VI SA/Wa 1102/12

Uzasadnienie

Decyzją z dnia [...] marca 2012 r. Samorządowego Kolegium Odwoławczego (SKO) w W., podjętą działające na podstawie art. 127 § 2 w zw. z art. 17 pkt 1 K.p.a., art. 1 i 2 ustawy z dnia 12 października 1994 r. o samorządowych kolegiach odwoławczych (Dz. U. z 2001 r. Nr 79, poz. 856, z późn. zm.), po rozpatrzeniu odwołania O. sp. z oo. od decyzji Prezydenta W. z dnia [...] stycznia 2012 r. wydanej w przedmiocie wymierzenia O. sp. z oo. kary pieniężnej za zajęcie z przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwolenia, pasa drogowego drogi krajowej ul. M. w rej. ul. K. i pozostawienie w nim fundamentu reklamy o powierzchni rzutu poziomego 3 m2, w okresie od [...] lutego 2007 r. do [...] marca 2009 r., w wysokości 91.200 zł, na zasadzie art. 138 § 2 K.p.a. w zw. z art. 7, 77 § 1 i 79 § 1 i 2 K.p.a. - uchylono zaskarżoną decyzję i przekazano sprawę organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia.

W uzasadnieniu przypomniano, że decyzją z dnia [...] listopada 2006 r. Prezydent W. zezwolił O. sp. z oo. na zajęcie pasa drogowego ul. drogi wojewódzkiej ul. krajowej ul. M. w rej. ul. K. o powierzchni 3 m2 i umieszczenie w nim reklamy o powierzchni 4,5 m2, w okresie od [...] listopada 2006 r. do [...] lutego 2007 r.

W pkt 8i załącznika 2 decyzji organ wskazał, iż wnioskodawca jest zobowiązany do usunięcia reklamy i zawiadomienia o powyższym zarządcy drogi m. in. z chwilą wygaśnięcia decyzji.

Następny wniosek O. sp. z oo. złożyła w dnia [...] maja 2007 r.

Pismem z dnia [...] czerwca 2007 r. Zarząd Dróg Miejskich wezwał Spółkę do uzupełnienia braków wniosku. Po zakreślonym terminie (w dniu [...] lipca 2007 r.) Spółka dołączyła brakujące dokumenty, za wyjątkiem pełnomocnictwa dla osoby, która podpisała wniosek.

Wobec tego pismem z dnia [...] stycznia 2009 r. ZDM poinformował Spółkę o pozostawieniu jej wniosku z dnia [...] maja 2007 r. bez rozpoznania.

Pismem z dnia [...] stycznia 2009 r. (doręczonym w dniu [...] stycznia 2009 r.) organ wezwał spółkę do udziału w wizji lokalnej w dniu [...] lutego 2009 r., podczas której stwierdził funkcjonowanie "fundamentu żelbetonowego O. sp. z o. o. w pasie drogowym ulicy M.". Obecny przy czynności przedstawiciel spółki nie zgłosił żadnych zastrzeżeń do protokółu kontroli.

W dniu [...] lutego 2009 r. wszczęto postępowanie administracyjne w sprawie nałożenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia

Podczas kolejnej kontroli w dniu [...] marca 2009 r. stwierdzono dalsze funkcjonowanie fundamentu nośnika.

Decyzją z dnia [...] maja 2009 r. Prezydent W. orzekł w przedmiocie wymierzenia O. sp. z o. o. kary pieniężnej za zajęcie bez zezwolenia pasa drogowego drogi krajowej ul. M. w rej. ul. K. i pozostawienia w nim fundamentu reklamy o powierzchni rzutu poziomego 3 m2, w okresie od [...] lutego 2007 r. do [...] marca 2009 r., w wysokości 91.200 zł.

