. Wskazując na te zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia.

Decyzją z dnia [...] 2012 r. nr [...] Wojewoda, działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. utrzymał decyzję w mocy. W pierwszej kolejności organ zweryfikował czy wnioskodawczyni dochowała terminu określonego w art. 148 § 1 i 2 K.p.a. i uznał, że zachodziły przesłanki do wznowienia postępowania. Następnie odniósł się do meritum sprawy. Wojewoda przytoczył treść art. 28 ust. 2 oraz art. 3 pkt 20 P.b. Wskazał, że konstrukcja strony przyjęta w art. 28 ust. 2 P.b. jest złożona i składa się z dwóch elementów: podmiotowego i przedmiotowego (ograniczające położenie nieruchomości do obszaru oddziaływania projektowanego obiektu). Aby uznać, że dany podmiot jest stroną postępowania w sprawie pozwolenia na budowę wymagane jest spełnienie obu elementów definicji. Następnie Wojewoda wyjaśnił, że znajdowanie się nieruchomości w sferze oddziaływania obiektu budowlanego w rozumieniu art. 28 ust. 2 P.b. należy rozumieć w ten sposób, iż przez oddziaływanie to naruszone zostaną konkretne normy prawa materialnego, np. przepisy techniczno- budowlane, ochrony środowiska, z których dany podmiot wywodzi swój interes prawny, jako strona postępowania. Od tak wyznaczonego interesu prawnego należy odróżnić interes faktyczny, to jest stan, w którym podmiot wprawdzie jest bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem jednak nie może tego zainteresowania poprzeć obowiązującymi przepisami mogącymi stanowić podstawę żądania określonych czynności organu administracji publicznej.

Wskazując na powyższe organ odwoławczy doszedł do przekonania, że nieruchomość M. B. nie znajduje się w obszarze oddziaływania (art. 3 pkt 20 P.b.) projektowanej inwestycji.

Na poparcie powyższego stanowiska organ zakreślił charakterystykę projektowanej stacji bazowej telefonii komórkowej. Polega ona na budowie stalowej wieży o wysokości 40,5 m n.p.m. (powinno być "n.p.t.") z zainstalowanymi 3 antenami sektorowymi GSM typu BSA001 i 3 antenami sektorowymi UMTS typu BSA 003, które tworzą 3 sektory skierowane na azymuty: 70°, 190° 310° oraz jednej anteny radioliniowej. Stosownie do § 2 ust. 1 pkt. 7 rozporządzenia z 2010 r. dla inwestycji, dla której moc pojedynczej anteny zawiera się w przedziale od 2000 W do 4999 W, należy ustalić czy miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 100 m od środka elektrycznego, wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania tej anteny. Należy zatem wziąć pod uwagę odległość środka elektrycznego anteny wzdłuż wskazanej głównej osi wiązki promieniowania anteny przy uwzględnieniu zarówno kąta azymutu jak i pochylenia wiązki głównej.

Biorąc pod uwagę załączony do akt sprawy rozkład osi głównych i ich przekroje Wojewoda ustalił, że oś główna wiązki o azymucie 190° przechodzi nad częścią działki należącej do M. B. na wysokości ponad 30 m. Jest to teren niezabudowany i w części stanowiący zbiornik wodny. Biorąc pod uwagę fakt przechodzenia głównej osi wiązki na tak znacznej odległości oraz miejsce przechodzenia tejże wiązki (mała część działki przy granicy z inną działką) należy stwierdzić, że w żadnej mierze tak usytuowana stacja bazowa nie spowoduje oddziaływania rodzącego ograniczenia w zagospodarowaniu tegoż terenu. Należy również zauważyć, że oś główna wiązki nie będzie przechodziła przez czy ponad budynkiem mieszkalnym zlokalizowanym na działce skarżącej.

