II SA/Po 867/12

Uzasadnienie

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla powiatu P. decyzją z dnia [...] 2012 r., znak: [...] nakazał Spółce "A" Sp. z o.o. z siedzibą w S. rozbiórkę muru oporowego położonego na działce nr ewidencyjny [...] przy ul. L. w K..

W uzasadnieniu decyzji organ wyjaśnił, iż w dniu 29 listopada 2011 r. pracownicy organu przeprowadzili kontrolę, w trakcie której ustalili, że działkach [...],[...] powstały na skutek podziału działki [...] inwestor - "A" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w S. zrealizował budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego w zabudowie bliźniaczej, segment prawy na podstawie pozwolenia na budowę nr [...]z dnia [...] 2010 r. wydanego przez Starostę P.. W trakcie kontroli ustalono także, iż teren działki został uporządkowany i zagospodarowany oraz stanowi obecnie jedną równą płaszczyznę. W związku z tak ukształtowanym i zagospodarowanym terenem działki, pomiędzy działkami sąsiednimi wystąpiła różnica terenu od 0,00 do 0,70 m. Przy granicy z działką nr [...] oraz z działką [...] inwestor celem pokonania występującej różnicy terenu wykonał z elementów prefabrykowanych w kształcie "L" mur oporowy. Natomiast od strony działki [...] mur oporowy wykonano z typowych elementów ogrodzeniowych składających się z słupów i wypełnieniem z płyt betonowych. Wysokość muru oporowego wzdłuż działki [...] wynosi od 0 do 0,70 m. Wysokość muru oporowego wzdłuż granicy z działką nr [...] wynosi 0,7 m. Ustalono, iż właściciel terenu nie przedłożył żadnego zgłoszenia, ani pozwolenia na budowę opisanych murów oporowych.

Dalej Powiatowy Inspektora Nadzoru Budowlanego wyjaśnił, iż podstawową funkcją muru oporowego jest zabezpieczenie skarpy przed osuwaniem się. Definicja konstrukcji oporowej zawarta jest w rozporządzeniu Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty Inżynierskie i ich usytuowanie. Zgodnie z § 3 pkt 4 tego aktu jest to budowla przeznaczona do utrzymywania w stanie stateczności uskoku naziomu gruntów rodzimych lub nasypowych. Zdaniem organu przedmiotowy mur niewątpliwie pełni funkcje zabezpieczającą przed osunięciem się skarpy. Przy występującej różnicy w wysokości ukształtowania terenu mur ten zabezpiecza przed niekontrolowanym obsuwaniem się ziemi i dlatego też pełni on rolę muru oporowego.

Organ wyjaśnił, iż przeprowadzono obliczenia statyczne na okoliczność parcia gruntu na mur, z których wynika, że parcie ziemi na mur jest znaczące. Nie można uznać, że mur ten stanowi obiekt małej architektury. Wyjaśniono, że mur oporowy może pełnić dodatkowo funkcję ogrodzenia czy też zabezpieczać przed spływem wód opadowych, jednak nie wyłącza to jego podstawowej funkcji podporowej. Przedmiotowy mur stanowiący konstrukcję oporową zalicza do budowli w myśl art. 3 pkt 1 lit. b prawa budowlanego i nie korzysta ze zwolnienia od obowiązku uzyskania pozwolenia na jego budowę.

Organ wskazał również, iż do dnia wydania decyzji inwestor nie spełnił obowiązków nałożonych postanowieniem z dnia 7 grudnia 2011 r., to znaczy nie przedłożył ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu lub zaświadczenia Wójta Komornik o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, 4 egzemplarzy projektu budowlanego muru oporowego wraz z opiniami, uzgodnieniami, pozwoleniami oraz zaświadczeniem o wpisie projektanta na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego i oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Stosownie zaś do art. 48 ust. 4 ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane w przypadku niespełnienia w wyznaczonym terminie obowiązków, o których mowa jest w ust. 3 stosuje się ust. 1.

Odwołanie od powyższej decyzji wniósł pełnomocnik spółki "A" Sp. z o.o. w S. zarzucając organowi I instancji błędną kwalifikację przedmiotowej konstrukcji, która teoretycznie może pełnić określone funkcje zabezpieczające przed osunięciem ze względu na istniejące spiętrzenie, jednakże jej główną funkcją jest aranżacja i zagospodarowanie przestrzeni do nasadzeń zieleni. Sam nacisk gruntu na konstrukcję nie przesądza bowiem, iż zabezpiecza ona przed jego osuwaniem. W szczególności organ nie wykazał, ażeby nacisk był na tyle duży, iż gdyby nie wzniesiono konstrukcji doszłoby do osunięcia się mas ziemi, co zdaniem skarżącego winno zostać dokładnie zbadane, by w ogóle można było zasadnie twierdzić, iż konstrukcja pełni funkcję zabezpieczającą przed osunięciem.