Po rozpoznaniu odwołania strony, SKO w W. decyzją z dnia [...] września 2009 r. uchyliło decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu Kolegium wskazało, iż notatka z kontroli w terenie, sporządzona już po wszczęciu postępowania administracyjnego w istocie nie może stanowić dowodu oględzin terenu, toteż wobec braku możliwości powtórzenia czynności o niepowtarzalnych charakterze, zaleciło przesłuchanie jako świadków obydwu pracowników ZDM wykonujących kontrolę.

Po doręczeniu akt do organu, ZDM nie wykonał żadnej czynności dowodowej w sprawie, a jedynie zawiadomił stronę o uprawnieniu z art. 10 § 1 kpa.

Kolejną decyzją z dnia [...] marca 2010 r. Prezydent W. orzekł w przedmiocie wymierzenia O. sp. z o. o. kary pieniężnej za zajęcie bez zezwolenia pasa drogowego drogi krajowej ul. M. w rej. ul. K. i pozostawienia w nim fundamentu reklamy o powierzchni rzutu poziomego 3 m2, w okresie od [...] lutego 2007 r. do [...] marca 2009 r., w wysokości 91.200 zł.

Po rozpoznaniu odwołania strony, SKO w W. decyzją z dnia [...] kwietnia 2010 r. uchyliło decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu Kolegium ponownie wskazało na potrzebę należytego udokumentowania czynności, przeprowadzonej w dniu [...] marca 2009 r.

Kolegium wyraźnie i po raz kolejny wyjaśniło, iż skoro postępowanie administracyjne w tej sprawie wszczęto w dniu [...] lutego 2009 r., to czynności przeprowadzone po tym dniu winny spełniać wymogi przewidziane K.p.a. W szczególności czynność przeprowadzona w dniu [...] marca 2009 r. winna była przybrać formę procesowych oględzin przeprowadzonych z zachowaniem wymogów z art. 75 § 1 oraz 79 § 1 i 2 K.p.a.

Odwołano się do sposobu konwalidowania błędnie wykonanych oględzin, wskazanego w poprzedniej decyzji Kolegium z dnia [...] września 2009 r.

Poświadczona kopia tej decyzji znajduje się w aktach sprawy (k. 17), ale dla porządku SKO przypomniało, iż w decyzji tej wskazano: czynność kontroli pasa drogowego wykonano przy udziale przedstawiciela strony (P. B. T.) jednak na dokumencie brak jest podpisu tej osoby.

Nadto wątpliwości składu orzekającego budzi to, czy notatka z kontroli w terenie, sporządzona już po wszczęciu postępowania w sprawie, może stanowić dowód zajmowania pasa drogowego.

Wobec faktu, iż powtórzenie tej czynności we właściwej formie nie jest możliwe, w aktualnej sytuacji celowe wydaje się przesłuchanie jako świadków obydwu pracowników ZDM wykonujących kontrolę."

Z kolei w decyzji SKO z dnia [...] kwietnia 2010 r. Kolegium wskazało:

"W poprzedniej decyzji Kolegium wskazało na potrzebą należytego udokumentowania wyników czynności przedsiębranych w dniu [...] marca 2009 r.

Kolegium zasugerowało, że uzupełnienie to jest możliwe np. poprzez przesłuchanie pracowników ZDM, co nie wykluczało innych czynności dowodowych, np. przesłuchania B. T. lub zwrócenia się na piśmie do spółki czy potwierdza wyniki czynności z tego dnia."

Akta wraz z decyzją z dnia [...] kwietnia 2010 r. doręczono do ZDM w dniu [...] kwietnia 2010 r.

Przez okres prawie roku organ nie podjął żadnej czynności w sprawie.

Pismem z dnia [...] kwietnia 2011 r. organ I instancji zwrócił się do pełnomocnika Spółki w trybie art. 50 kpa - w terminie 7 dni o:

a) dostarczenie wszelkich dostępnych dowodów potwierdzających demontaż całego nośnika reklamowego wraz z fundamentem po wyekspirowaniu decyzji z dnia [...].11.2006 r. (np. faktury za wykonanie usługi),

b) wskazanie daty usunięcie fundamentu reklamy z pasa drogowego,

c) podanie informacji, czy strona potwierdza fakt, że w dniu [...].02.2009 r. pani B. T. brała udział w oględzinach przedmiotowego pasa i czy potwierdza wyniki czynności kontrolnych z tego dnia.

