II SA/Kr 663/12

Uzasadnienie

Burmistrz Miasta i Gminy D. decyzją z dnia [...].03.2007 r. (znak: [...] odmówił wydania decyzji w sprawie przywrócenia stanu poprzedniego lub wykonania urządzeń zapobiegającym szkodom w odniesieniu do terenu zdewastowanego osuwiskiem w obrębie działki nr [...] w miejscowości S.

W wyniku rozpoznania odwołania wniesionego przez W.K. , decyzja ta została uchylona przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze w K. decyzją z dnia [...] 06.2007 r. (znak: [...]) a sprawa przekazana została do ponownego rozpoznania organowi l instancji.

W następstwie tego, Burmistrz Miasta i Gminy D. decyzją z dnia [...].11.2008 r. (znak: [...] jako organ l instancji odmówił nakazania właścicielowi drogi nr [...] w S. przywrócenia stanu poprzedniego lub wykonania urządzeń zapobiegających szkodom.

W wyniku rozpoznania odwołania wniesionego przez W.K , decyzja ta została uchylona przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z dnia [...].03.2009 r. (znak: [...]) a sprawę przekazano do ponownego rozpoznania organowi l instancji.

Ponownie prowadząc postępowanie Burmistrz Miasta i Gminy D. , kontrolowaną obecnie decyzją z dnia [...] 10.2011 r. (znak: [...] wydaną na podstawie art. 29 (bez wskazania bliższej jednostki redakcyjnej) ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (Dz. U. z 2005r. Nr 239 póz. 2019 ze zm.) oraz art. 104 (bez wskazania bliższej jednostki redakcyjnej) ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeksu postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz.U. z 2000 r. Nr 98, póz. 1071, ze zm.) po rozpoznaniu sprawy z wniosku W.K. , właściciela działki [...] w S. a dotyczącej "przywrócenia do stanu poprzedniego terenu zdewastowanego osuwiskiem w obrębie działki nr [...] wskutek odprowadzania wód opadowych i innych ścieków z drogi powiatowej nr [...] w miejscowości S. " nakazał Powiatowi M. - Zarządowi Dróg Powiatowych w M. wykonanie:

a) przebudowy prawostronnego rowu drogi powiatowej [...] relacji [...] od km 1+780 w taki sposób, aby wody opadowe i roztopowe z drogi zostały odprowadzone tym rowem do rzeki K. ;

b) przebudowy drogi powiatowej [...] relacji [...] w taki sposób, aby zablokowany został spływ wody opadowej i roztopowej z powierzchni asfaltowej drogi w stronę działki [...], oraz

c) likwidację istniejącego przepustu pod drogą powiatową [...] relacji [...] w km 1+980, w celu uniemożliwienia odprowadzania wody opadowej i roztopowej z prawostronnego rowu przydrożnego na działkę oznaczoną numerem ewidencyjnym [...].

W pkt 2 tej decyzji Burmistrz Miasta i Gminy D. nakazał, by roboty budowlane zrealizowane zostały w terminie 18 miesięcy od dnia kiedy decyzja ta stanie się ostateczna.

W uzasadnieniu tej decyzji, organ l instancji powołał stanowisko Samorządowego Kolegium Odwoławczego w K. wyrażone w decyzji z dnia [...].03.2009 r. (uchylającej decyzję organu l instancji z dnia [...].03.2009 r.) i podkreślił, że kierując się zawartymi w tej decyzji wskazówkami zlecono biegłemu M.K. wykonanie: "Analizy prawno - technicznej zmiany stanu wody na gruncie w związku z odprowadzaniem wód deszczowych i ścieków z drogi powiatowej na działkę Nr [...] w S.

W ramach prowadzonego postępowania została przeprowadzona w dniu 28.06.2011 r. rozprawa administracyjna wraz z wizją lokalną na nieruchomościach będących przedmiotem postępowania. Podczas wizji stwierdzono istnienie przepustu pod drogą powiatową nr [...] relacji [...] Przepustem tym kierowany jest strumień wody opadowej i roztopowej na działkę nr [...] w miejscowości S. Oględziny nieruchomości wykazały także, że woda z powierzchni asfaltowej drogi i terenów położonych powyżej tej drogi spływa na działkę nr [...]. Stwierdzono także wielokrotne zablokowanie swobodnego spływu wody opadowej i roztopowej w prawostronnym rowie drogi powiatowej, w stronę rzeki K. Powodem tego stanu rzeczy jest zablokowanie drożności tego rowu przez wjazdy do posesji zlokalizowanych wzdłuż rowu. Wjazdy te nie są wyposażone w przepusty. Organ l instancji wskazał, że do przedmiotowego, prawostronnego rowu drogi powiatowej mogą być wprowadzane ścieki bytowe, pochodzące z sąsiednich nieruchomości.

Burmistrz Miasta i Gminy D. podkreślił, że z analizy sporządzonej przez powołanego w sprawie biegłego wynika, iż wykonanie przepustu pod drogą powiatową nr [...] , kierującego strumień wody opadowej i roztopowej na działkę nr [...], stanowiącą własność W.K. - spowodowało zmianę stosunków wodnych oraz szkody na tej działce (osuwanie się gruntu).