Strona podniosła, iż przytoczona przez organ definicja konstrukcji oporowej zawarta w rozporządzeniu Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie może w przedmiotowej sprawie być stosowna jedynie pomocniczo. Niemniej z definicji tej jednoznacznie wynika, iż o kwalifikacji obiektu jako konstrukcji oporowej decyduje jej przeznaczenie, a więc jej podstawowa funkcja. Tymczasem organ nie zbadał, czy przedmiotowy obiekt budowlany mógł spełniać jakiekolwiek inne funkcje, a jeżeli tak to która z tych funkcji była podstawową. Nie odniesiono się zupełnie do sposobu wzniesienia obiektu - bez fundamentów, czy też rodzaju zastosowanych materiałów - elementy prefabrykowane oraz betonowe płyty ogrodzeniowe. Zdaniem strony brak fundamentów lub innego trwałego mocowania z gruntem, a także wykorzystanie elementów ogrodzeniowych, nieprzystosowanych do pełnienia funkcji oporowych świadczy o tym, iż podstawowe przeznaczenie konstrukcji było inne aniżeli zabezpieczanie przed osunięciem się gruntu.

Dalej skarżący wskazał na zapisy normy europejskiej EN 15258 dotyczącej prefabrykatów betonu - elementów ścian oporowych (obowiązującej jako Polska Norma). Zgodnie z pkt 1 norma nie obejmuje "elementów ścian oporowych do wysokości 1,0 m oraz zamontowanych elementów tworzących ściany oporowe do wysokości 1,0 m (np. ułożonych na sobie kwietników tworzących murek) jeśli odpowiednia ściana oporowa jest użyta do obciążeń bocznych (maksymalne poziome wypełnienie ziemią z lekkim przeciążeniem)". Elementy wskazane w cytowanym zapisie są jednakże elementem innej normy - normy europejskiej EN 13198 dotyczącej prefabrykatów betonowych - elementów małej architektury ulic i ogrodów (obowiązującej jako Polska Norma). Zgodnie z pkt 1 norma obejmuje między innymi "wyroby zapobiegające erozji gruntu, np.: spiętrzane gazony kwiatowe, obsadzane roślinami nieobciążone bloczki skarpowe o wysokości spiętrzenia poniżej 1,0 m". Zdaniem strony z przedstawionych powyżej zapisów norm europejskich wynika granica pomiędzy konstrukcją oporową, a elementami małej architektury. Co więcej, za elementy małej architektury uważa się wszelkie konstrukcje, nawet jeżeli ich podstawowym celem jest zapobieganie erozji gruntu (co należy rozumieć jako zapobieganie osunięciom, tyle że na mniejszą skalę, wynikającą z mniejszej wysokości spiętrzenia), o ile wysokość spiętrzenia jest mniejsza niż 1 metr. W niniejszej sprawie w żadnym miejscu wzniesiony obiekt nie osiąga 1 metra spiętrzenia, wobec czego w myśl zapisów normy nie może być kwalifikowany jako konstrukcja oporowa.

Decyzją dnia [...] 2012 r. Wielkopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Poznaniu uchylił zaskarżoną decyzję w części wskazującej numer ewidencyjny działki oraz adres nieruchomości i w to miejsce orzekł, iż decyzja dotyczy nakazu rozbiórki murku oporowego położonego na działce o numerze ewidencyjnym [...] , przy ul. K. [...] w K., a w pozostałym zakresie utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ odwoławczy wyjaśnił, że toku postępowania odwoławczego uzupełniono materiał dowodowy poprzez ustalenie adresu nieruchomości, na której wykonano przedmiotowy obiekt oraz poprzez ustalenie na jakiej dokładnie działce gruntu jest zlokalizowany przedmiotowy obiekt.

Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu organ odwoławczy podzielił stanowisko strony, iż zasadnicze znaczenie dla kwalifikacji obiektu budowlanego ma właśnie kwestia jego funkcji i przeznaczenia. Na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Poznaniu stwierdził jednakże, iż podstawową funkcję przedmiotowego obiektu stanowi zabezpieczenie przed osunięciem się gruntu, co z kolei powoduje, iż bezsprzecznie jest to mur oporowy. Jak wynika bowiem z protokołu kontroli z dnia 29 listopada 2011 r., pomiędzy działkami, na których znajduje się mur a działkami sąsiednimi, występuje znaczna różnica poziomów terenu (0-0,70 m). Taki stan zagraża osuwaniu się mas ziemi i powoduje parcie gruntu na przedmiotowy mur, co organ I instancji potwierdził szczegółowymi wyliczeniami. Istniejący, samowolnie wykonany mur oporowy, bezsprzecznie ma za zadanie zabezpieczanie przed osuwaniem gruntu. Organ stwierdził, iż w sprawie zasadnym jest powołanie się na definicję konstrukcji oporowej zawartą w § 3 pkt 4 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie. Drogowe obiekty inżynierskie, w tym konstrukcje oporowe, są bowiem budowlami w rozumieniu Prawa budowlanego, co wynika wprost z § 1 ust. 2 w/w rozporządzenia oraz z cytowanego już wyżej art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego. Okoliczność, iż powoływane rozporządzenie dotyczy obiektów drogowych, nie powoduje, iż definicje w nim zawarte nie znajdują zastosowania do analogicznych obiektów, powstałych poza terenem związanym z drogami, pełniących jednak tę samą funkcję.

Organ odwoławczy nie podzielił stanowiska, iż główną funkcją przedmiotowej konstrukcji jest aranżacja i zagospodarowanie przestrzeni do nasadzeń zieleni. Proporcje między funkcjami, które mogą zostać przypisane temu obiektowi, są wręcz odwrotne, bowiem to właśnie zabezpieczenie gruntu przed jego osunięciem ma umożliwić wykorzystanie zabezpieczonego terenu do pełnienia dalszych, ubocznych funkcji.

Według organu niemożliwym do przyjęcia jest pogląd, iż dopiero wykazanie, że bez istnienia muru grunt z pewnością by się osunął, mogłoby potwierdzić, iż obiekt ten pełni funkcję konstrukcji oporowej. Prawidłowość wykonania obiektu oraz związana z tym skuteczność w pełnieniu danej funkcji są bowiem odrębną kwestią, pozostającą bez wpływu na samo zakwalifikowanie obiektu do określonej grupy. W związku z tym analogicznie należy ocenić również argument wskazujący na nieprzydatność użytych materiałów do skutecznego zabezpieczenia gruntu przed osunięciem.

Dalej organ wyjaśnił, że mur oporowy stanowi budowlę będącą obiektem budowlanym (art. 3 pkt 1 lit. b w zw. z art 3 pkt 3 Prawa budowlanego). Wykonanie muru oporowego nie znalazło się w ustawowym katalogu wyłączeń (art. 29 i 30 Prawa budowlanego), w związku z czym do jego legalnego wykonania konieczne jest uzyskanie pozwolenia na budowę. W związku z powyższym, z uwagi na nieprzedłożenie przez inwestora wymaganych dokumentów, który to obowiązek nałożony został w postanowieniu Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla powiatu P. z dnia 7 grudnia 2011 r., organ nadzoru budowlanego I instancji prawidłowo nakazał rozbiórkę muru oporowego na podstawie art. 48 ust. 1 i 4 Prawa budowlanego. Zgodnie bowiem z art. 48 ust. 4 Prawa budowlanego, w przypadku niespełnienia w wyznaczonym terminie nałożonych obowiązków (to jest nieprzedłożenia dokumentów), organ ma obowiązek nakazać rozbiórkę samowolnie wybudowanego obiektu.

Na zakończenie organ odwoławczy wyjaśnił, iż w sentencji zaskarżonej decyzji organ I instancji błędnie wskazał poprzedni numer ewidencyjny działki, to jest [...]. Z akt sprawy wynika, że działka ta została podzielona, a nowe działki otrzymały numery ewidencyjne [...] i [...] , przy czym jak ustalono w trakcie postępowania odwoławczego przedmiotowy mur oporowy znajduje się tylko na działce [...] Błędnie wskazano również adres nieruchomości. Z pisma Urzędu Gminy K. z dnia 20 lipca 2012 r., nr IK.6624.93.2012 wynika bowiem, że po podziale działki numer [...] nie dokonano zmian w adresie oraz nie nadano nowych numerów porządkowych budynkom usytuowanym po podziale działki, w związku z czym dla przedmiotowej działki o numerze ewidencyjnym [...] obowiązuje dotychczasowy adres ul. K. [...].

W związku z powyższym, organ odwoławczy uchylił zaskarżoną decyzję w tej części i orzekł w tym zakresie, wskazując prawidłowy numer ewidencyjny działki.

Skargę na powyższą decyzję wywiodła spółka "A" Sp. z o.o. z siedzibą w S. zarzucając naruszenie przepisów prawa materialnego, to jest art. 28 ust 1 Prawa budowlanego w zw. z art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego w zw. z § 3 pkt 4 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie oraz naruszenie przepisów prawa procesowego, to jest art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. i w zw. z art. 80 k.p.a. oraz art. 6 i art. 8 k.p.a.