Pismem z dnia [...] maja 2011 r. pełnomocnik Spółki podała, że:

a) demontaż fundamentu pozostałego po reklamie na ulicy M. w rej. ul. K. miał miejsce po wizji lokalnej przeprowadzonej z udziałem przedstawiciela O. sp. z o. o. w dniu [...] 02.2009 r., ale brak danych o dokładnej dacie tej czynności,

b) O. sp. z o. o. potwierdza fakt, że dnia [...] 02.2009 r. p. B. T. (pełnomocnik O. sp. z o. o.) brała udział w oględzinach przedmiotowego pasa i potwierdza wyniki czynności kontrolnych z tego dnia.

Po zawiadomieniu strony o uprawnieniu z art. 10 § 1 K.p.a. wydano decyzję będącą przedmiotem zaskarżenia i aktualnego procedowania przez Kolegium.

W aktach brak dowodu doręczenia decyzji (wysłanej - jak wynika z poczynionej adnotacji w dniu [...] lutego 2012 r.)

W dniu [...] lutego 2012 r. r. pr. E. Z. (pełn. O. sp.

z o. o.) wniosła (nadała listem poleconym) odwołanie od decyzji, podając, iż decyzję doręczono w dniu [...] lutego 2012 r.

Wobec braku dołączenia do akt zwrotnego potwierdzenia odbioru decyzji, SKO uznało, że brak jest podstaw do zakwestionowania tego oświadczenia pełnomocnika Spółki. Decyzji zarzucono:

1) naruszenie art. 7, 77 i 107 § 3 K.p.a., które miało wpływ na wynik sprawy,

2) naruszenie art. 75 § 1 i 79 § 1 i 2 K.p.a., które miało wpływ na wynik sprawy,

3) naruszenie art. 9 i 35 K.p.a. poprzez nieudzielenie w ustawowym terminie informacji o pozostawieniu podania strony bez rozpoznania i nie udzielenia informacji o skutkach nie usunięcia fundamentów z pasa drogi,

4) akceptowanie przez ZDM pozostałości po reklamie przez okres prawie 2 lat celem naliczenia rażąco wysokiej kary pieniężnej za 760 dni zajęcia terenu.

Wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji.

Rozpatrując powyższą sprawę SKO w W. stwierdziło, że decyzja podlega uchyleniu z uwagi na naruszenie przepisów postępowania (art. 7, 77 § 1 i 79 § 1 i 2 kpa), a zakres sprawy konieczny do wyjaśnienia w toku dalszego postępowania ma istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia.

Pomimo dwukrotnego uchylania przez SKO poprzednich decyzji organu I instancji (z dnia [...] maja 2009 r. oraz z dnia [...] marca 2010 r.) oraz wskazywania w wytycznych decyzji II instancji kierunku uzupełnienie postępowania, organ w dalszym ciągu nie uzupełnił postępowania dowodowego we wskazywanym kierunku.

SKO dwukrotnie wyraźnie wskazywało, iż za pomocą dostępnych na obecnym etapie postępowania środków dowodowych, należy konwalidować wyniki czynności oględzin pasa drogowego, dokonanych w dniu [...] marca 2009 r., a zatem po wszczęciu postępowania w sprawie, ale bez zachowania wymogów K.p.a.

Wskazywano, iż może to nastąpić np. przez przesłuchanie w charakterze świadka pracowników ZDM wykonujących czynność, przesłuchanie p. B. T. lub zwrócenie się na piśmie do spółki czy potwierdza wyniki czynności z tego dnia.