Następnie organ l instancji powołując się na art. 29 ustawy Prawo wodne podał, że powołany w sprawie biegły zaproponował wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom na działce nr [...] w miejscowości S. , a w tym:

1. przebudowę wjazdów do posesji zlokalizowanych bezpośrednio po południowej stronie drogi w taki sposób, aby udrożniony został spływ wody zgodnie z naturalnym spadkiem rowu tj. w stronę potoku [...]

2. zablokowanie w sposób trwały przepustu pod drogą powiatową kierującego strumień wody opadowej i roztopowej ze znacznej powierzchni zlewni terenów usytuowanych powyżej drogi oraz ścieków na działkę [...];

3. wyprofilowanie rowu przydrożnego zlokalizowanego po południowej stronie drogi powiatowej, aby możliwe było odprowadzanie wody opadowej i roztopowej zgodnie z naturalnym spadkiem tego rowu tj. w stronę potoku K.

4. ujęcie wody opadowej i roztopowej z wylotu rowu przydrożnego i skierowanie do potoku [...]

5. zablokowanie spływu wody z powierzchni drogi powiatowej w stronę działki [...] .

W kwestii odprowadzania ścieków do przydrożnego rowu przez właścicieli terenów sąsiednich, Burmistrz Miasta i Gminy D. wskazał, że postępowanie w tej sprawie będzie prowadzone w odrębnym trybie, po dokładnym rozeznaniu źródeł zanieczyszczenia rowu.

W dalszej części uzasadnienia decyzji z dnia [...].10.2011 r., Burmistrz D. przedstawił zgłoszone przez strony zarzuty do opinii biegłego oraz ustosunkowanie się rzeczoznawcy M.K. do tych zarzutów.

Odwołując się do stwierdzeń i ocen Samorządowego Kolegium Odwoławczego w K. zawartych w decyzji z dnia [...].03.2009 r. biegły podał, że nie sposób wyobrazić sobie realizację nakazów zawartych w tej decyzji poprzez przywrócenie stanu pierwotnego na działce nr [...], bowiem oznaczałoby to likwidację drogi powiatowej. Należy zatem wykonać urządzenia zapobiegające szkodom.

Analiza zgromadzonego materiału dowodowego oraz obowiązujących przepisów Prawa wodnego, pozwoliła organowi l instancji na dokonanie następujących ustaleń:

Przed wybudowaniem drogi powiatowej [...] relacji [...], spływ wody opadowej w tym rejonie wyznaczało naturalne ukształtowanie terenu i rowy wyżłobione poprzez spływ wody, przy czym woda rozpływała się równomiernie w sposób rozproszony na tereny położone poniżej. W ramach wykonanej na podstawie projektu technicznego przebudowy drogi opracowanego przez mgr inż. J.M. , mgr inż. W.M. i techników J.M. i J.G. w 1970 r., wykonano przepusty odprowadzające wody opadowe z rowu zlokalizowanego po stronie południowej drogi na działki zlokalizowane po prawej jej stronie. Poniżej ostatniego przelewu na wysokości działki nr [...] stanowiącej własność W.K. , rów ten pierwotnie miał odprowadzać wody deszczowe i roztopowe do rzeki [...] . Przedmiotowy rów począwszy od lat 70-tych XX wieku podlegał wielokrotnie przebudowie. Na wysokości działki nr [...] i poniżej tej działki, rów ten zmienia się na pewnej długości z otwartego na kryty, a w dalszym ciągu drogi został zasypany w kilku miejscach przez właścicieli sąsiadujących z drogą posesji (wykonane zostały wjazdy na posesje bez zachowania drożności rowu - bez przepustów). Na działce nr [...] w odległości kilku metrów od zachodniej granicy z działką nr [...] znajduje się wylot ostatniego z przepustów drogi powiatowej [...] relacji [...] który odprowadza wody opadowe i roztopowe z rowu biegnącego po południowej stronie tej drogi i okolicznych terenów położonych wyżej drogi. Przepust wykonany został w innym miejscu (1km 980m) niż przewidziany w projekcie (1km 925, 48m) oraz posiada inną niż przewidywana w tym projekcie średnicę.

W świetle powyższych okoliczności uznano, że przedsięwzięcia związane z wybudowaniem drogi i jej odwodnieniem spowodowały zmianę stanu wody na gruncie, które szkodliwie wpływają na działkę nr [...] powodując jej zalewanie, i przyczyniając się do powstania osuwisk. Wobec powyższego, organ l instancji orzekł w decyzji o obowiązku wykonania urządzeń zapobiegających szkodom.

Zdaniem organu l instancji wykonanie prawidłowego odwodnienia drogi powiatowej i zablokowanie przepustu, zapobiegnie pogłębianiu się szkód na nieruchomości nr [...] w miejscowości S.

Odwołanie od tej decyzji wniósł Zarząd Dróg Powiatowych w M. . W odwołaniu zarzucił, że nakaz wykonania czynności wskazanych w zaskarżonej decyzji został oparty *na wnioskach biegłego M.K. przedstawionych w "Analizie prawno-technicznej zmiany stanu wody na gruncie w związku z odprowadzeniem wód deszczowych i ścieków z drogi powiatowej ha działkę nr [...] w S. ". W analizie tej biegły ustalił, że na terenach objętych opracowaniem kilkakrotnie doszło do zmiany stosunków wodnych. Do pierwszej zmiany doprowadziła Wojewódzka Dyrekcja Dróg Miejskich w K. poprzez wykonanie pod koniec lat 80-tych XX wieku przepustu pod drogą powiatową, który był zaprojektowany w dokumentacji technicznej przebudowy drogi z 1970 roku i skierowanie strumienia wody opadowej i roztopowej ze znacznej powierzchni zlewni terenów usytuowanych powyżej drogi oraz ścieków na działkę [...] . Zdaniem autora opinii spowodowało to powstanie osuwiska. Kolejne zmiany były wynikiem czynności podejmowanych przez właścicieli przyległych do drogi posesji poprzez ułożenie rur i przykrycie rowu (M.K. ) oraz budowę wjazdów na posesję w taki sposób, że doszło do blokady swobodnego spływu wody opadowej i roztopowej.

Wnoszący odwołanie wskazał, że droga powiatowa w miejscowości Skrzynka przy działce nr [...] została wybudowana w skarpie, w terenie, który od południa do północy, w kierunku działki nr [...] ma znaczne pochylenie (na działce [...] przynajmniej 45%). Takie ukształtowanie terenu wymusza naturalny spływ wód opadowych i roztopowych od południa na działkę [...] . Nakaz zawarty w decyzji prowadzi do całkowitego zablokowania tego spływu czyli zobowiązanie zarządcy drogi - Zarządu Dróg Powiatowych do przyjęcia do rowu całej wody roztopowej i deszczowej ze stoku poza pasem drogowym od strony południowej i odprowadzenia jej do znajdującego się ponad l km od tego miejsca potoku [...]

Zarząd Dróg Powiatowych w M. podkreślił, że na podstawie art. 9 ust. l pkt 19a ustawy Prawo wodne - rów jest urządzeniem wodnym. Rów przydrożny stanowi urządzenie drogowe służące dla odwodnienia drogi. Na wprowadzenie do niego wód deszczowych i roztopowych przez mieszkańców posesji położonych powyżej drogi potrzebna jest zgoda właściwego organu administracyjnego. Zarzucono, że biegły nie odniósł się do wskazanego faktu ponieważ jest to naturalny spływ wód, pominął też okoliczność obecności ścieków bytowych w rowie. Natomiast zarządca drogi na odprowadzenie wody z takiego rowu do potoku [...] musi posiadać pozwolenie wodnoprawne. Nie może zatem Burmistrz Gminy i Miasta D. nakazać odwołującemu się przyjęcia wody z całego stoku południowego i ze znajdujących się tam posesji i odprowadzenie tej wody z rowu przydrożnego do potoku [...], jeżeli nie został opracowany konieczny operat wodnoprawny. Tym bardziej, że nie jest wiadomo czy i na jakich zasadach jest to możliwe, a przy tym, jak stwierdza organ l instancji w rowie ustalono ścieki bytowe, a do wydania pozwolenia wodnoprawnego właściwy jest inny organ administracji. To właśnie oznacza zobowiązanie przebudowy rowu, zablokowanie przepustu i nakazanie odprowadzenia wody do potoku [...]

Zdaniem odwołującego się, w pierwszej kolejności należy rozwiązać sprawę spływu wód z posesji położonych powyżej drogi, w tym spływających do rowu ścieków. Ograniczenie tego spływu i wyeliminowanie ścieków, niewątpliwie spowoduje, że rów przyjmie znacznie mniej wody i znacznie mniej wpłynie do przepustu. W odwołaniu podkreślono, że w czasie budowy drogi w latach 70-tych nie istniał problem ścieków. Zmiana uwarunkowań społecznych, a więc przede wszystkim budowa wodociągu, doprowadziła do zwiększenia ilości ścieków czego ówczesny projekt budowy drogi nie przewidywał.

Dodatkowo podano w odwołaniu, że na działkę nr [...] zawsze spływały grawitacyjnie wody ze stoku i nic w tym zakresie nie zmieniła budowa drogi. Dlatego wniosek biegłego dotyczący doprowadzenia przez Zarząd Dróg Powiatowych do eliminacji tego naturalnego spływu i zatrzymanie spływającej ze stoku wody na linii drogi, oznacza nakazanie zmiany stosunków wodnych na obszarze działki nr [...]. Takiego zaś wniosku W.K. w przedmiotowy postępowaniu nie składał, a w ramach wniosku o przywrócenie terenu zdewastowanego do stanu poprzedniego, takie czynności się nie mieszczą. Zatrzymanie spływających wód na linii drogi może spowodować wystąpienie osuwiska w linii drogi, prowadząc do uszkodzenia korpusu drogi.