Strona podniosła, że nie można zgodzić się ze stanowiskiem, iż wzniesiony obiekt proporcjonalnie w znacznie większym stopniu pełni funkcje oporowe niż aranżacyjne. Z materiału sprawy wynika, iż masy ziemi na działce nr [...] można by ukształtować w taki sposób, ażeby uformować niewielki spadek, bez konieczności budowy murku różnicującego wysokość poziomów terenu. Z tego też względu podstawową funkcją konstrukcji była aranżacja i zagospodarowanie przestrzeni, a jedynie uboczną funkcją, wynikającą z charakteru konstrukcji było ewentualne zapobieganie przed degradacją ukształtowanego terenu, na przykład wskutek erozji.

Dalej zarzucono, że organy całkowicie zignorowały sposób wzniesienia obiektu - bez fundamentów oraz rodzaj zastosowanych materiałów — elementy prefabrykowane oraz betonowe płyty ogrodzeniowe. W szczególności brak fundamentów lub innego trwałego mocowania z gruntem, a także wykorzystanie elementów ogrodzeniowych, nieprzystosowanych do pełnienia funkcji oporowych świadczy o tym, iż podstawowe przeznaczenie konstrukcji było inne.

Zwrócono także uwagę, iż na działce o numerze ewidencyjnym [...] , a także na działkach sąsiednich nie występują usuwiska, uskoki terenu, tarasy, drogi, chodniki lub inne obiekty, które mógłby chronić wzniesiony przez skarżącą obiekt.

Zdaniem strony skarżącej organ II Instancji, stosując przez analogię zapisy rozporządzenia powinien, w ramach definicji konstrukcji oporowej z § 3 pkt 4 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie, uwzględnić także postanowienia Polskich Norm, które to postanowienia z uwagi na zamieszczone w § 69 rozporządzenia odesłanie mają wymiar prawny. Z tego też względu całkowicie nietrafna jest argumentacja Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, jakoby przywoływane przez skarżącą w odwołaniu zapisy Polskich Norm wyznaczały jedynie zakres pewnych postulowanych standardów i wymagań. W konsekwencji organ nieprawidłowo zastosował przesłankę zapobiegania osunięciom się mas ziemi, dokonując jej swobodnej oceny na podstawie zebranego materiału dowodowego, albowiem przesłanka ta jest określona prawnie w Polskich Normach poprzez wysokość spiętrzenia.

O ostatecznym rozstrzygnięciu nie może także decydować fakt, iż skarżąca w dniu 10 stycznia 2012 r., sugerując się wydanym w dniu 7 grudnia 2011 r. postanowieniem Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla powiatu P., złożyła wniosek o wydanie pozwolenia na budowę muru oporowego.

Zdaniem skarżącej zaskarżona decyzja jest rażąco sprzeczna z celem ustanowionych norm prawnych i świadczy o nadgorliwości organów administracji publicznej, działających w sposób schematyczny i szablonowy, według sztywnych reguł i wytycznych, pomijając zupełnie okoliczności konkretnej sprawy, bez dogłębnej analizy danego przypadku. Wzniesiona konstrukcja w żaden bowiem sposób nie zagraża bezpieczeństwu innych obiektów budowlanych ani bezpieczeństwu użytkowania, nie zagraża życiu lub zdrowiu ludzi, nie grozi też katastrofą. Jako, że tego rodzaju konstrukcje aranżacyjne często są niejednoznacznie kwalifikowane w świetle przepisów prawa budowlanego, organy administracji publicznej, korzystając z udzielonego im władztwa, winny szczególnie dokładnie, z uwzględnieniem indywidualnych aspektów sprawy dokonywać subsumpcji stanu faktycznego pod właściwe normy prawne, z uwzględnieniem celów ustanowionych norm, tak aby rezultat podjętych działań nie naruszał art. 8 k.p.a., to jest nie prowadził do osłabienia zaufania obywateli do organów Państwa.

Zaskarżona decyzja zawiera w sobie jedną z najbardziej dotkliwych sankcji przewidzianych przepisami prawa budowlanego, a ewentualna legalizacja, w praktyce ze względu na koszty nie stanowi dla skarżącej żadnej realnej alternatywy. Organy administracji powinny mieć świadomość konsekwencji i skutków wydawanych decyzji, wobec czego w sytuacjach wątpliwych powinny dążyć do takiego rozstrzygnięcia, które byłoby zgodne nie tylko literalnie z przepisami prawa, ale także z interesem drugiej, słabszej strony postępowania administracyjnego.