Pozornie organ wybrał trzecią z proponowanych czynności dowodowych.

Jednak w piśmie z dnia [...] kwietnia 2011 r. zwrócono się do pełnomocnika Spółki o podanie informacji, czy strona potwierdza fakt, że w dniu [...] lutego 2009 r. p. B. T. brała udział w oględzinach przedmiotowego pasa i czy potwierdza wyniki czynności kontrolnych z tego dnia i uzyskano odpowiedź twierdzącą.

Rzecz w tym, że SKO nigdy nie kwestionowało sposobu przeprowadzenia czynności kontrolnych w dniu [...] lutego 2009 r., wskazując, iż w orzecznictwie przyjmuje się, iż do czynności prowadzonych przed wszczęciem postępowania administracyjnego nie ma obowiązku stosować wymogów K.p.a.

Ostatnia decyzja (tak jak i decyzje poprzednie) nakłada karę za zajęcie pasa drogowego do dnia [...] marca 2009 r.

Zatem SKO po raz kolejny (trzeci już) wskazuje organowi I instancji, iż do momentu gdy nie przeprowadzi czynności skutkujących konwalidowaniem niewłaściwie przeprowadzonej czynności oględzin pasa drogowego w dniu [...] marca 2009 r., dopóty SKO nie uzna za udowodnione faktu pozostawania fundamentu reklamy w pasie drogowym w tym dniu (oraz po dniu [...] lutego 2009 r.).

Po raz kolejny przypomniano także, iż w orzecznictwie podnosi się, iż zalecenia o jakich mowa w zdaniu drugim art. 138 § 2 K.p.a., wiążą organ pierwszej instancji jedynie co do obowiązku wyjaśnienia okoliczności w nich wskazanych, zaś sposób przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego co do istnienia tych okoliczności i ocena dowodów w tym celu uzyskanych należy do wyłącznej kompetencji organu pierwszej instancji (vide wyrok NSA z dnia 22.03.2007 r. sygn. II OSK 502/06, LEX nr 339485).

Skargę na powyższą decyzję wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie O. Sp. z o.o. z siedzibą w W., zarzucając zaskarżonej decyzji naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) art. 138 § 2 K.p.a. poprzez uchylenie decyzji Prezydenta W. z dnia [...] stycznia 2012 r. i przekazującą sprawę do ponownego rozpatrzenia.

2) art. 7, 67 § 1, 77 § 1 i 79 § 1 i 2 K.p.a., poprzez brak zebrania i wszechstronnego rozparzenia całego materiału dowodowego, brak zawiadomienia strony o miejscu i terminie przeprowadzenia oględzin, a także brak sporządzenia protokołu z czynności oględzin.

3) art. 9 i 35 K.p.a., poprzez nie udzielenie informacji w ustawowym miesięcznym terminie o pozostawieniu sprawy bez rozpoznania, z uwagi na nie uzupełnienie brakujących dokumentów i nie udzieleniu informacji o skutkach nie usunięcia fundamentów z pasa drogi oraz załatwienie sprawy po upływie 2 lat od daty wniosku skarżącej.,

4) art. 8 K.p.a. poprzez prowadzenie postępowania w sposób, który przeczy zasadzie prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów administracyjnych, tj. nałożenie kary administracyjnej za okres ok. 2 lat, kiedy to skarżąca oczekiwała na rozstrzygnięcie organu w sprawie wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w tej samej lokalizacji.

W związku z przedstawionymi zarzutami na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit c oraz art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi wniesiono o uchylenie w całości wymienionej decyzji SKO w W. i poprzedzającej ją decyzji Prezydenta W.

Na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi wniesiono o zasądzenie od organu na rzecz skarżącej kosztów niezbędnych do celowego dochodzenia praw, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zgodnie z utrwaloną linią orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego organ odwoławczy przy rozpatrywaniu odwołania ma obowiązek oceny całokształtu sprawy administracyjnej od początku postępowania. Zebrany w sprawie materiał dowodowy nie jest wystarczający w ocenie organu odwoławczego do utrzymania w mocy decyzji organu I instancji w przedmiocie kary pieniężnej z uwagi na naruszenie przepisów art. 7, 77 § 1 i 79 § 1 i 2 kpa, zatem decyzja Prezydenta W. po trzech latach prowadzenia postępowania zasługuje wyłącznie na uchylenie i umorzenie postępowania na podstawie art. 138 § l pkt 2 K.p.a.

W aktach sprawy znajduje się "Notatka z terenu", z której treści wynika, że w dniu [...] marca 2009r Wydział Zarządzania Pasem Drogowym przeprowadził kontrolę pasa drogowego (drogi krajowej) ul. M. w rej. ul. K.. Sposób udokumentowania tej czynności stanowi kolejne naruszenie przepisów, tj. art. 67 § 2 pkt 3 K.p.a., zgodnie z którym organ administracji publicznej sporządza zwięzły protokół z każdej czynności postępowania, mającej istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy; w szczególności sporządza się protokół z oględzin i ekspertyz dokonywanych przy udziale przedstawiciela organu administracji publicznej. Notatka z terenu sporządzona przez pracowników organu nie jest potwierdzeniem dokonania czynności dowodowej zgodnie z przepisami K.p.a. Takie prowadzenie postępowania administracyjnego narusza prawo strony do udziału w postępowaniu administracyjnym, co stanowi podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego zgodnie z art. 145 § 1 pkt 4 K.p.a.

W aktach sprawy znajduje się ponadto protokół kontroli pasa drogowego datowany na [...] kwietnia 2010r , w którym nie stwierdzono funkcjonowania obiektu budowlanego w postaci fundamentu reklamy należącego do O., ale przeprowadzony także bez udziału strony, co stanowi kolejne naruszenie przepisów art. 79 § 2 kpa.

Skarżący podtrzymuje swoje wcześniejsze zarzuty i stanowisko wyrażone w odwołaniach od decyzji organu I instancji i podnosi, że wniosek O. Sp. z o.o. z dnia [...] maja 2007 r. złożony został po upływie ważności zezwolenia na zajęcie pasa drogi, które wygasło w dniu [...] lutego.2007 r. W piśmie zostało podkreślone, że reklama nie funkcjonowała w okresie po [...] lutego 2007 r., gdyż tablica została usunięta z pasa drogowego z przyczyn i w sposób nieznany przez wnioskodawcę.

Do postawienia nowej tablicy reklamowej nie doszło, gdyż pismo o pozostawieniu wniosku bez rozpoznania wpłynęło do O. Sp. z o.o. w dniu [...] stycznia 2009 r., a więc prawie po dwóch latach od złożenia wniosku. Zarząd Dróg Miejskich był w posiadaniu wiedzy o usytuowaniu fundamentu reklamy bez zezwolenia od dnia [...] maja 2007 r., czyli wpływu wniosku o wydanie decyzji umożliwiającej dalsze zajęcie pasa ruchu drogowego. Wezwanie do uzupełnienia braków wniosku zostało doręczone stronie w dniu [...] czerwca 2007 r., jednak nie zostało skierowane na adres do korespondencji wskazany we wniosku, lecz na adres siedziby spółki, co zapewne opóźniło udzielenie odpowiedzi i uzupełnienie braków. Organ pierwszej instancji przyznaje, że w dniu [...] lipca 2007 r., czyli po upływie wyznaczonego terminu, O. Sp. z o.o. przesłała brakujące dokumenty merytoryczne, z wyjątkiem pełnomocnictwa. Zarząd Dróg Miejskich nie zareagował w sposób formalny na te fakty do dnia [...] stycznia 2009 r., kiedy to w piśmie doręczonym O. Sp. z o.o. dnia [...].01.2009 r. poinformował o pozostawieniu wniosku z dnia [...] maja 2007 r. bez rozpoznania z powodu nie uzupełnienia braków, tym samym dopiero w tej dacie nastąpiło zakończenie postępowania w sprawie zezwolenia na zajęcie prasa drogowego.

Zgodnie z wyrokiem WSA w Warszawie z dnia 17.10.2010 r. (VI SA/Wa 1442/10) postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia może się toczyć tylko w wypadku zakończenia postępowania o udzielenie zezwolenia na zajęcie prasa drogowego w tej samej lokalizacji.

W niniejszej sprawie ZDM nałożył na skarżącą karę pieniężną za okres, kiedy prowadzone było postępowanie w sprawie zezwolenia. Postępowanie w sprawie zezwolenia na zajęcie prasa drogowego na ul. M. w rej. ul. K. w W. toczyło się od dnia [...] maja 2007 r. (złożenie wniosku przez O. Sp. z o.o.) do dnia [...] stycznia 2009 r., kiedy to organ poinformował o pozostawieniu wniosku bez rozpoznania. W związku z powyższym nałożenie kary za zajmowanie pasa drogowego na ul. M. w rej. ul. K. w W. za ten okres jest całkowicie bezzasadne.

Ustawa o drogach publicznych nie określa w sposób precyzyjny przesłanek pobrania przez zarządcę drogi kar pieniężnych. Pogląd taki podzielił Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z 2 lipca 2007 r., sygn. VI SA/Wa 417/07, który podnosi, że próbę sprecyzowania tych przesłanek podjęto w § 11 ust. 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 24.01.1986 r., które utraciło moc po wprowadzeniu do art. 40 ustawy o drogach pkt 12 o karach pieniężnych identycznych, jak w uchylonym rozporządzeniu. Przepis ten w ocenie Sądu Najwyższego wyrażonej w uchwale z dnia 4 grudnia 1992 r. (sygn. akt III AZP 26/92) powinien być stosowany jedynie przypadkach, gdy sprawcy zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia można przypisać kwalifikowany przejaw winy, a ponadto zarządca drogi nie akceptuje tego stanu rzeczy. Zgodnie z wyrokiem WSA VI SA/Wa 417/07 "kara pieniężna, o której mowa w art. 40 ust. 12 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2004 r. Nr 204, poz. 2086 ze zm.), powinna być pobierana zasadniczo jedynie w tych przypadkach, gdy sprawcy zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia można przypisać kwalifikowany przejaw winy, a ponadto zarządca drogi nie akceptuje tego stanu rzeczy, w szczególności, gdy zajęcie pasa stanowi zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego. Natomiast, gdy zajmowanie pasa drogowego przez określony podmiot jest akceptowane przez zarządcę drogi, choć bez wyraźnego zezwolenia, brak byłoby uzasadnienia do pobierania od posiadacza pasa drogowego kary pieniężnej" LEX nr 362111.

Biorąc pod uwagę powyższe naruszenie przepisów postępowania administracyjnego w niniejszej sprawie, wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości.

W odpowiedzi na skargę SKO w W. wniosło o oddalenie skargi.

Po zapoznaniu się ze skargą strony, Kolegium podtrzymało pogląd, iż zaskarżona decyzja nie narusza prawa. Niezrozumiałe są te zarzuty skargi, w których zarzucono naruszono art. 7, 67, 77, 79, 9, 35 i 8 K.p.a. w sytuacji, gdy SKO wydało rozstrzygnięcie o charakterze kasacyjnym.

Z kolei zarzut naruszenia art. 138 § 2 K.p.a. jest nietrafny, albowiem SKO jako organ II instancji nie posiadało możliwości faktycznych, aby konwalidować istotny dowód przeprowadzony przez organ I instancji, lecz dowód nie spełniający wszystkich wymogów o charakterze formalnym. Takiej konwalidacji może bowiem dokonać jedynie organ, który przeprowadził oględziny w dniu [...] marca 2009 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.– Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz.U Nr 153, poz. 1270, z późn. zm.; zwaną dalej p.p.s.a.).

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że nie zasługuje ona na uwzględnienie.

Przedmiotem rozpoznania przez Sąd była skarga na decyzję SKO w W. z dnia [...] marca 2012 r., którą po rozpatrzeniu odwołania O. sp. z oo. od decyzji Prezydenta W. z dnia [...] stycznia 2012 r., wydanej w przedmiocie wymierzenia O. sp. z oo. kary pieniężnej w wysokości 91.200 zł, za zajęcie z przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwolenia, pasa drogowego drogi krajowej ul. M. w rej. ul. K. i pozostawienie w nim fundamentu reklamy o powierzchni rzutu poziomego 3 m2, w okresie od [...] lutego 2007 r. do [...] marca 2009 r., uchylono zaskarżoną decyzję i przekazano sprawę organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia.

Spółka zarzuciła zaskarżonej decyzji naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. w szczególności 1) art. 138 § 2 K.p.a., 2) art. 7, 67 § 1, 77 § 1 i 79 § 1 i 2 K.p.a., 3) art. 9 i 35 K.p.a., 4) art. 8 K.p.a.

Sprawę rozpoczęła decyzją z dnia [...] listopada 2006 r. Prezydenta W., którą organ ten zezwolił O. sp. z oo. na zajęcie pasa drogowego ul. drogi wojewódzkiej ul. krajowej ul. M. w rej. ul. K. o powierzchni 3 m2 i umieszczenie w nim reklamy o powierzchni 4,5 m2, w okresie od [...] listopada 2006 r. do [...] lutego 2007 r.

Następny wniosek w sprawie przedłużenia ważności powyższego zezwolenia Spółka złożyła w dnia [...] maja 2007 r.

Wobec braków formalnych wniosku pismem z dnia [...] stycznia 2009 r. ZDM poinformował Spółkę o pozostawieniu jej wniosku z dnia [...] maja 2007 r. bez rozpoznania.

W dniu [...] lutego 2009 r. odbyła się wizja lokalna, podczas której stwierdził funkcjonowanie "fundamentu żelbetonowego O. sp. z o.o. w pasie drogowym ulicy M.". Przy tej czynności obecny był wcześniej zawiadomiony pisemnie przedstawiciel Spółki, który nie zgłosił żadnych zastrzeżeń do protokółu kontroli.

W dniu [...] lutego 2009 r. wszczęto postępowanie administracyjne w sprawie nałożenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia

Podczas kolejnej kontroli w dniu [...] marca 2009 r. stwierdzono dalsze funkcjonowanie fundamentu nośnika. W kontroli tej, wobec braku zawiadomienia, nie uczestniczył przedstawiciel Spółki.

Sprawa nałożenia kary pieniężnej na Spółkę O. była trzykrotnie rozpatrywana przez Prezydenta W. (działający w jego imieniu ZDM) i trzykrotnie też wydano w tej sprawie decyzje tego organu: dnia [...] maja 2009 r., dnia [...] marca 2010 r. oraz dnia [...] marca 2012 r. (obecnie rozpatrywana).

Trzykrotnie też SKO w W. uchylało przedmiotowe decyzje na podstawie art. 138 § 2 K.p.a., wskazując m.in. na naruszenia art. 7, 77 § 1 i 79 § 1 i 2 K.p.a., i przekazywało sprawę organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia.

W związku z poniesionym przez SKO w W. podstawowym zarzutem niewłaściwego przeprowadzenia postępowania dowodowego, z naruszeniem art. 77 § 1 K.p.a. (nieskorzystanie z wszystkich dostępnych środków dowodowych) oraz art. 79 § 1 i 2 K.p.a. (nie zawiadomienia strony o miejscu i terminie oględzin oraz nie zagwarantowania jej udziału w przeprowadzeniu dowodu) SKO po raz kolejny wskazało na potrzebą należytego udokumentowania wyników czynności przedsiębranych w dniu [...] marca 2009 r. W ocenie SKO W. jest to możliwe poprzez:

- przesłuchanie pracowników ZDM, którzy brali udział w wizji lokalnej,

- przesłuchanie pracownika Spółki p. B. T., która brała udział w wizji lokalnej w dniu [...] lutego [...] lutego 2009 r., czyli jeszcze przed wszczęciem postępowanie administracyjne w sprawie nałożenia na Spółkę kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia ([...]lutego 2009 r.),

- zwrócenia się na piśmie do spółki czy potwierdza wyniki czynności z tego dnia.

SKO w W. po raz kolejny wyjaśniło, iż skoro postępowanie administracyjne w tej sprawie wszczęto w dniu [...] lutego 2009 r., to czynności przeprowadzone po tym dniu winny spełniać wymogi przewidziane K.p.a. W szczególności czynność przeprowadzona w dniu [...] marca 2009 r. winna była przybrać formę procesowych oględzin przeprowadzonych z zachowaniem wymogów z art. 75 § 1 oraz 79 § 1 i 2 K.p.a.

Sąd podziela powyższą ocenę.

W skardze skarżąca Spółka przede wszystkim stwierdziła, że przedmiotowa decyzja Prezydenta W. po trzech latach prowadzenia postępowania zasługuje wyłącznie na uchylenie i umorzenie postępowania na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a. Skarżąca zarzuciła zatem zaskarżonej decyzji naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. głównie art. 138 § 2 K.p.a. poprzez uchylenie decyzji Prezydenta W. z dnia [...] stycznia 2012 r. i przekazanie sprawy organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia.

SKO uznało, że zarzut naruszenia art. 138 § 2 K.p.a. jest nietrafny, gdyż organ II instancji nie ma możliwości przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, gdyż należy to do obowiązków (kompetencji) organu I instancji. SKO jako organ II instancji może natomiast wskazać – i wskazało – jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Sąd zgadza się ze stanowiskiem SKO w W., że w przedstawionym stanie sprawy, prawomocnie wszczętej i nadal prowadzonej, nie było podstaw do rozstrzygnięcia merytorycznego przez ten organ, a już w szczególności nie było podstaw do zastosowania art. 138 § 1 pkt 2 in fine K.p.a, tj. uchylenia zaskarżonej decyzji i umorzenia postępowania.

Zasadniczym problemem w rozpatrywanej prawie jest ustalenie – w trybie i przy pomocy środków dowodowych przewidzianych w K.p.a. – jej stanu faktycznego. Dopiero na tej podstawie, po dokonaniu odpowiedniej subsumcji obowiązujących w tym zakresie przepisów prawa materialnego, będzie możliwe wydanie prawidłowej decyzji.

Należy przy tym zauważyć, że zarówno SKO w W., jak i Sąd, nie przesądzają, że karę nałożono właściwie, w odpowiedniej wysokości, itp., lecz wskazują jedynie, że sprawa powinna być prawidłowo, zgodnie z zasadami postępowania wyjaśniającego i dowodowego przewidzianymi w K.p.a., bez żadnych wątpliwości, wyjaśniona. Wymaga tego choćby wysokość nałożonej kary, mającej charakter administracyjny, związany włącznie z obiektywnym naruszeniem określonego przepisu prawa materialnego (w typ przypadku – ustawy o drogach publicznych).

W przedstawionej sytuacji pozostałe zarzuty naruszenia przepisów postępowania, tj.: art. 7, 67 § 1, art. 9 i 35 K.p.a., art. 8 K.p.a. nie mają, w ocenie Sądu, wpływu na wynik sprawy.

Ponadto oceniając zaskarżoną decyzję Sąd nie stwierdził żadnych innych uchybień, których istnienie powinien uwzględnić z urzędu.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270, z późn. zm.) orzekł jak w sentencji wyroku.