Natomiast rozpatrując zagadnienie występowania oddziaływania pola elektromagnetycznego i jego kumulacji Wojewoda zauważył, że kwestię tę reguluje rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 30 października 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pół elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów (Dz.U. Nr 192, poz. 1883 - dalej "rozporządzenie z 2003 r."). Metody sprawdzania dotrzymania dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku reguluje załącznik nr 2 do tegoż rozporządzenia. Wskazano w nim, że pomiary poziomów pół elektromagnetycznych w środowisku dokonuje się bezpośrednio po pierwszym uruchomieniu instalacji oraz każdorazowo w przypadku zmiany warunków pracy instalacji (pkt 2 załącznika). W punkcie 7 załącznika wskazano, że pomiary poziomów pól elektromagnetycznych w otoczeniu instalacji radiokomunikacyjnych, radionawigacyjnych, oraz radiolokacyjnych wykonuje się w sposób umożliwiający wyznaczenie miejsc występowania pól elektromagnetycznych o dopuszczalnych poziomach oraz wyznaczenie granic obszarów ograniczonego użytkowania. Jeżeli w otoczeniu instalacji występuje pole elektromagnetyczne wytworzone przez kilka instalacji niepracujących równocześnie, zasięg występowania pól elektromagnetycznych o poziomach dopuszczalnych wyznacza się dla instalacji lub grupy instalacji wytwarzających pola elektromagnetyczne o najwyższych poziomach. Wskazując na powyższe przepisy Wojewoda stwierdził, że badanie poziomu występowania promieniowania elektromagnetycznego i jego kumulacji dokonuje się po uruchomieniu danej instalacji. Zatem organy administracji architektoniczno-budowlanej wydające pozwolenie na budowę nie są władne do badania tegoż poziomu przed wydaniem pozwolenia na budowę.

Odnosząc się do kwestii stwierdzenia przez Kolegium w decyzji z dnia [...] 2010 r., iż inwestycja wymaga decyzji o środowiskowych Wojewoda zauważył, że powyższy organ nie stwierdził nieważności badanej decyzji zatem decyzja Wójta Gminy D. z dnia [...] 2009 r. ([...]) pozostaje w obiegu prawnym. Ponadto organy administracji odmawiając M. B. przymiotu strony nie badają merytorycznych podstaw wydania decyzji.

Odnosząc się po podniesionej w odwołaniu kwestii możliwej kumulacji nadajników Wojewoda ponownie podkreślił, że organy wydające pozwolenia na budowę nie są uprawnione do badania poziomu promieniowania pola elektromagnetycznego. W przypadku przekroczenia dopuszczalnego poziomu immisji rodzi określone roszczenia cywilnoprawne, lecz nie daje uprawnień strony w rozumieniu art. 28 P.b.

Natomiast w konkluzji Wojewoda uznał, że przedsięwzięcie zostało zaprojektowane w sposób określony w przepisach prawa, w szczególności Prawa budowlanego i ochrony środowiska, zgodnie z zasadami wiedzy technicznej, zapewniając tym samym poszanowanie uzasadnionych interesów osób trzecich, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 9 P.b.

W skardze M. B. podniosła zarzuty naruszenia:

1. art. 8, 77 § 1, 107 § 3 K.p.a. w związku z art. 28 ust 2 w związku z art. 3 pkt. 20 P.b. poprzez nie dokonanie ustaleń faktycznej mocy z uwzględnieniem zjawiska superpozycji-kumulacji pola elektromagnetycznego w środowisku, nie dokonanie samodzielnych ustaleń w z zakresie oddziaływania inwestycji, nie określenie obszaru oddziaływania inwestycji z uwzględnieniem występowania pola elektromagnetycznego o wartościach granicznych, nie wskazanie metody obliczeniowej wraz z określeniem jej błędu oraz poprzez brak uwzględnienia odbić. Ponadto nie wskazano przepisów odrębnych;

2. art. 8 K.p.a. w związku z art. 2 Konstytucji poprzez dokonywanie ustaleń w zakresie oddziaływania osi głównej promieniowania, która nie jest wyznacznikiem występowania pola elektromagnetycznego o wartościach granicznych;

3. art. 8, 77 § 1, 107 § 3 K.p.a. w związku z art. 2 Konstytucji RP poprzez stwierdzenie, iż moc pojedynczej anteny zawiera się w przedziale od 2000W do 4999W co jest niezgodne z prawami fizyki albowiem zespól kilkudziesięciu anten na danym sektorze tworzy jedną wiązkę promieniowania i tym samym jej EIRP wynosi 8683 W;

4. art. 72 ust 1 pkt 1 o.o.ś. w zw. z art. 64 ust 1-3 w związku z art. 74 ust 1 Konstytucji i art. § 1 pkt. 1 a oraz § 1 pkt. 1 b rozporządzenia z 2003 r. poprzez pominięcie okoliczności, iż inwestycja zmienia standardy środowiska w odniesieniu do miejsc przeznaczonych pod zabudowę i tym samym wymaga decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach.

Wskazując na powyższe skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania.

W uzasadnieniu skargi podkreśliła, że zamierzenie wprowadza uciążliwości na sąsiednich działkach, jego realizacja spowoduje wprowadzenie (emisję) do przestrzeni ponadnormatywnego PEM. Z kolei emisja ta zmieni istniejące dopuszczalne poziomy substancji i energii, a zatem spowoduje zmianę jakości standardu środowiska. M. B. podniosła, że poza sporem pozostaje fakt, iż planowana stacja bazowa spowoduje ponadnormatywne promieniowanie, które - co wynika z dokumentacji - będzie występowało także na terenie działek sąsiednich, co do których inwestor nie posiada tytułu prawnego. Zdaniem skarżącej ugruntowana jest linia orzecznicza, zgodnie z którą społeczno-gospodarcze przeznaczenie nieruchomości wyznacza sposób, w jaki właściciel faktycznie i potencjalnie może zgodnie ze swoją wolą korzystać z przysługującej mu własności gruntu rozciągającej się na przestrzeń nad i pod jego powierzchnią. To zaś oznacza, że inwestor przez realizację zamierzeń inwestycyjnych na własnej nieruchomości nie może ograniczać bądź pozbawiać właścicieli nieruchomości sąsiednich możliwości korzystania z przysługującej im własności gruntu. Dotyczy to tak dotychczasowego korzystania jak i przyszłego korzystania z gruntu, oczywiście w granicach przysługującego prawa własności i obowiązującego systemu prawa.

Skarżąca podniosła, że w kontrolowanej sprawie oba organy nie ustaliły obszaru oddziaływania inwestycji dla obszarów granicznych występowania pola elektromagnetycznego, co pozbawia Sąd możliwości oceny obu decyzji w tym zakresie. Dokonywanie dywagacji na temat występowania osi głównej wiązki promieniowania jest nielogiczne i nie do zaakceptowania albowiem sama linia narysowana przez inwestora w bliżej nieokreślonym przedziale głównej wiązki promieniowania nie odzwierciedla jej oddziaływania. Negatywne oddziaływanie pola elektromagnetycznego występującego w przestrzeni nad gruntem nie może naruszać granic nieruchomości innej niż ta, na terenie której jest wytwarzane i do której inwestor posiada tytuł prawny.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o jej oddalenie i podtrzymał dotychczasowe stanowisko. Organ zaznaczył przy tym, że w decyzji odniesiono się do kwestii występowania pola elektromagnetycznego oraz wskazano jakie przepisy dotyczące pola elektromagnetycznego wzięto pod uwagę. Jako nieuzasadniony Wojewoda uznał też zarzut naruszenia art. 8, 77 § 1, 107 § 3 k.p.a. Materiał dowodowy został zebrany w sposób wyczerpujący zebrany i rozpatrzony, a uzasadnienie decyzji zawiera uzasadnienie faktyczne oraz uzasadnienie prawne. Ponadto wbrew temu co podnosi się w skardze i w uzasadnieniu, decyzja posiada odwołanie się do przepisów wykonawczych P.o.ś. i rozpatruje kwestie oddziaływania pól elektromagnetycznych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Analizując materiał zebrany w aktach administracyjnych i treść zaskarżonych rozstrzygnięć Sąd doszedł do przekonania, że organy obu instancji dokonały oceny sprawy w sposób dalece nieprawidłowy. Błędnie oparto się w nich bowiem na przesłankach z zakresu prawa ochrony środowiska służących tylko i wyłącznie kwalifikacji przedsięwzięć pod kątem wymogu przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko (i uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach), a jednocześnie w ogóle nie podjęto się ustalenia okoliczności mającej w tej sprawie zasadnicze znaczenie, to jest zakresu i rozkładu przewidywanych pól elektromagnetycznych dla instalacji (pomimo, że inwestor je w projekcie budowlanym zakładał i wstępnie określał), zwłaszcza nie ustalono czy promieniowanie przekraczające dopuszczalny poziom (powyżej 0,1 W/m2) obejmie swym zasięgiem działki sąsiednie.

Sąd zaznacza też, że pewnej korekty wymaga argumentacja zawarta w skardze, gdyż również skarżąca zdaje się nie w pełni odróżniać przesłanki dotyczące kwalifikacji przedsięwzięcia ze względu na wymóg przeprowadzenia oceny środowiskowej od przepisów, na podstawie których określa się rzeczywisty zasięg ponadnormatywnego oddziaływania elektromagnetycznego.

Mając na względzie powyższe, na wstępie konieczne jest poczynienie pewnych uwag porządkujących, jeśli chodzi o to jakie wymogi i w jakich postępowaniach stawia się stacjom bazowym telefonii komórkowej.

Stacje bazowe telefonii komórkowych należą do grupy urządzeń emitujących pola elektromagnetyczne, przez co rozumie się pole elektryczne, magnetyczne oraz elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0 Hz do 300 GHz (art. 3 pkt 18 P.o.ś.). Ich oddziaływania nie traktuje się jako niebezpiecznego dla ludzi pod warunkiem zachowania podstawowych wymogów określonych w przepisach ustawy oraz w przepisach wykonawczych. Zgodnie z art. 121 pkt 1 i 2 P.o.ś. ochrona przed polami elektromagnetycznymi polega na zapewnieniu jak najlepszego stanu środowiska poprzez: utrzymanie poziomów pól elektromagnetycznych poniżej dopuszczalnych lub co najmniej na tych poziomach oraz poprzez zmniejszanie poziomów pól elektromagnetycznych co najmniej do dopuszczalnych, gdy nie są one dotrzymane.

Dopuszczalne poziomy pól elektromagnetycznych w środowisku określone zostały w rozporządzeniu z 2003 r. Dla pola elektromagnetycznego o częstotliwości powyżej 300 MHz, jako standardu jakości środowiska, używa się między innymi współczynnika gęstości mocy pola, który wynosi 0,1 W/m2.

Mając na względzie, że instalacje telefonii komórkowej mogą niewątpliwie powodować emisję pola elektromagnetycznego przekraczającego określone powyżej dopuszczalne standardy jakości środowiska, należy rozważyć w jaki sposób i w jakich postępowaniach należy zapewnić stronom ochronę przed taką emisją.

Ochrona taka zapewniana jest zasadniczo w dwojaki sposób, który można obrazowo określić jako uprzedni i następczy. Ochrona w sposób uprzedni następuje przed zrealizowaniem inwestycji, to jest na etapie jej projektowania i jest realizowana najobszerniej przy wykorzystaniu instytucji środowiskowych uwarunkowań, która na dalszym etapie procesu inwestycyjnego wiąże organ architektoniczno-budowlany. W braku wymogu uzyskania takiej decyzji (co do przesłanek - zob. też niżej) weryfikacja oddziaływania inwestycji pod względem zgodności z prawem musi być dokonana na etapie zatwierdzania projektu budowlanego i wydawania pozwolenia na budowę. Nie można bowiem zatwierdzić projektu instalacji o parametrach prowadzących do przekroczenia dopuszczalnych poziomów pola elektromagnetycznego w miejscach dostępnych dla ludności.

Z kolei ochrona w sposób następczy obejmuje przeciwdziałanie naruszeniom dopuszczalnych poziomów emisji i ich kontroli - chodzi więc o regulacje nakładające na prowadzących i użytkowników instalacji lub urządzeń powodujących emisję pola elektromagnetycznego obowiązek dokonywania pomiarów poziomu pól w środowisku (zob. art. 122a P.o.ś. i wyżej powołane rozporządzenie z 2003 r.).

W niniejszej sprawie zarówno Starosta jak i Wojewoda oceniając oddziaływanie projektowanej stacji telefonii komórkowej odwoływali się do rozporządzenia z 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko. W ocenie Sądu argumentację taką należało uznać w tej konkretnej sprawie nietrafną. Rozporządzenie w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko zostało wydane na podstawie ustawy o.o.ś. i zawiera wyłącznie założone niejako z góry kryteria, wedle których zalicza się przedsięwzięcia do kategorii "przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko". Innymi słowy, służą one wyłącznie rozstrzygnięciu czy w odniesieniu do danej inwestycji zachodziła potrzeba wdrożenia postępowania w sprawie warunków środowiskowych. Przepisy rozporządzenia z 2010 r. mają na celu stworzenie gwarancji - zgodnie z zasadą przezorności - by przedsięwzięcia z takich czy innych względów uznane za szkodliwe dla środowiska były już na etapie przygotowania projektowane w sposób najmniej uciążliwy dla środowiska. W przypadku stacji bazowych telefonii komórkowych ustawodawca uznał, że należy przeprowadzić postępowanie z zakresu środowiskowych uwarunkowań, gdy w osiach wiązek promieniowania pojedynczych anten znajdą się miejsca dostępne dla ludzi.

Określone w przepisach o ocenach środowiskowych kryteria, na podstawie których zalicza się stacje bazową do kategorii "przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko" należy zdecydowanie odróżnić od przepisów, w oparciu o które ustala się przewidywane, rzeczywiste rozkłady pól elektromagnetycznych, a zwłaszcza rozkłady pół o ponadnormatywnej gęstości mocy. W tym miejscu trzeba też podkreślić, że to właśnie przewidywane, rzeczywiste rozkłady pół elektromagnetycznych o mocy powyżej 0,1 W/m2 (w przypadku telefonii komórkowej) decydują tym, które nieruchomości znajdą się w sferze oddziaływania obiektu.

Na konieczność powyższego rozróżnienia zwraca się uwagę zarówno w orzecznictwie jak i doktrynie. W wyroku z dnia 6 października 2010 r. o sygn. akt II OSK 1511/09 (publ. orzeczenia.nsa.gov.pl) Naczelny Sąd Administracyjny trafnie wskazał, że "bezsporny fakt, że realizacja stacji bazowej telefonii komórkowej [...] nie wymagała sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko [...], nie wyłączał możliwości ustalenia, że przedsięwzięcie to mogło wprowadzić ograniczenia lub uciążliwości dla terenów sąsiednich. Zasadnie zatem Sąd I instancji wskazał, iż nie można utożsamiać katalogu przesłanek rodzących konieczność sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko z okolicznościami wymienionymi w art. 30 ust. 7 pkt 4 Prawa budowlanego" (art. 30 ust. 7 pkt 4 posługuje się podobną przesłanką co art. 28 ust. 2 P.b. - "wprowadzenie [...] ograniczeń [...] dla terenów sąsiednich"). Podobne uwagi znaleźć można w doktrynie: "W tym miejscu należy uzupełniająco wyjaśnić, że rozporządzenia określające kryteria kwalifikacji przedsięwzięć do przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko nie stanowią źródła interesu prawnego dla właścicieli nieruchomości sąsiednich, nad którymi przebiega oś głównej wiązki promieniowania elektromagnetycznego. Źródłem interesu prawnego jest dopiero rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 30 października 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów w zw. z powołanym wyżej § 314 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r. Stronami postępowania w sprawie dotyczącej lokalizacji albo realizacji stacji telefonii komórkowej są zatem wyłącznie właściciele nieruchomości, na które bądź nad którymi inwestor projektuje rzeczywiste pole elektromagnetyczne wyższe niż 1 W/m2" (J. Szuma, Stacje bazowe telefonii komórkowej jako przedsięwzięcia mogące znacząco oddziaływać na środowisko, "Przegląd Prawa Ochrony Środowiska" z 2011 , nr 1, s. 54).

W niniejszej sprawie Starosta w ogóle nie badał ani nawet rozważał jaki zakres będą miały pola elektromagnetyczne przewidywane dla projektowanej stacji bazowej telefonii komórkowej, a w szczególności nie zweryfikował czy promieniowanie o gęstości mocy powyżej 0,1 W/m2 wystąpi w obszarze działek innych aniżeli działka inwestora, zwłaszcza na obszarze działki M. B.. Natomiast Wojewoda tego braku nie tylko nie uzupełnił, ale wręcz odmówił weryfikacji sprawy pod tym kątem uznając, że skoro pomiarów poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku dokonuje się bezpośrednio po pierwszym uruchomieniu instalacji oraz każdorazowo w przypadku zmiany warunków jej pracy, to organy administracji architektoniczno-budowlanej wydające pozwolenie na budowę "nie są władne do badania tegoż poziomu przed wydaniem pozwolenia na budowę".

W ocenie Sądu argumentacja Wojewody jest nie do zaakceptowania. Zgodnie z art. 28 ust. 2 P.b. stronami w postępowaniu w sprawie pozwolenia na budowę są: inwestor oraz właściciele, użytkownicy wieczyści lub zarządcy nieruchomości znajdujących się w obszarze oddziaływania obiektu. Z kolei zgodnie z art. 3 pkt 20 P.b. ilekroć w ustawie mowa jest o obszarze oddziaływania obiektu należy przez to rozumieć teren wyznaczony w otoczeniu obiektu budowlanego na podstawie przepisów odrębnych, wprowadzających związane z tym obiektem ograniczenia w zagospodarowaniu tego terenu.

Rolą organu archtektoniczno-budowlanego jest prawidłowe wyznaczenie obszaru oddziaływania obiektu budowlanego, który obejmuje strefę w jego otoczeniu obiektu budowlanego, zakreśloną przy uwzględnieniu indywidualnych cech tego obiektu, jego przeznaczenia i sposobu zagospodarowania terenu, jak i treści nakazów i zakazów zawartych w przepisach odrębnych (tak m. in. wyrok z dnia 9 października 2007 r., sygn. akt II OSK 1321/06).

W tym miejscu trzeba zwrócić uwagę, na co trafnie zwraca uwagę skarżący, że zgodnie z art. 143 Kodeksu cywilnego, w granicach określonych przez społeczno-gospodarcze przeznaczenie gruntu własność gruntu rozciąga się na przestrzeń nad i pod jego powierzchnią. Przepis ten wyznacza sposób, w jaki właściciel faktycznie i potencjalnie zgodnie z przepisami prawa może stosownie ze swoją wolą z gruntu korzystać także w odniesieniu do przestrzeni rozciągającej się nad powierzchnią gruntu. Z kolei zgodnie z § 314 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75, poz. 690) zakazuje wznoszenia budynków z pomieszczeniami przeznaczonymi na pobyt ludzi na obszarach stref, w których występuje przekroczenie dopuszczalnego poziomu oddziaływania pola elektromagnetycznego.

W ocenie Sądu w świetle art. 143 Kodeksu cywilnego w zw. z powołanym wyżej § 314 rozporządzenia z 2002 r. nakazuje przyjąć, że budowa stacji, której nadajniki w określonym obszarze powodować będą pola elektromagnetyczne o gęstości mocy powyżej 0,1 M/m2, powoduje że działki znajdujące się w zasięgu takiego pola elektromagnetycznego znajdą się w strefie oddziaływania projektowanego obiektu budowlanego w rozumieniu art. 3 pkt 20 P.b. Nie będzie można bowiem na nich wznosić budynków, które wchodzić będą w zakres ponadnormatywnego oddziaływania elektromagnetycznego. Uzupełniająco trzeba dodać, że dla potrzeby wyznaczenia granic takiego obszaru nie ma znaczenia, na jakiej wysokości w danym przypadku oddziaływanie wyższe niż 0,1 M/m2 będzie miało miejsce nad nieruchomościami sąsiednimi. Ważne jest, że istnienie takiego pola elektromagnetycznego tworzyć będzie ograniczenie w zagospodarowaniu działki obiektami, które mogłyby znaleźć się w obrębie tego pola (zakaz taki wynika bezpośrednio z § 314 rozporządzenia z 2002 r.). Należy też zaznaczyć, że art. 3 pkt 20 P.b. nie rozróżnia ograniczeń na większe i mniejsze; skoro tak, to zgodnie z zasadą lege non distinguente nec nostrum est distinguere (czego prawo nie rozróżnia, tego nie należy rozróżniać) trzeba przyjąć, że przepis ten obejmuje wszelkie ograniczenia w zagospodarowaniu działki sąsiedniej, chociażby było to ograniczenie jedynie potencjalne.

Powyższe stanowisko znajduje poparcie w szeregu orzeczeń Naczelnego Sądu Administracyjnego, w którym przedmiotem sporu był zakres oddziaływania stacji bazowej telefonii komórkowej (art. 3 pkt 20 P.b.) w związku z emitowanym przez anteny promieniowaniem elektromagnetycznym. Na przykład w wyroku z dnia 13 października 2011 r. o sygn. akt II OSK 1434/10 Sąd ten wskazał, że "stosownie do art. 143 Kodeksu cywilnego własność gruntu rozciąga się na przestrzeń nad i pod jego powierzchnią, a zatem niezależnie od tego na jakiej wysokości anteny stacji bazowej zostaną umieszczone, oddziaływanie danej inwestycji będzie rozciągało się także na grunt sąsiedni należący do skarżącej". Z kolei w wyroku z dnia 17 grudnia 2010 r. o sygn. akt II OSK 1917/09 Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że "dopuszczalne poziomy pól elektromagnetycznych określone zostały w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 30 października 2003 roku w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów (Dz. U. Nr 192, poz. 1883). Z załączonej do projektu budowlanego dokumentacji wynika, że przewidywane obszary pól elektromagnetycznych o poziomach wyższych od dopuszczalnych będą występowały w odległości 32 m od stacji. W odległości ponad 32 m od stacji obszary pól elektromagnetycznych mają mieć poziomy dopuszczalne przepisami prawa. W obszarach tych nie będzie więc żadnych ograniczeń związanych z możliwością zagospodarowania nieruchomości wynikających z § 314 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 roku w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. [...] Ponownie podkreślić jednak należy, iż warunkiem uznania skarżącej za stronę jest ustalenie, czy nieruchomość skarżącej w związku z realizacją stacji bazowej telefonii komórkowej dozna prawnych ograniczeń w możliwości jej zagospodarowania. [...] Koniecznym jest więc ustalenie przez Sąd I instancji, czy nieruchomość skarżącej lub część tej nieruchomości znajduje w odległości mniejszej niż 32 m od projektowanej stacji bazowej telefonii komórkowej". Podobnie Naczelny Sąd Administracyjny wypowiedział się też w powołanym już wyżej wyroku o sygn. akt II OSK 936/05.

Natomiast uzupełniająco trzeba dodać, że samo projektowanie instalacji, która powoduje emisję pola elektromagnetycznego o gęstości mocy powyżej 0,1 W/m2 poza granicami działki (powoduje ograniczenia dla działek sąsiednich, ale nie naruszające przepisów technicznych) nie jest zakazane i nie daje podstawy do odmowy udzielenia pozwolenia na budowę (np. emisja następująca wysoko w przestrzeni nad gruntem). Zakazane jest jedynie realizowanie takiej instalacji, która - ze względu na jej parametry - emitować będzie takie ponadnormatywne pole elektromagnetyczne, które obejmie miejsca dostępne dla ludności (zob. art. 122 i nast. P.o.ś. i rozporządzenie z 2003 r.)

Ze względu na powyższe nie budziło wątpliwości Sądu, że w sprawie konieczne jest ponowne przeprowadzenie postępowania i ustalenie, jaki jest rozkład pól elektromagnetycznych emitowanych przez projektowaną stację bazową telefonii komórkowej i czy pola te - w zakresie w jakim przekraczają 0,1 W/m2 - obejmują działkę M. B.

Sąd w tym miejscu pragnie też zwrócić uwagę organom, że z wyjaśnień znajdujących się na stronie 7 projektu budowlanego wynika, że inwestor doskonale zdaje sobie sprawę, że inwestycja powodować będzie pola elektromagnetyczne, jednakże nie podaje, jaka jest ich moc. Z kolei na stronach 15 i 16 dołączonej do projektu "Kwalifikacji przedsięwzięcia pod względem konieczności sporządzenia raportu o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko" rozrysowano rozkłady pól elektromagnetycznych poszczególnych anten bez podania, w jakiej odległości od anteny przekroczony jest przekroczony jest graniczny poziom średniej gęstości mocy 1W/m2. Zupełnie na marginesie sprawy Sąd pragnie zasygnalizować, że z danych znanych mu z urzędu (z dokumentacji wielu spraw, w których dołączano specyfikacje techniczne nadajników "BSA") wynika, iż pola o mocy przekraczającej wartość dopuszczalną mogą być niekiedy emitowane nawet na kilkadziesiąt metrów od anteny. Zasięg oddziaływania anten jest zatem możliwy do ustalenia i wymaga ustalenia.

To wszystko uzasadnia stwierdzenie, że organy niewątpliwie naruszyły art. 8, 77 § 1, 107 § 3 w zw. z art. 28 ust. 2 i art. 3 pkt 20 P.b., gdyż nie ustaliły zasadniczych dla sprawy okoliczności, to jest rozkładu pól promieniowania elektromagnetycznego stacji bazowej dla zastosowanych anten, zwłaszcza nie zweryfikowały czy działka skarżącej znajduje się w zakresie pola o gęstości mocy powyżej 0,1 W/m2 oraz czy prognozowane pole elektromagnetyczne ograniczy sposób zagospodarowania jej działki.

Sąd zgadza się również z ogólnym zarzutem, że naruszono art. 8 K.p.a. w zw. z art. 2 Konstytucji. Opieranie rozstrzygnięcia na nieprawidłowych przesłankach, a w konsekwencji wydanie wadliwego rozstrzygnięcia narusza bowiem zasadę zaufania uczestników postępowania do władzy publicznej.

Nie zasługuje natomiast na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 72 ust. 1 pkt 1 o.o.ś. w zw. z art. 144 ust. 1-3 P.o.ś. w zw. z art. 74 Konstytucji oraz § 1 pkt 1 lit. a i b rozporządzenia z 2003 r. poprzez pominięcie okoliczności, że inwestycja zmienia standardy środowiska w odniesieniu do miejsc przeznaczonych pod zabudowę i tym samym wymaga decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Sąd wskazuje, że w granicach tej sprawy, w każdym razie w granicach A. sp. z o.o. wymagała uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach (art. 72 ust. 1 pkt 1 o.o.ś.) oraz czy i w jakim zakresie ewentualne naruszenie w tym zakresie mogło wpływać na pogorszenie standardów jakości środowiska (art. 144 ust. 1-3 P.o.ś.). Przedmiotem sporu był bowiem jedynie zakres oddziaływania inwestycji, od którego zależy dopiero czy ziści się przesłanka wznowieniowa z art. 145 § 1 pkt 4 K.p.a. aktualizująca potrzebę ponownego rozpatrzenia sprawy pozwolenia na budowę in meriti. Innymi słowy, dopiero ustalenie, że skarżąca jest stroną postępowania w sprawie pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej na działce [...] spowoduje, że organ obowiązany będzie rozważyć znaczenie takich okoliczności jak wymóg uzyskania decyzji środowiskowej. Dlatego w tych kwestiach Sąd nie może - na tym etapie sprawy - zajmować stanowiska.

Mając na uwadze powyższe argumenty, Sąd - działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r., poz. 270) orzekł jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 P.p.s.a., natomiast o wykonalności decyzji w oparciu o art. 152 ustawy.