Odpowiadając na skargę Wielkopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. Organ podkreślił jednocześnie, iż bez względu na charakter Polskich Norm, ich spełnienie bądź niespełnienie wpływające na ocenę prawidłowości wykonania obiektu oraz związaną z tym skuteczność w pełnieniu danej funkcji, pozostaje bez wpływu na samo zakwalifikowanie obiektu do określonej grupy.

Obecni na rozprawie w dniu 27 listopada 2012 r. pełnomocnik skarżącego i przedstawiciel organu podtrzymali stanowiska wyrażone odpowiednio w skardze oraz odpowiedzi na skargę.

Z kolei obecna na rozprawie pełnomocnik uczestniczki postępowania D. S.wniosła o oddalenie skargi. Pełnomocnik oświadczyła, że pobudowany obiekt nie pełni funkcji aranżacji terenu i w jej ocenie jest murem oporowym. Pierwotnie działka skarżącej spółki była położona niżej niż należąca do D. S.. Na działkę nawieziony został grunt, który przed pobudowaniem przedmiotowej konstrukcji osypywał się przez oczka siatki stanowiącej płot na działkę uczestniczki.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga podlegała oddaleniu, bowiem podniesione w niej zarzuty nie podważyły legalności kwestionowanego rozstrzygnięcia organu nadzoru budowlanego. Również sąd, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, nie stwierdził w kontrolowanym postępowaniu takich uchybień przepisom prawa procesowego lub materialnego, które w myśl z art. 134 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej p.p.s.a.) zobowiązywałyby do wyeliminowania rozstrzygnięć z obrotu prawnego

Przedmiotem sporu była legalność wydania nakazu rozbiórki obiektu wzniesionego przez skarżącą Spółkę na działce nr [...] przy ul. K. [...] w K., zakwalifikowanego przez organ nadzoru budowlanego jako mur oporowy, którego wybudowanie, zdaniem organu, wymagało pozwolenia na budowę. Skarżąca twierdziła zaś, że sporny obiekt nie jest murem oporowym a obiektem małej architektury służącym aranżacji i zagospodarowaniu przestrzeni nie wymagającym uzyskania pozwolenia na budowę.

Wbrew zarzutom skargi organy nadzoru budowlanego prawidłowo, bez uchybienia przepisom procesowym, to jest art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a., przeprowadziły postępowanie wyjaśniające i ustaliły stan faktyczny sprawy, na podstawie którego również niewadliwie przyjęto kwalifikację spornego obiektu budowlanego jako budowli o charakterze muru oporowego wykonanego bez uprzedniego uzyskania pozwolenia na budowę.

Celem ustalenia charakteru obiektu, w tym pełnionej funkcji, rozmiarów i konstrukcji przeprowadzono w dniu 29 listopada 2011 r. i 11 lipca 2012 r. kontrole zrealizowanych robót. Kontrole te odbyły się z udziałem Prezesa Zarządu skarżącej Spółki Bartłomieja Góreckiego. W trakcie tych czynności ustalono, że teren działki, na której skarżąca zrealizowała inwestycję w postaci domu jednorodzinnego w zabudowie bliźniaczej został uporządkowany i zagospodarowany oraz stanowi jedną, równą płaszczyznę. Nadto stwierdzono, że wskutek zagospodarowania terenu działki, pomiędzy nią, a działkami sąsiednimi wystąpiła różnica terenu wynosząca do 0,70 m, przy czym przy granicy z działką nr [...] oraz z działką [...] inwestor celem pokonania występującej różnicy terenu wykonał z elementów prefabrykowanych w kształcie "L" mur oporowy. Natomiast od strony działki [...] mur oporowy wykonano z typowych elementów ogrodzeniowych składających się z słupów i wypełnieniem z płyt betonowych. Wysokość muru oporowego wzdłuż działki [...]wynosi od 0 do 0,70 m. Wysokość muru oporowego wzdłuż granicy z działką nr [...] wynosi 0,7 m. Wyniki przeprowadzonych oględzin udokumentowano także fotograficznie.

Nadto w protokole z dnia 29 listopada 2011 r. wskazano, iż naturalne ukształtowanie terenu okolicznych działek przebiegało ze spadkiem od ul. K. w kierunku cieku wodnego W..

W piśmie procesowym z dnia 14 marca 20112 r. inwestor wskazał, iż zasadniczą funkcją przedmiotowej konstrukcji jest aranżacja i zagospodarowanie przestrzeni do nasadzeń zieleni, co winno skutkować uznaniem go za obiekt małej architektury stanowiący obiekt architektury ogrodowej. Również w odwołaniu od decyzji organu I instancji skarżąca wskazała, iż choć przedmiotowa konstrukcja może pełnić funkcje zabezpieczające ze względu na istniejące spiętrzenie ziemi, to jednak jej główną funkcją jest aranżacja i zagospodarowanie przestrzeni do nasadzeń.