Odwołujący się podał, że osuwisko, które powstało w 2001 r. znajduje się kilkadziesiąt metrów od przepustu, którego zablokowanie nakazuje decyzja i wody z tego przepustu na powstanie osuwiska niewątpliwie nie miały wpływu (tego biegły nie analizuje). Zdaniem Zarządu Dróg Powiatowych w M. osuwisko jest wynikiem naruszenia stabilności stoku przez wybudowany w tym czasie wodociąg. Spływ wody z drogi i z atmosfery - do niezagęszczonego wykopu pod wodociąg -spowodował osuwiska Z opinii geologa P.L. sporządzonej w 2002 r. jasno wynika, że powstanie osuwiska na działce [...] w miejscowości S. jest wynikiem konfiguracji terenu oraz rozwiązań technicznych istniejących w otoczeniu drogi powiatowej w rejonie osuwiska, w tym tylko w części jego powstanie geolog wiąże z wybudowaną drogą. Od kilku lat osuwisko jest stabilne, co potwierdza, że inne - od wód spływających z drogi - były przyczyną jego powstania.

Poza tym odwołujący się zarzucił brak oceny narzuconych w decyzji dla Zarządu Dróg Powiatowych w M. obowiązków - przez specjalistę ds. budowy dróg. Poprzestanie wyłącznie na analizie zmiany stanu wody na gruncie bez analizy stanu drogi i jej ukształtowania oraz bez weryfikacji nakazanych rozwiązań przez specjalistę ds. budowy dróg, może doprowadzić do uszkodzenia drogi, w przypadku zastosowania się do narzuconych w decyzji rozwiązań. Podkreślono w odwołaniu, że działka nr [...] jest darem ukształtowanym przez naturę, w zdecydowanej większości porośniętym dziką roślinnością. Droga wzdłuż działki [...] prowadzona jest łukiem z nachyleniem poprzecznym w jej kierunku. Rów znajduje się po stronie łuku zewnętrznego drogi prowadząc w ponad 90 % wody opadowe, roztopowe i ścieki z terenów przyległych do drogi. Zarzucono, że kwestionowana decyzja pomija te fakty sugerując, że dotyczy nienależytego odwodnienia jedynie drogi powiatowej.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w K. decyzją z dnia [...].02.2012 r. (znak: [...] ) działając na podstawie art. 29 ustawy z dnia 18 lipca 2001 roku Prawo wodne (tekst jednolity Dz.U.2005, nr 239, póz. 2019 ze zm.) oraz art. 138 § 2 kodeksu postępowania administracyjnego uchyliło zaskarżoną decyzję w całości i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi l instancji.

W uzasadnieniu, powołując się na art. 29 ust. l ustawy Prawo wodne, Kolegium Odwoławcze wskazało, że jakakolwiek zmiana ilościowa wody na gruncie, czyli jej zwiększenie lub zmniejszenie stanowi zmianę stanu wody na gruncie w rozumieniu art. 29 ustawy. Dodatkowo z punktu widzenia art. 29 ust. 2 ustawy nie jest istotne, kto faktycznie dokonał zmiany stanu wody na gruncie - zawsze bowiem odpowiada właściciel nieruchomości, na której doszło do naruszenia. Do nakazania właścicielowi gruntu przywrócenia stanu poprzedniego lub wykonania urządzeń zapobiegających szkodom przez organ l instancji niezbędne jest ponadto stwierdzenie wyrządzenia szkody przez zmianę stanu wód na gruncie sąsiednim (Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 14 maja 2008 roku, sygnatura akt II OSK 613/07). W przypadku stwierdzenia jedynie faktu naruszenia stanu wód na gruncie bez stwierdzenia szkód z tego faktu wynikających, organ winien odmówić nakazania właścicielowi gruntu przywrócenia stanu poprzedniego lub wykonania urządzeń zapobiegających szkodom (tak np. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w wyroku z dnia 25 października 2007 roku, sygnatura akt SA/Ke 457/07, czy też Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 4 maja 2007 roku, sygnatura akt IV SA/Wa 2000/06).

Zdaniem SKO w K. , kluczową kwestią w sprawie jest ustalenie, czy doszło w ogóle do zmiany stanu wody na gruncie oraz na czyjej nieruchomości miało to miejsce, a także - jeśli do takiego naruszenia doszło - czy wynikły z tego faktu szkody dla gruntów sąsiednich. Nadto wskazano, iż konieczne jest przy tym ustalenie, czy owe szkody zostały spowodowane naruszeniem stanu wody na gruncie w rozumieniu art. 29 ustawy Prawo wodne.

Kolegium podkreśliło, iż dla stwierdzenia czy w tej sprawie miało miejsce naruszenie stanu wody na gruncie, istotne znaczenie ma opinia biegłego albowiem konieczne jest posiadanie wiadomości specjalnych z zakresu hydrologii, którymi co do zasady nie dysponuje organ administracji. Winien to być biegły z zakresu hydrologii, gospodarki wodnej, melioracji lub geologii (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 7 kwietnia 2011 roku, sygnatura akt SA/Kr 140/11; czy też wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 20 lipca 2010 roku, sygnatura akt IV SAAA/a 586/10). Kolegium wskazało, że znajdująca się w aktach sprawy "Analiza prawno techniczne] zmiany stanu wody na gruncie w związku z odprowadzaniem wód deszczowych i ścieków z drogi powiatowej na działkę nr [...] w S. " opracowana przez mgr inż. M.K. nie stanowi w ocenie Kolegium opinii biegłego, o której mowa w ww. orzeczeniach sądów administracyjnych. Brak jest bowiem w załączeniu do przedmiotowej analizy przedłożonego dokumentu potwierdzającego stosowne uprawnienia hydrologiczne mgr inż. M.K. Niedopuszczalnym jest także, aby biegły wydawał decyzję w zastępstwie organu administracji tj. wskazywał konkretne rozstrzygnięcie, które ma znajdować się w wyrzeczeniu decyzji. Rolą biegłego jest bowiem stwierdzenie faktów, które wymagają wiadomości specjalnych oraz wykazanie ich w oparciu o posiadaną wiedzę, a także zaproponowanie we wnioskach konkretnych rozstrzygnięć w zakresie zastosowania takich, a nie innych urządzeń zapobiegających szkodom, czy też wskazanie zmian, które należy na gruncie wykonać dla zapobieżenia występowaniu szkód. W żadnym zaś przypadku biegły nie jest powołany do wydawania decyzji w zastępstwie organów administracji. Innymi słowy znajdującemu się w aktach sprawy dokumentowi zatytułowanemu: "Analiza prawno technicznej zmiany stanu wody na gruncie w związku z odprowadzaniem wód deszczowych i ścieków z drogi powiatowej na działkę nr [...] w S. " nie sposób przyznać waloru opinii biegłego, mogącej stanowić podstawę wydania decyzji przez organ administracji.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w K. zwróciło nadto uwagę, iż jakkolwiek w analizowanej sprawie mogło mieć miejsce naruszenie stanu wody na gruncie w czasie budowy drogi powiatowej nr [...] (obecnie [...]) w latach 1969-1970 (strona [...] znajdującej się w aktach sprawy "Analizy prawno technicznej zmiany stanu wody na gruncie w związku z odprowadzaniem wód deszczowych i ścieków z drogi powiatowej na działkę nr [...] w S. " – [...] , to jednak nie sposób uznać, iż przedmiotowe ewentualne naruszenie stanu wody na gruncie miało charakter bezprawny. Wykonanie tego typu drogi wymaga aktualnie i wymagało dawniej uprzedniego uzyskania decyzji administracyjnej zezwalającej na takie roboty. A z kolei dopóki w obrocie prawnym istnieje decyzja administracyjna zezwalająca na wykonanie ww. prac na działce drogowej, dopóty nie można uznać powyższych działań za bezprawne (vide wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 20 stycznia 2010 roku, sygnatura akt VIII SA/Wa 629/09).

Ponadto Kolegium uznało, iż w analizowanej sprawie organ l instancji tak naprawdę nic nie ustalił. Przede wszystkim sprawa naruszenia stanu wody na gruncie musi być rozpoznana kompleksowo i wszechstronnie. Skoro zatem niekwestionowanym jest fakt, iż istniejący pierwotnie rów odwadniający po południowej stronie drogi został wielokrotnie nielegalnie przebudowany, "(...) a w dalszym ciągu drogi został zasypany w kilku miejscach przez właścicieli sąsiadujących z drogą posesji (...)" - k. [...] — to nie ulega wątpliwości, iż tego typu fakty wyraźnie wskazują, że w analizowanej sprawie mamy do czynienia z wieloma naruszeniami stanu wody na gruncie. Tymczasem organ l instancji w ogóle nie przeanalizował tej sprawy i nie ustalił nieruchomości na których doszło do naruszeń i właścicieli tych gruntów. Wskazana okoliczność ma kluczowe znaczenie w sprawie. Ponadto organ winien ustalić także związek przyczynowy pomiędzy między naruszeniem stanu wody na gruncie, a szkodą wyrządzoną na gruncie sąsiednim (vide wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 10 czerwca 2010 roku, sygnatura akt II SA/Bk 137/10).

Nadto Samorządowe Kolegium Odwoławcze w K. wskazało, że organ l instancji przed samym wydaniem decyzji nie umożliwił stronom zapoznania się z zebranym materiałem dowodowym oraz wypowiedzenia się co do tego materiału, naruszając tym samym przepis art. 10 kpa.

Organ odwoławczy podkreślił, że w ponownie prowadzonym postępowaniu należy przede wszystkim ustalić wszystkie naruszenia stanu wody na gruncie, które miały miejsce w analizowanej sprawie, uzupełnić akta sprawy o brakujący materiał dowodowy tj. dokumenty potwierdzające własność analizowanych działek, na których doszło do zasypania rowu oraz odpis decyzji zezwalającej na wykonanie drogi wraz z urządzeniami odwadniającymi. Ponadto, na podstawie dostępnych dowodów ustalić należy, jaki był stan poprzedni na gruncie i czy rzeczywiście to wykonanie drogi, czy też zasypanie rowów wywołało szkody na działce nr [...] położonej w miejscowości S. Organ l instancji winien wystąpić także do biegłego M.K. o przedłożenie dokumentów potwierdzających jego uprawnienia hydrologiczne oraz zażądać uzupełnienia ww. analizy w zakresie powyżej wskazanym. W przypadku zaś braku stosownych uprawnień przez biegłego M.K. , wystąpić do rzeczoznawcy z zakresu hydrologii o sporządzenie opinii.

Skargę do sądu administracyjnego na opisaną wyżej decyzję Samorządowe Kolegium Odwoławcze w K. wniósł W.K. . Zarzucił naruszenie art. 7 kpa w zw. z art. 75 kpa, art. 77 kpa i art. 80 kpa poprzez brak zapoznania się z zebranym w sprawie materiałem dowodowym, nierozpatrzenie tego materiału, błędy polegające na sprzeczności ustaleń faktycznych z .materiałem dowodowym. Dodatkowo zarzucił naruszenie art. 12 kpa W zw. z art. 35 par. 3 kpa w zw. z art. 36 kpa poprzez niezałatwienie sprawy w terminie określonym w powołanym przepisie. Nadto skarżący wskazał na naruszenie art. 8 kpa, art. 9 kpa i art. 107 kpa poprzez zaniechanie sporządzenia poprawnego uzasadnienia faktycznego decyzji, w tym brak wskazania faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów na których się oparł, przyczyn, z powodu których innym dowodom zgromadzonym w aktach sprawy odmówił wiarygodności i mocy dowodowej. Zarzucił także naruszenie art. 136 kpa -poprzez jego niezastosowanie i brak uzasadnienia jego niezastosowania oraz naruszenie art. 138 par. 2 kpa poprzez niewłaściwe zastosowanie tego przepisu.

Formułując powyżej wskazane zarzuty, W.K. wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji SKO w K. z dnia [...] .02.2012 r., i o utrzymanie w mocy decyzji organu l instancji. Nadto zażądał zasądzenia kosztów postępowania wg norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze w K. wniosło o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Skarga jest nieuzasadniona, bowiem wydana w sprawie decyzja organu odwoławczego jest prawidłowa.

Przedmiotem kontroli sądu było rozstrzygnięcie organu odwoławczego podjęte w trybie przepisu art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. 2000 r. Nr 98 póz. 1071 ze zm.; dalej Kodeks powoływany jest jako K.p.a.). Przepis ten jest procesową podstawą wydania decyzji kasacyjnej, powodującej przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. Powołany przepis stanowi, że organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Omawiany przepis, jest wyjątkiem od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy.

W kontrolowanej sprawie uznać należy, że organ odwoławczy prawidłowo tj. z zachowaniem wymogów wynikających z powołanego art. 138 § 2 K.p.a., przyjął, że zaistniały przesłanki do wydania decyzji kasacyjnej.

Materialnoprawną podstawą decyzji organu l instancji był art. 29 ustawy z dnia 18.07.2001 r. Prawo wodne (t.jedn.: Dz. U. z 2005 r. Nr 239, póz. 2019 ze zm.). Przepis ten, w ustępie 1 stanowi, że właścicielowi gruntu nie wolno podejmować działań na swoim gruncie, powodujących zmianę stanu wody, a zwłaszcza zmianę kierunku odpływu wody opadowej i wody ze źródeł, o ile miałoby spowodować to szkodę dla gruntów sąsiednich (pkt 1). Właścicielowi nie wolno również odprowadzać wód i ścieków na grunty sąsiednie (pkt 2). Poza wymienionymi zakazami, powołana ustawa w ust. 2 art. 29 nakłada na właściciela określone obowiązki w zakresie dbałości o utrzymanie właściwego stanu wody na swoim gruncie. Naruszenie przez właściciela nieruchomości stosunków wodnych powodujące szkodę na gruntach sąsiednich rodzi skutek w postaci nałożenia nakazu przywrócenia poprzedniego stanu lub wykonania urządzeń zapobiegających powstawaniu szkody. Wydanie decyzji obejmującej wskazane obowiązki i nakazy wymaga od organu administracji prowadzącego postępowanie w przedmiocie naruszenia stosunków wodnych -dokładnego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, zmierzającego do ustalenia stanu faktycznego sprawy.

Podstawową okolicznością w tej sprawie było zatem jednoznaczne ustalenie, czy miała miejsce zmiana stanu wody na gruncie, skutkująca powstaniem szkody na działce nr [...] położonej w miejscowości S. . Punktem wyjścia winno więc być ustalenie stanu pierwotnego stosunków wodnych jakie występowały na gruncie. Prawidłowo ustalony pierwotny stan stosunków wodnych, winien zostać porównany z aktualnym stanem tych stosunków występujących na nieruchomości. Następnie konieczne było ustalenie na czym zmiana ta polegała i czy doprowadziła do powstania szkód na nieruchomości sąsiedniej. W razie stwierdzenia przez organ naruszenia stosunków wodnych, istotne było także ustalenie przyczyn tego stanu rzeczy. Okoliczność ta ma bowiem istotne znaczenie z punktu widzenia zarówno rodzaju obowiązków i nakazów, jakie nałożyć może organ prowadzący postępowanie w oparciu o art. 29 w ustawy Prawo wodne, jak również podmiotu na którego te obowiązki lub nakazy mogą zostać nałożone'.

W kontrolowanej sprawie stwierdzić należy, że organ l instancji jednoznacznie wskazanych okoliczności nie ustalił. Zasadne zatem oraz prawidłowe było uchylenie tej decyzji przez organ odwoławczy. Decyzja organu l instancji została bowiem wydana z naruszeniem przepisów postępowania, zaś konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. W tym zakresie w pełni podzielić należy stanowisko zajęte przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze w zaskarżonej decyzji.

W szczególności zauważyć należy, że nie są prawidłowe te stwierdzenia i ustalenia organu l instancji, które jako wyłączną przyczynę zmiany stanu wody szkodliwie wpływająca na działkę nr [...] wskazują przedsięwzięcia związane z wybudowaniem drogi i jej odwodnieniem. W tym zakresie stan faktyczny sprawy nie został prawidłowo ustalony.

Po pierwsze stwierdzić należy, że organ wcale nie wskazał, na jakich dowodach oparł się uznając tylko wymienioną wyżej okoliczność za wyłączną przyczynę zmiany stanu wody na gruncie. Wskazać należy, że uzasadnienie analizowanej decyzji zawiera obszerne fragmenty decyzji SKO z dnia [...] .03.2009 r. oraz wykonanej w sprawie opinii biegłego M.K. a także cytuje podnoszone przez strony zarzuty i odpowiedź biegłego. Podkreślić zaś trzeba, że samo, choćby nawet obszerne, przytoczenie w decyzji treści różnych, znajdujących się w aktach dokumentów, bez jednoczesnej oceny ich przez organ powoduje, że decyzja Burmistrza Gminy i Miasta D. z dnia [...].10.2011 r. nie tylko narusza art. 107 par. 3 kpa, który wskazuje elementy jakie powinno zawierać uzasadnienie faktyczne i prawne decyzji, ale także powoduje, że nie jest jasne i jednoznaczne, jakie ustalenia organ l instancji przyjął za podstawę faktyczną swej decyzji. Organ, wskazując przyczynę zmiany stanu wody na gruncie - nie podał, jak wymaga tego powołany przepis art. 107 par. 3 kpa, które fakty uznał za udowodnione, nie powołał dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej. Stanowisko zatem SKO w K. , że organ l instancji "tak naprawdę nic nie ustalił - nie jest bezpodstawne.

Po drugie, organ l instancji, choć dostrzegał inne, niż wybudowanie drogi i jej odwodnienie, czynniki wpływające na możliwą zmianę stosunków wodnych na gruncie, nie ustalił i nie analizował wpływu tych czynników na zakłócenie stosunków wodnych.

W szczególności organ pominął, podnoszoną przez strony w toku postępowania kwestię wpływu na zalewanie działki nr [...] w S. - budowę na tej działce wodociągu. Należytego zbadania i odniesienia się wymagały te twierdzenia stron postępowania, które wskazywały, iż wykonany na początku lat 90 XX wieku wodociąg, uległ uszkodzeniu w 2001 r. i prowizorycznie został naprawiony (k. [...] opinii biegłego). Od tej też daty zauważono powstawanie osuwiska w okolicach działki skarżącego (k. 560 a.a. – oświadczenie W.K. ). Prawidłowe wyjaśnienie powyżej wskazanej okoliczności może uzasadniać inną ocenę przyczyn ewentualnej zmiany stanu wody na gruncie.

Zdaniem sądu, Samorządowe Kolegium Odwoławcze w K. słusznie wskazało, iż sprawa naruszenia stanu wody na gruncie musi być rozpoznawana wszechstronnie i kompleksowo. W tym zakresie uznać należy, iż nie były prawidłowe te stwierdzenia organu l instancji, które mówiły, iż kwestia odprowadzania ścieków bytowych do rowu odwadniającego będzie prowadzone w odrębnym trybie. W kontrolowanej sprawie organ l instancji nie podjął czynności mających na celu ustalenie, czy nielegalne odprowadzanie ścieków (co bezspornie ma miejsce) wpływa na zmianę stosunków wodnych ze szkodą na działki skarżącego. Z notatki Policji znajdującej się na k. 381 a.a. wynika, że część właścicieli domów położonych w sąsiedztwie nieruchomości skarżącego nie ma podpisanych umów na wywóz nieczystości płynnych. Wskazywać to może na fakt, że nieczystości z tych domów mogą być odprowadzane np. na drogę, a pośrednio także na działkę skarżącego. Prawidłowe zatem ustalenie tej kwestii, ma istotne znaczenie dla sprawy, bowiem takie zachowania i czynności mogą istotnie przyczyniać się do naruszenia stosunków wodnych na gruncie. W aktach znajduje się co prawda pismo -Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w M. (k. [...]) z którego wynika, że w toku kontroli nie stwierdzono naruszeń ustawy Prawo budowlane i przepisach wykonawczych do tej ustawy. Treść jednak tego pisma nie może być podstawą

wykluczającą ustalenia stwierdzające zawartość ścieków bytowych w rowie odwadniającym.

Trafnie wskazywana przez SKO w kontrolowanej decyzji "kompleksowość" rozpoznania sprawy naruszenia stosunków wodnych - nakazuje aby z należytą starannością wyjaśnić okoliczność dotyczącą wielokrotnego i nielegalnego przebudowania biegnącego wzdłuż drogi rowu odwadniającego. W tym zakresie organ l instancji sygnalizował w. decyzji z dnia [...].10.2011 r., że drożność przedmiotowego rowu została w wielu miejscach zablokowana przez budowę wjazdów do zlokalizowanych wzdłuż rowu posesji. Wjazdy te nie zostały wyposażone w przepusty. Mimo jednak powyższej wiedzy, organ l instancji nie ustalił wpływu tak dokonanych zmian rowu odwadniającego na stosunki wodne występujące na nieruchomościach znajdujących się w otoczeniu, działki skarżącego i ich (ewentualnego) oddziaływania na tę działkę. Zasadna zatem jest ocena organu odwoławczego, iż w analizowanej sprawie może mieć miejsce wiele naruszeń stanu wody na gruncie, a okoliczność ta winna zostać należycie przeanalizowana.

Nie zostało też w należyty sposób ustalone w sprawie, czy miały miejsce odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego obejmującego umiejscowienie przepustu pod drogą w innym miejscu niż przewidywał projekt. Okoliczność tę ustalił biegły M.K. i zawarł ją w sporządzonej opinii. Wskazać jednak należy, iż biegły oparł się w powyższym zakresie na oświadczeniu skarżącego (k. [...]) oraz piśmie organu (k. [...]) - z którego to pisma wskazane odstępstwo nie wynika. Kwestia zatem powyższego przepustu nie została należycie wyjaśniona.

Sąd podziela pogląd organu odwoławczego, który wskazuje, iż nie jest dopuszczalne aby powołany w sprawie biegły wydawał decyzję w zastępstwie organu administracji tj. aby wskazywał konkretne rozstrzygnięcia, które mają znajdować się w wyrzeczeniu decyzji. Niewątpliwie błędna była sporządzona w kontrolowanej sprawie treść odezwy organu l instancji kierowanej do biegłego. Zawierała ona zlecenie wykonania "Analizy prawno -technicznej zmiany stanu wody na gruncie w związku z odprowadzaniem wód deszczowych i ścieków z drogi powiatowej na działkę nr [...] w S. wraz z projektem decyzji". Wskazać należy, że ustawa Prawo wodne nie przewiduje, tak np. jak czyniło art. 60 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym w stosunku do decyzji wz -sporządzania przez biegłego projektu decyzji. Zatem brak było podstaw do kierowania do biegłego takiego żądania. Nadto, cytowana odezwa zakłada z góry, że nastąpiła zmiana stanu wody i dodatkowo wskazuje przyczyny tej zmiany. Celem natomiast opinii powinno być ustalenie, na podstawie fachowej wiedzy, czy zaszły okoliczności o których mówi przepis art. 29 ust. 1 Prawa wodnego. W powyższy kontekście istotne jest także wskazanie, że wobec wątpliwości organu odwoławczego co do kwalifikacji M.K. do sporządzenia zleconej w sprawie opinii, organ l instancji dokona oceny tych kwalifikacji, uwzględniając także dokumenty, które zostały złożone do akt sądowych niniejszej sprawy (k. [...]).

Niezależnie od powyżej wskazanych wadliwości decyzji organu l instancji wskazać należy, iż nie ma podstawy prawnej zamieszczony w sentencji tej decyzji pkt 2. Rozstrzygnięcie to zawiera termin wykonania obowiązków nałożonych decyzją, zaś przepis będący materialnoprawną jej podstawą (art. 29 Prawa wodnego) nie przewiduje możliwości określenia terminu wykonania obowiązków.

Nadto, podkreślenia także wymaga, że nakazy zawarte w decyzji wydanej na podstawie art. 29 powołanej ustawy, powinny być tak określone aby zapobiec szkodom spowodowanym przez zmieniony stan stosunków wodnych. Sposób osiągnięcia tego celu powinien być najskuteczniejszy i najprostszy. W tym zakresie wskazać należy, iż uchylona przez organ odwoławczy decyzja nie zawiera uzasadnienia wyboru nałożenia akurat takich obowiązków i uznania tego sposobu w sprawie za właściwy (skuteczny) dla zapobieżeniom naruszenia stosunków wodnych. Jest to w szczególności istotne, gdy weźmie się pod uwagę, że biegły M.K. w swej opinii wskazywał też inne rozwiązania w zakresie usunięcia naruszenia stosunków wodnych (np. pkt VI. 1 opinii k. 686a.a.), niż finalnie przyjął organ l instancji. Zwrócić także uwagę należy na okoliczność, że treść nakładanego przez organ obowiązku winna być na tyle jednoznacznie skonkretyzowana, by czynności, których wykonanie nakazuje były jasne nie tylko dla podmiotów zobowiązanych lub organów prowadzących egzekucję, ale przede wszystkim dla adresata decyzji, ponieważ musi on mieć czytelny obraz tego, do czego został zobowiązany decyzją (por. wyrok WSA w Krakowie z dnia 7.10.2009 r. sygn. Akt II SA/Kr 992/2009; LexPolonica nr 2320451). Tymczasem w. niniejszej sprawie obowiązki zostały nałożone w nieprecyzyjny sposób. Odwołano się w szczególności do celu, który zamierzano osiągnąć, a nie do konkretnych czynności które należało wykonać.

Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., póz. 270 ze zm.), orzekł jak w sentencji wyroku.