Mając powyższe oświadczenia na uwadze, jak również uwzględniając stwierdzony podczas oględzin charakter wykonanej konstrukcji, w szczególności jej położenie uznać należy, iż organy nadzoru budowlanego prawidłowo oceniły, że nie stanowi ona obiektu małej architektury ogrodowej, ale mur oporowy (konstrukcję oporową), którego głównym celem jest powstrzymanie osuwania się ziemi z działki nr [...] na działki sąsiednie. Powyższą ocenę potwierdza załączona do protokołu kontroli z dnia 29 listopada 2011 r. dokumentacja fotograficzna niepozostawiająca wątpliwości co do funkcji wykonanej konstrukcji i ukazująca istotną, sięgającą 70 cm różnicę poziomu działki na której konstrukcję wzniesiono i działek sąsiednich.

Oceny takowej nie tylko nie wyłączają, lecz wręcz wzmacniają oświadczenia strony skarżącej odnośnie przeznaczenia przedmiotowej konstrukcji. O ile bowiem przyjąć, że celem realizacji przedmiotowej konstrukcji było jak twierdzi inwestor zagospodarowanie przestrzeni do nasadzeń, to cel ten w formie zrealizowanej przez inwestora – to jest uzyskania płaskiej, równoległej do płaszczyzny posadowienia budynku na działce powierzchni bez spadków i wzniosów - mógł zostać osiągnięty jedynie poprzez nawiezienie na działkę nr [...]mas ziemi niwelującej jej naturalne ukształtowanie ze spadkiem w określonym kierunku. Nawiezione masy ziemi na których zrealizowane zostać mają planowane przez inwestora nasadzenia, tworzą w granicy działki uskok o wysokości 70 cm i co za tym idzie musiały zostać ustabilizowane poprzez realizację przedmiotowego murku, który w związku z tym niewątpliwie pełni wobec nich funkcję konstrukcji oporowej. Bez znaczenia prawnego pozostaje przy tym okoliczność, iż przedmiotowa konstrukcja służy utrzymywaniu stateczności uskoku naziomu gruntów nasypowych, a nie rodzimych.

Zauważyć bowiem należy, iż choć przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jedn. z 2010 r., nr 243, poz. 1623 ze zm.) nie zawierają definicji pojęcia konstrukcji oporowej, to jednak dokonując jego wykładni językowej należy dojść do wniosku, iż przesłanką kwalifikacji określonego obiektu jako muru oporowego jest podstawowa funkcja, jaką obiekt pełni. Konstrukcja oznacza bowiem pewną budowle, strukturę, zaś przymiotnik oporowy rozumieć należy jako stawiający opór, działający na zasadzie oporu, czyli przeciwstawiający się, nieulegający działającej nań sile. Jak wskazano w Słowniku Języka Polskiego pod red. W Doroszewskiego mur oporowy, to mur z kamienia, cegieł lub betonu podtrzymujący stok ziemny (wyd. PWN, Warszawa 1963, tom. V s. 1045).

Z wynikami wykładni językowej użytego w ustawie pojęcia konstrukcji oporowej nie koliduje w jakikolwiek sposób definicja tegoż pojęcia zawarta w § 3 pkt 4 rozporządzenia Ministra Transportu I Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie, zgodnie z którą ilekroć w rozporządzeniu jest mowa o konstrukcji oporowej - rozumie się przez to budowlę przeznaczoną do utrzymywania w stanie stateczności uskoku naziomu gruntów rodzimych lub nasypowych. Co za tym idzie choć definicja ta sformułowana została przez prawodawcę wyłącznie na potrzeby rozporządzenia nie znajdującego zastosowania w niniejszej sprawie, to jednak może zostać zastosowana w procesie wykładni pomocniczo, jako wskazówka co do zamiarów prawodawcy, w tym w szczególności odnośnie braku po stronie prawodawcy zamiaru ograniczania pojęcia konstrukcji oporowej jedynie do konstrukcji zapewniających stateczność gruntom rodzimym. Podkreślić jednakże należy, iż powyższe wynika także bezpośrednio z wykładni przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane.

Reasumując stwierdzić należy, iż konstrukcje oporowe (mury oporowe) mają za zadanie przede wszystkim zabezpieczanie terenu (gruntu) przed osuwaniem się. Jeżeli zatem dominującą funkcją konstrukcji jest zabezpieczanie przed osuwaniem się ziemi (i to niezależnie od pochodzenia i ilości stabilizowanego gruntu) to należy uznać, że stanowi ona mur oporowy.

Okoliczność, że inwestor traktuje sporny obiekt wyłącznie jako obiekt małej architektury ogrodowej, a nie mur oporowy, nie ma istotnego znaczenia w sprawie, bowiem organy administracji, w tym organy nadzoru budowlanego, są obowiązane do działania na podstawie przepisów prawa (art. 6 k.p.a.), a to oznacza obowiązek kwalifikowania obiektu zgodnie z przepisami prawa, a nie subiektywną oceną inwestorów. Nawet bowiem przyjmując, że przedmiotowy mur został zrealizowany w celu zaaranżowania terenu ogrodu dla nasadzeń, to jednak cel ten realizowany jest poprzez utrzymywanie w stanie stateczności uskoku naziomu gruntu czyli poprzez spełnianie funkcji oporowej.

Mając na uwadze, że z punktu widzenia prawa budowlanego i podlegania obowiązkom przez to prawo ustanowionym obiekt budowlany należy kwalifikować ze względu na jego dominującą, podstawową funkcję kwalifikację przeprowadzoną w sprawie niniejszej ocenić należy jako zgodną z prawem.

Odnosząc się do twierdzeń inwestora jakoby przedmiotowa konstrukcja stanowiła obiekt małej architektury zauważyć nadto trzeba, iż zgodnie z definicją legalną tego pojęcia zawartą w art. 3 pkt 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane przez obiekty małej architektury rozumieć należy niewielkie obiekty, a w szczególności:

a) kultu religijnego, jak: kapliczki, krzyże przydrożne, figury,

b) posągi, wodotryski i inne obiekty architektury ogrodowej,

c) użytkowe służące rekreacji codziennej i utrzymaniu porządku, jak: piaskownice, huśtawki, drabinki, śmietniki.

Wyliczenie zawarte we wskazanym powyżej przepisie ma wprawdzie charakter przykładowy, lecz niewątpliwie wskazuje na intencje prawodawcy. Pojęcie innych obiektów architektury ogrodowej interpretować zatem należy w kontekście całego przepisu, który expressis verbis wskazuje takie obiekty architektury ogrodowej jak posągi, wodotryski, a więc konstrukcje zrealizowane w obszarze ogrodu, a nie budowle dla użytkownika ogrodu niewidoczne i służące ukształtowaniu i zabezpieczeniu przed osuwaniem powierzchni, na jakiej klasyczne obiekty architektury ogrodowej mogą być realizowane. Stąd też uznać należy, iż murek oporowy zlokalizowany w granicy działki i służący zapewnieniu stateczności uskoku naziomu gruntu nasypowego przeznaczonego do zrealizowania nasadzeń, niezależnie od swoich wymiarów i materiałów z jakich został zrealizowany nigdy nie będzie stanowił obiektu architektury ogrodowej. Nie sposób bowiem dopatrzyć się jakichkolwiek podobieństw, bądź analogii pomiędzy takowym murkiem, a wprost wskazanymi w przepisie obiektami małej architektury takimi jak posągi, wodotryski, kapliczki, krzyże, huśtawki, śmietki, drabinki.

Zauważyć w tym miejscu należy, iż konstrukcje oporowe stanowią obiekty budowlane zaliczane do budowli (art. 3 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane), przy czym ustawodawca nie określił jakiejkolwiek granicy dotyczącej wielkości tych obiektów.

Na wzniesienie takiego obiektu prawo budowlane wymaga pozwolenia na budowę. Zgodnie z art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, za wyjątkiem przypadków, gdy ustawa wyraźnie wyłącza taki obowiązek (art. 29 ust. 1 i 2 ustawy) lub wymaga dla określonych robót budowlanych zgłoszenia (art. 30 ust. 1 ustawy). Wykonywanie obiektu budowlanego w postaci konstrukcji oporowych, mających być zabezpieczeniem przed osuwaniem się ziemi, nie zostało zakwalifikowane ani jako zwolnione z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę ani z obowiązku zgłoszenia, zatem ma do nich zastosowanie art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane i obowiązek uzyskania pozwolenia na budowę.

Jak ustaliły organy, skarżąca Spółka nie posiadała pozwolenia na budowę przedmiotowego muru oporowego, co - mając na uwadze obowiązek jego uprzedniego uzyskania - zobowiązywało organy do wdrożenia procedury legalizacyjnej z art. 48 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, na którą składa się wydanie postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych (art. 48 ust. 2) i nałożenia na inwestora obowiązku przedłożenia zaświadczenia o zgodności inwestycji z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo ostatecznej decyzji o ustaleniu warunków zabudowy, w przypadku braku planu oraz niezbędnych dokumentów wskazanych w art. 33 ust. 2 pkt 1, 2 i 4 oraz ust. 3 tej ustawy. Powyższe zostało zrealizowane postanowieniem z dnia 7 grudnia 2011 r., nr PINB/WOA/7356/14/406/6067/2011, w którym wyznaczono termin realizacji przewidzianych prawem obowiązków. Termin ten nie został dochowany, w związku z czym organ był zobowiązany przepisem art. 48 ust. 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane orzec nakaz rozbiórki spornego obiektu.

Odnosząc się do zarzutów skargi oraz argumentów podnoszonych przez pełnomocnika skarżącej na rozprawie jakoby organ nie przedstawił wyliczeń na poparcie tezy, iż przedmiotowy mur pełni funkcje muru oporowego zauważyć należy wyliczenia dotyczące sił oddziałujących na przedmiotowy zostało przeprowadzone i znajduje się w aktach sprawy (k. 30 akt organu I instancji). Jednocześnie zauważyć należy, iż przeprowadzenie takowych obliczeń nie było niezbędne dla rozstrzygnięcia sprawy na jej obecnym etapie. Na okoliczność pełnienia przez przedmiotową konstrukcję funkcji oporowej wskazują bowiem w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości wyniki przeprowadzonych oględzin wraz z dokumentacja fotograficzną oraz oświadczenia stron, w tym skarżącej. Przeprowadzenie odpowiednich obliczeń co do faktycznie działających na konstrukcję sił byłoby zaś niezbędne dopiero na kolejnym etapie legalizowania przedmiotowej samowoli budowlanej, to jest przy ocenie prawidłowości (zgodności z zasadami sztuki budowlanej) zrealizowanych robót.

Z tych samych przyczyn za oczywiście bezzasadny uznać należy zarzut skargi dotyczący niezbadania przez organ, czy przedmiotowy murek odpowiada kryteriom określonym dla konstrukcji oporowej w Polskich Normach odnoszących się do ścian oporowych. Jak trafnie wskazano w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji prawidłowość wykonania obiektu oraz związana z tym skuteczność w pełnieniu funkcji oporowej jest nieistotna dla zakwalifikowanie obiektu jako konstrukcji oporowej.

Zauważyć nadto trzeba, iż brak było w niniejszej sprawie podstaw do stosowania przez organy administracji przepisów rozporządzenia Ministra Transportu I Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie. Niewątpliwym błędem organów było zatem przyjęcie jako obowiązującej w niniejszej sprawie definicji legalnej zawartej w tym akcie wykonawczym definicji konstrukcji oporowej, w sytuacji gdy choćby już z samego rozporządzenia wynika, iż dotyczy ono obiektów drogowych. Do definicji tej można się zatem było odwołać jedynie pomocniczo. Powyższe niewątpliwe naruszenie prawa materialnego nie mogło jednakże stanowić podstawy uchylenia zaskarżonej decyzji, albowiem nie miało wpływu na wynik sprawy. Wykładnia językowa przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane odnośnie zakresu znaczeniowego pojęcia konstrukcji oporowej prowadzi bowiem do wniosków w pełni korespondujących z definicją takowej konstrukcji zawartą w przywołanym powyżej rozporządzeniu.

Pomimo zatem częściowo wadliwego uzasadnienia zaskarżone rozstrzygnięcie Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego uznać należy za zgodne z prawem.

Zgodnie zaś z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a przesłankę uchylenia przez sąd administracyjny zaskarżonej decyzji może stanowić jedynie takie naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy.

Co za tym idzie nie mógł okazać się skuteczny podniesiony w skardze zarzut obrazy przez organ prawa materialnego.

Odnosząc się do trzeciego z zarzutów skargi podkreślić należy, że procedura legalizacyjna uregulowana w art. 48 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane nie zawiera norm uznaniowych, ale normy bezwzględnie obowiązujące, których zastosowanie nie zależy od woli organu. Dlatego nie mogły odnieść zamierzonego skutku zarzuty skarżącego odnośnie zastosowania najsurowszego środka eliminacji samowoli w postaci nakazu rozbiórki. Mając na uwadze, że doszło do wybudowania obiektu bez uzyskania pozwolenia na budowę, co skutkowało koniecznością wdrożenia procedury z art. 48 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, a następnie inwestor nie wywiązał się przez z obowiązku przedłożenia zażądanych dokumentów - organowi nie pozostawiono wyboru co do sposobu postępowania.

Z tych samych przyczyn za oczywiście bezzasadne uznać należy również te zarzuty skarżącej, które sprowadzają się do stwierdzenia, iż ewentualna legalizacja, w praktyce ze względu na koszty nie stanowi dla skarżącej żadnej realnej alternatywy.

Mając powyższe na uwadze na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji.