VI SA/Wa 882/12

Uzasadnienie

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] marca 2012 r. Komisja Nadzoru Finansowego, na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 127 § 3 K.p.a., art. 11 ust. 1 i 5 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (Dz. U. Nr 157, poz. 1119 ze zm.) oraz art. 96 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 56 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 185, poz. 1439 ze zm.), po rozpoznaniu wniosku spółki D. S.A. z siedzibą w P. o ponowne rozpatrzenie sprawy utrzymało w mocy decyzję własną z dnia [...] października 2011 r. nakładająca na D. S.A. z siedzibą w P. karę pieniężną w wysokości 200 000 złotych.

W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia Komisja wyjaśniła, że w związku z podejrzeniem naruszenia przez D. S.A. obowiązków informacyjnych w dniu [...] lutego 2011 r. zostało wszczęte z urzędu postępowanie w sprawie nałożenia na spółkę kary administracyjnej, a decyzją z dnia [...] października 2011 r. została nałożona na D. S.A. kara pieniężną w wysokości 200 000 złotych wobec stwierdzenia, że spółka, nie wykonała oraz nienależycie wykonała obowiązki informacyjne, o których mowa w art. 56 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy o ofercie poprzez:

1. sporządzenie raportu bieżącego nr [...] z dnia [...] marca 2009 r. w sposób nierzetelny i niekompletny z uwagi na fakt, że nie wskazano w nim, iż umowa inwestycyjna z dnia [...] marca 2009 r. została zawarta z zastrzeżeniem warunków i terminu, a także nie uwzględniono wszystkich warunków finansowych tej umowy (§ 3 ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia [...] lutego 2009 r. w sprawie informacji bieżących i okresowych przekazywanych przez emitentów papierów wartościowych oraz warunków uznawania za równoważne informacji wymaganych przepisami prawa państwa niebędącego państwem członkowskim (Dz. U. z 2009 r. Nr 33, poz. 259 ze zm.),

2. sporządzenie raportu bieżącego nr [...] z dnia [...] stycznia 2010 r. bez wskazania na upływ terminu, w jakim miały ziścić się warunki określone w § 6 ust. 1 umowy inwestycyjnej z dnia [...] marca 2009 r., co powodowało, że raport ten był nierzetelny i niekompletny, a także zawierał informacje, które nie odzwierciedlały specyfiki opisywanej w nim sytuacji (§ 3 ust. 1 rozporządzenia) oraz został przekazany z naruszeniem terminu określonego w § 100 ust. 1 rozporządzenia;

3. sporządzenie raportu bieżącego nr [...] z dnia [...] października 2010 r. w sposób, który mógł wprowadzać w błąd, co do możliwości wprowadzenia testera B. do sprzedaży oraz bez wskazania w jego treści na upływ terminu, w jakim miały ziścić się warunki określone w § 6 ust. 1 umowy inwestycyjnej, co powodowało, iż raport ten był nierzetelny i niekompletny, a także nie dawał możliwości inwestorom oceny wpływu prezentowanych informacji na sytuację gospodarczą i finansową emitenta oraz nie odzwierciedlał specyfiki opisywanej sytuacji (§ 3 ust. 1 i § 3 ust. 3 rozporządzenia);

4. sporządzenie nierzetelnego raportu okresowego za I kwartał 2009 r., za I półrocze 2009 r. oraz za III kwartał 2009 r. w związku z nie wskazaniem w skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym spółki za I kwartał 2009 r., skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym spółki za I półrocze 2009 r. oraz skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym za III kwartał 2009 r. zobowiązań warunkowych wynikających z zawarcia znaczącej umowy warunkowej z dnia 18 marca 2009 r. w kwocie 2 250 000 zł (§ 16 lit. j) Międzynarodowego Standardu Rachunkowości 34 "Śródroczna sprawozdawczość finansowa", dalej: MSR 34 zawartego w rozporządzeniu Komisji (WE) Nr 1126/2008 z dnia 3 listopada 2008 r. przyjmującym określone międzynarodowe standardy rachunkowości zgodnie z rozporządzeniem (WE) nr 1606/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady (Dz. Urz. UE L 320 z dnia 29.11.2008 r., ze zm.),

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania względnie o przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Ponadto z ostrożności procesowej, w przypadku nieuwzględnienia wyżej wskazanych wniosków wniosła o obniżenie kary pieniężnej z uwagi na dotychczasowy, wzorowy sposób wypełniania obowiązków informacyjnych.

Rozpoznając ponownie sprawę, Komisja na wstępie podkreśliła, że akcje spółki są dopuszczone do obrotu na rynku oficjalnych notowań giełdowych prowadzonym przez G.w W. S.A. Wskazała, że w dniu [...] marca 2009 r. spółka zawarła ze spółką B. sp. z o.o. oraz wspólnikami tej spółki, a także F.C.I.F. umowę inwestycyjną, na podstawie, której spółka zobowiązała się do objęcia 116 nowoutworzonych udziałów B. sp. z o.o. o wartości 500 zł, co stanowi 48,33% w kapitale zakładowym, uprawniających do wykonywania 48,33% głosów na zgromadzeniu wspólników, za kwotę 750 000 zł do dnia 18 marca 2009 r. Stosownie do § 6 ust. 1 tej umowy z chwilą ziszczenia się następujących warunków: (i) realizacji obowiązku rejestracyjnego, (ii) uzyskania wpisu testera B. na listę wyrobów medycznych prowadzoną przez Urząd Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, ale nie później niż do dnia 31 grudnia 2009 r., zostanie dokonane podwyższenie kapitału zakładowego spółki B. do kwoty 125 000 zł poprzez objęcie przez spółkę 9 nowoutworzonych udziałów o wartości 500 zł, za kwotę 750 000 zł (wartość udziałów 4 500 zł, wartość agio 745 500 zł).

W wyniku tego podwyższenia, spółka miała objąć udziały stanowiące 2,77% kapitału zakładowego i uzyskać docelowo 50% udziału w kapitale zakładowym spółki B. oraz 50% udział w ogólnej liczbie głosów na zgromadzeniu wspólników tej spółki. Jednocześnie stosownie do treści umowy jeden udział miał zostać objęty przez F. F., a zgodnie z § 7 umowy inwestycyjnej, w terminie 30 dni od dnia objęcia przez spółkę w spółce B. łącznie 50% udziałów stanowiących 50% ogólnej liczby głosów, spółka miała udzielić spółce B. pożyczkę celową w kwocie 1 500 000 zł., na okres 24 miesięcy i oprocentowaną według stopy WIBOR za 12 miesięcy z roczną kapitalizacją odsetek.

Następnie Komisja stwierdziła, że łączna wartość zobowiązań wynikających z zawartej umowy inwestycyjnej wynosiła 3 000 000 zł, w tym kwota w wysokości 2 250 000 zł stanowiła zobowiązanie o charakterze warunkowym. Dodała także, że na całkowitą wartość zobowiązań wynikających z tej umowy składa się zobowiązanie do objęcia 116 nowoutworzonych udziałów w spółce B. za kwotę 750 000 zł, co nastąpiło w dniu 18 marca 2009 r., zobowiązanie warunkowe do objęcia 9 nowoutworzonych udziałów w spółce B. za kwotę 750 000 zł oraz zobowiązanie warunkowe do udzielenia pożyczki celowej w wysokości 1 500 000 zł. Na zobowiązania o charakterze warunkowym składały się zobowiązanie do objęcia nowych udziałów w spółce B. oraz zobowiązanie do udzielenia jej pożyczki celowej o łącznej wartości 2 250 000 zł.

Dokonując porównania wartości kapitałów własnych spółki wynoszących stosownie do raportu okresowego za rok 2008 - 27 499 000 złotych oraz stosownie do raportu okresowego za I kwartał 2009 r. - 27 481 000 zł do wartości zobowiązań wynikających z zawartej umowy inwestycyjnej - Komisja wywiodła, że rzeczona umowa inwestycyjna była umową znaczącą, albowiem jej łączna wartość stanowiła ponad 10 % kapitałów własnych spółki.

Organ podkreślił także, że w dniu 18 marca 2009 r., w obecności notariusza odbyło się walne zgromadzenie wspólników spółki B., podczas którego wspólnicy podjęli uchwałę o podwyższeniu kapitału zakładowego tej spółki oraz dokonali szeregu zmian w umowie spółki, w tym możliwości zgłaszania przez D. S.A. dwóch kandydatów na członków rady nadzorczej spółki B., liczącej do trzech członków. Na powyższym zgromadzeniu zostały powołane do rady nadzorczej spółki B. następujące osoby: I. K.S., A. G. oraz A.O.

Jednocześnie, w tym samym dniu, D. S.A. przekazała do publicznej widomości raport bieżący nr [...] z dnia [...] marca 2009 r., z którego treści, zdaniem organu, wynika, że w dniu [...] marca 2009 r., D. S.A. zawarła umowę inwestycyjną, na mocy której, obejmie docelowo pakiet 50% udziałów w B. Sp. z o.o., będącą spółką założoną przez grupę polskich naukowców w celu komercjalizacji innowacyjnej technologii pozwalającej na wczesne wykrywanie zagrożenia rakiem piersi. Technologia ta jest objęta zgłoszeniem patentowym. W raporcie D. S.A. wskazała, że spółka B. zawarła umowę z P., na mocy której prace rozwojowe związane z komercjalizacją technologii oraz inwestycje niezbędne do uruchomienia produkcji seryjnej zostaną dofinansowane środkami unijnymi w wysokości 2,2 mln złotych. Z raportu wynikało także, że inwestycja kapitałowa D. S.A. w spółkę B. przebiegać będzie dwuetapowo, przy czym pierwszy etap nastąpił w dniu 18 marca 2009 r. na mocy uchwały zgromadzenia wspólników B. Sp. z o. o. o podwyższeniu kapitału zakładowego, na podstawie której D. S.A. objęło 48,33% udziałów w podwyższonym kapitale zakładowym spółki w zamian za wkład w wysokości 750 tys. złotych. Następne podwyższenie kapitału spółki B. jak dalej z raportu wynikało, miało nastąpić przed uruchomieniem produkcji seryjnej przedmiotowej technologii. W zamian za wkład w wysokości 750 tys. zł D. S.A. miała objąć kolejne udziały w B. Sp. z o.o., osiągając łączny udział w wysokości 50%. Z raportu wynikało także, ze w skład rady nadzorczej spółki B. wszedł Prezes zarządu D. S.A. oraz prokurent spółki.

W ocenie Komisji, powyższy raport spółka sporządziła w sposób nierzetelny i niekompletny, nie wskazując w nim, po pierwsze, że umowa inwestycyjna została zawarta z zastrzeżeniem warunków i terminu, a po drugie nie uwzględniając w nim wszystkich warunków finansowych. Mianowicie w toku postępowania ustalono, że spółka B. w dniu [...] grudnia 2008 r. podpisała umowę o dofinansowanie w ramach działania 1.4. oraz działania 4.1. z P. w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007-2013. Zgodnie z wyżej wskazaną umową, spółka B. uprawniona była do uzyskania dofinansowania ze środków celowych Unii Europejskiej w kwocie 2 234 389 zł. Na określone w umowie działanie 1.4 spółka otrzymała dofinansowanie w kwocie 904 279 zł (I etap - część badawcza), natomiast na działanie 4.1. spółka otrzymała dofinansowanie w kwocie 1 330 110 zł (II etap - część wdrożeniowo-inwestycyjna). Warunkiem uzyskania środków finansowych z etapu II było rozliczenie środków wydatkowanych w ramach I etapu, przy czym w ramach II etapu projektu, stosownie do kopii harmonogramu zadań zawartego w Biznes Planie, załączonym do aneksu umowy o dofinansowanie, zawartego w dniu 1 stycznia 2010 r., spółka B. przewidywała adaptację pomieszczeń produkcyjnych do potrzeb produkcji medycznej oraz zakup potrzebnych do wdrożenia produkcji przyrządów i praw.

Odnosząc się do kolejnego, opublikowanego w dniu [...] stycznia 2010 r. przez spółkę, raportu bieżącego nr [...], Komisja stwierdziła, że spółka poinformowała w nim, iż w dniu 5 stycznia 2011 r. zarząd spółki powziął wiadomość o dokonaniu w dniu 31 grudnia 2009 r. zgłoszenia urządzenia o nazwie tester B. do rejestru wyrobów medycznych prowadzonego przez Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Produktów Medycznych i Produktów Biobójczych. W raporcie tym spółka opisała podstawowe cechy zgłoszonego wyrobu medycznego, zamieściła informację odnośnie ziszczenie się pierwszego z warunków określonych w umowie inwestycyjnej (a to wobec rejestracji wyrobu) oraz informację, że w chwili wpisu przedmiotowego wyrobu medycznego do rejestru wyrobów medycznych i podmiotów odpowiedzialnych za ich wprowadzenie do obrotu i do używania, wspólnicy spółki B. podejmą działania zmierzające do objęcia przez D.S.A. 9 nowych udziałów w spółce B. na warunkach określonych w umowie inwestycyjnej. Organ dodał także, że z kopii e-maila J. S., ówczesnego prezesa zarządu B. z dnia 31 grudnia 2009 r. wysłanego o godzinie 14:53 M. M., A. O., A. G. oraz na adres [...] wynika, że zgłoszenie testera B. do rejestru nastąpiło w dniu 31 grudnia 2009 r. i w tym samym dniu o przedmiotowym zdarzeniu zastała poinformowana D. S.A. Podkreślił jednak także, że z wyjaśnień złożonych przez przedstawicieli spółki wynika, że zarząd spółki zapoznał się z powyższą informacją na początku 2010 r., gdyż ze względu na okres świąteczny i krótszy dzień pracy nie nastąpiło to w dniu przesłania informacji. Powrót do pracy nastąpił w dniu 4 stycznia 2010 r. i wtedy zarząd mógł zapoznać się z treścią e-maila i przedyskutować treść raportu. Jednocześnie organ podniósł, że z ustaleń dokonanych w toku postępowania wynika, że w dniu opublikowania przedmiotowego raportu bieżącego upłynął termin, określony na dzień 31 grudnia 2009 r., w jakim zgodnie z umową inwestycyjną miały ziścić się warunki, określone w § 6 ust. 1 tej umowy, o których spółka poinformowała w raporcie bieżącym nr 1/2010.

Mając powyższe na uwadze, organ stwierdził, że raport bieżący nr [...] z dnia [...] stycznia 2010 r. został sporządzony bez wskazania na upływ terminu, w jakim miały ziścić się warunki określone w § 6 ust. 1 umowy inwestycyjnej, a także, że raport ten został przekazany z naruszeniem terminu określonego w § 100 rozporządzenia.

Następnie, poddając ocenie opublikowany w dniu [...] lipca 2010 r. przez spółkę raport bieżący nr [...], Komisja podniosła, że w raporcie tym, D. S.A. przekazała informację o złożeniu wniosku o ustanowienie kuratora dla spółki B. w związku z uszczupleniem składu rady nadzorczej, przy jednoczesnym upływie kadencji zarządu. Wskazała także, że spółka podkreśliła w nim, że jej celem jest powołanie nowego zarządu, którego pierwszym zadaniem będzie ocena sytuacji spółki oraz kontynuacja prac nad rozwojem testera B. W raporcie tym spółka jednocześnie podkreśliła, że kluczowe znaczenie ma rozliczenie dotacji unijnej i uruchomienie działania 4.1, a w efekcie produkcji seryjnej innowacyjnego produktu.

W dniu [...] sierpnia 2010 r. spółka opublikowała raport bieżący nr [...], w którym poinformowała o wyborze nowych członków rady nadzorczej B. oraz zarządu. W raporcie miała wskazać na cel działania spółki, którym jest prowadzenie badań oraz produkcja testera B. oraz, że spółka otrzymała dotację w wysokości 2 200 000 zł na przeprowadzenie pełnych prac badawczo- rozwojowych oraz na inwestycje związane z wdrożeniem produkcji seryjnej.

W dalszej kolejności Komisja odniosła się do przekazanego przez spółkę, w dniu 14 października 2010 r. o godzinie 9:54, do publicznej wiadomości, raportu bieżącego nr [...], którego treść Komisja zamieściła w zaskarżonej decyzji. Wynikało z niego m. in., że zarząd D. S.A. w dniu [...] października 2010 roku otrzymał informację ze spółki zależnej B. o dokonaniu w dniu 13 września 2010 r. wpisu testera B. do rejestru wyrobów medycznych i podmiotów odpowiedzialnych za ich wprowadzanie do obrotu i do używania prowadzonego przez Urząd Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych. Ponadto raport zawierał opis rzeczonego testera oraz informację o ostatecznym rozliczaniu dotacji, którymi współfinansowane były prace rozwojowe przedmiotowego wyrobu w wysokości 1,33 mln złotych. W raporcie wskazano także datę, w której odbędzie się nadzwyczajne zgromadzenie wspólników spółki B., podczas którego wspólnicy omówią kwestie dotyczące sytuacji spółki, dalsze kroki zmierzające do komercjalizacji testera i wprowadzenia go do sprzedaży.

Jednocześnie organ wskazał, że w dniu [...] października 2010 r. A. O. - prezes zarządu spółki B. uzyskała informację, iż informacja o wpisaniu przedmiotowego wyrobu medycznego do rejestru wyrobów medycznych została wysłana pod nieaktualny adres spółki. W związku z powyższym w dniu [...] października 2010 r. o godzinie 11:52 kopia pisma została wysłana drogą e-mailową do A. O. Informacja ta została ujęta w sprawozdaniu zarządu B. za okres 4 sierpnia - 14 października 2010 r. sporządzonym przez prezesa spółki B. i przekazanym w dniu 14 października 2010 r. spółce.

Organ podkreślił, że w dniu 14 października 2010 r. spółka B. nie dysponowała zasobami kadrowymi oraz możliwościami technicznymi umożliwiającymi seryjną produkcję testera B. . Zarząd spółki B. , poinformował Urząd Rejestracji Produktów Leczniczych, Produktów Medycznych i Produktów Biobójczych o zawieszeniu wytwarzania testera B. do odwołania w związku z wypowiedzeniem w dniu [...] czerwca 2010 r. dzierżawy lokalu w Ś. z powodu braku płatności czynszu od września 2009 r. z zachowaniem jednomiesięcznego okresu wypowiedzenia. Stosownie do wyjaśnień złożonych przez D. S.A., zaplecze w Ś. było jedynie zaplanowane na prowadzenie badań i prac rozwojowych i w żadnym wypadku nie umożliwiało dostosowania do tak wysokiej wydajności produkcyjnej jaka jest oczekiwana na zakończenie etapu II Projektu. Jednocześnie zgodnie z danymi zawartymi w sprawozdaniu zarządu spółki B. , spółka ta znajdowała się w bardzo trudnej sytuacji finansowej, kapitały własne na dzień 31 sierpnia 2010 r. były ujemne i wynosiły (-) 15 592, zł, przy zobowiązaniach wymagalnych wynoszących 347 174,72 zł.

Z uwagi na powyższe, w ocenie Komisji, raport bieżący [...] z dnia 14 października 2010 r. został sporządzony w sposób, który mógł wprowadzać w błąd co do możliwości wprowadzenia testera B. do sprzedaży oraz bez wskazania w jego treści na upływ terminu, w jakim miały się ziścić warunki określone w § 6 ust. 1 umowy inwestycyjnej.

Komisja podniosła także, że zobowiązania warunkowe wynikające z umowy inwestycyjnej w kwocie 2 250 000 zł zostały ujawnione przez spółkę w jej sprawozdaniach finansowych opublikowanych w raporcie okresowym za rok 2009 z dnia [...] marca 2010 r. W sprawozdaniach finansowych zamieszczonych w raportach okresowych za I kwartał 2009 r., I półrocze 2009 r. i III kwartał 2009 r. spółka nie ujawniła zobowiązań warunkowych. Powołując się na raport bieżący nr [...] z dnia 21 grudnia 2004 r. Komisja wskazała na zobowiązania spółki do sporządzania sprawozdania finansowego m. in. za I kwartał 2009 r., I półrocze 2009 r. oraz III kwartał 2009 r., zarówno jednostkowych, jak i skonsolidowanych, zgodnie z Międzynarodowymi Standardami Rachunkowości.

Dokonując subsumcji powyższego stanu faktycznego Komisja wskazała na art. 56 ust. 1 pkt 2 lit. a, art. 96 ust. 1 ustawy o ofercie, § 5 ust. 1 pkt 3 i 4, § 2 ust. 1 pkt 44, § 9 pkt 4 i 6, z § 3 ust. 1 i 3, § 83 ust. 1 2 , § 84 ust. 1, § 86 ust. 1 § 100 ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 19 lutego 2009 r. w sprawie informacji bieżących i okresowych przekazywanych przez emitentów papierów wartościowych oraz warunków uznawania za równoważne informacji wymaganych przepisami prawa państwa niebędącego państwem członkowskim, art. 4 rozporządzenia (WE) nr 1606/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 19 lipca 2002 r. w sprawie stosowania międzynarodowych standardów rachunkowości (Dz. Urz. WE L 243, z 11.09.2002, Dz. Urz. UE Polskie Wydanie Specjalne, rozdział 13, t. 29 ze zm., § 16 MSR 34, w wersji obowiązującej przed zmianą Rozporządzenia WE Nr 1126/2008, które to rozporządzenie zostało zmienione Rozporządzeniem Komisji (UE) nr 149/2011 z dnia 18 lutego 2011 r. zmieniającego Rozporządzenie (WE) nr 1126/2008 przyjmującego określone międzynarodowe standardy rachunkowości zgodnie z rozporządzeniem (WE) nr 1606/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady w odniesieniu do Zmian Międzynarodowych Standardów Sprawozdawczości Finansowej (MSSF) (Dz. Urz. UE L 46 z dnia 19.02.2011 r.), § 10 MSR 37), by następnie stwierdzić, iż D. S.A. naruszyła:

1) art. 56 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy o ofercie poprzez sporządzenie raportu bieżącego nr [...] z dnia [...] marca 2009 r. w sposób nierzetelny i niekompletny (§ 3 ust. 1 rozporządzenia) z uwagi na fakt, że nie wskazano w nim, iż umowa inwestycyjna została zawarta z zastrzeżeniem warunków i terminu, a także nie uwzględniono wszystkich warunków finansowych umowy (§ 9 pkt 4 i 6 rozporządzenia);

2) art. 56 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy o ofercie poprzez sporządzenie raportu bieżącego nr [...] z dnia [...] stycznia 2010 r. bez wskazania na upływ terminu, w jakim miały ziścić się warunki określone w § 6 ust. 1 umowy inwestycyjnej, co powodowało, iż raport ten był nierzetelny i niekompletny, a także zawierał informacje, które nie odzwierciedlały specyfiki opisywanej w nim sytuacji (§ 3 ust. 1 rozporządzenia) oraz został przekazany z naruszeniem terminu określonego w § 100 ust. 1 rozporządzenia, gdyż maksymalny termin na wykonanie obowiązku informacyjnego upłynął najpóźniej w dniu 5 stycznia 2010 r. w godzinach porannych, czyli po upływie 24 godzin do chwili, gdy zarząd powinien stawić się w spółce po przerwie noworocznej, spółka zaś wykonała obowiązek informacyjny dopiero w dniu 6 stycznia 2010 r. o godzinie 14:23.

3) art. 56 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy o ofercie poprzez sporządzenie raportu bieżącego nr [...] z dnia [...] października 2010 r., w sposób który mógł wprowadzać w błąd co do możliwości wprowadzenia testera B. do sprzedaży oraz bez wskazania w jego treści na upływ terminu w jakim miały ziścić się warunki określone w § 6 ust. 1 umowy inwestycyjnej, co spowodowało, iż raport ten był nierzetelny i niekompletny, a także nie dawał możliwości inwestorom oceny wpływu prezentowanych informacji na sytuację gospodarczą i finansową emitenta oraz nie odzwierciedlał specyfiki opisywanej sytuacji (§ 3 ust. 1 i ust. 3 rozporządzenia);

4) art. 56 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy o ofercie poprzez sporządzenie nierzetelnych raportów okresowych za I kwartał 2009 r., za I półrocze 2009 r. oraz za III kwartał 2009 r., w związku z niewskazaniem w skonsolidowanym rozszerzonym sprawozdaniu finansowym spółki za I kwartał 2009 r., skonsolidowanym rozszerzonym sprawozdaniu finansowym spółki za I półrocze 2009 r. oraz skonsolidowanym rozszerzonym sprawozdaniu finansowym za III kwartał 2009 r. zobowiązań warunkowych wynikających z zawarcia znaczącej umowy warunkowej z dnia 18 marca 2009 r. w kwocie 2 250 000 zł (wynikających z zobowiązania do objęcia nowych udziałów w spółce B. (750 000 zł) oraz pożyczki celowej (1 500 000 zł)), zgodnie z § 16 lit. j MSR 34. Zgodnie z § 16 lit. j) MSR 34 jednostka w informacji dodatkowej do śródrocznego sprawozdania finansowego uwzględnia zmiany zobowiązań warunkowych lub aktywów warunkowych, które nastąpiły od czasu ostatniego dnia bilansowego. Zobowiązania z tytułu umowy inwestycyjnej, w ocenie Komisji, spełniają przesłanki definicji zobowiązania warunkowego, które zostały określone w § 10 MSR 37, gdyż było to zobowiązanie, z którego wynikał możliwy obowiązek świadczenia pieniężnego na rzecz spółki B. , w związku ze zdarzeniem przyszłym, które nie w pełni podlega kontroli spółki. Organ podkreślił, że mając na względzie datę zawarcia umowy inwestycyjnej (tj. [...] marca 2009 r.) - pierwszym sprawozdaniem finansowym, w którym spółka zobowiązana była do ujawnienia przedmiotowych zobowiązań warunkowych było sprawozdanie finansowe za I kwartał 2009 r., podczas gdy, pierwszym raportem okresowym, w którym spółka ujawniła informację o przedmiotowych zobowiązaniach warunkowych był dopiero raport okresowy za 2009 r. opublikowany w dniu 19 marca 2010 r., tj. w dniu, w którym nie stanowiły już one zobowiązania, a jedynie uprawnienie Spółki.

Odnosząc się do wyjaśnień spółki, organ podniósł, że ewentualne umieszczenie przedmiotowej informacji w raporcie bieżącym nie zwalnia z obowiązku dokonania stosownego ujawnienia w raporcie okresowym, a sposób sformułowania tej informacji w powoływanym przez spółkę raporcie nie pozwala na przyjęcie, iż spółka przekazała informację o zobowiązaniu warunkowym wynikającym z umowy inwestycyjnej dotyczącym objęcia nowych udziałów w spółce B. w wysokości 750 000 zł. Zdaniem organu, stwierdzenie, iż następne podwyższenie kapitału spółki B. nastąpi przed uruchomieniem produkcji seryjnej, w zamian za wkład w wysokości 750 000 zł nie pozwala na ocenę, czy spółka jest zobowiązana do poniesienia wydatku w wysokości 750 000 zł, a także nie wskazuje, iż objęcie nowych udziałów miałoby być związane z określonym zdarzeniem niepewnym, gdyż w sprawozdaniu zarządu wskazano jedynie, iż objęcie udziałów nastąpi przed uruchomieniem produkcji seryjnej, co nie stanowi oznaczenia zdarzenia przyszłego i niepewnego, z którym wiąże się powstanie obowiązku.

Odnosząc się natomiast do pożyczki celowej, Komisja wskazała, że spółka nie tylko nie wykazała tego zobowiązania warunkowego w przedmiotowym sprawozdaniu finansowym, ale także w żadnym raporcie bieżącym opublikowanym w okresie, kiedy istniało przedmiotowe zobowiązanie warunkowe. Inwestorzy nie wiedzieli więc o jego istnieniu. Jednocześnie Komisja zaznaczyła, że informacja ta była istotna, gdyż z danych finansowych opublikowanych przez spółkę wynika, że zobowiązania warunkowe, wynikające z przedmiotowej umowy inwestycyjnej odpowiadały 8,19% kapitałów własnych spółki na dzień 31 marca 2009 r. Na dzień publikacji raportu okresowego za I kwartał 2009 r. Spółka posiadała, bez uwzględnienia zobowiązań wynikających z umowy inwestycyjnej, zobowiązania warunkowe w wysokości 8 026 000 zł, co oznacza, że rzeczywista wartość zobowiązań warunkowych na dzień 31 marca 2009 r. została zaniżona o przeszło 21%.

Dokonując kwalifikacji stanu faktycznego przedmiotowej sprawy w zakresie ustalenia, że stwierdzone naruszenia art. 56 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy o ofercie miały charakter rażący, organ nadzoru podkreślił, że wziął pod uwagę przede wszystkim wagę i znaczenie informacji, które nie zostały przekazane do wiadomości publicznej lub zostały przekazane w sposób niezgodny z przepisami prawa. W ocenie Komisji przyjęte kryteria kwalifikacji stwierdzonych naruszeń jako rażących są na gruncie przedmiotowej sprawy kluczowymi i jednocześnie obiektywnymi, pozwalającymi w sposób rzetelny i bezstronny określić wagę stwierdzonego naruszenia przepisów prawa. Podkreśliła, że D. S.A. nie przekazała kompletnych informacji o zawarciu umowy inwestycyjnej, która stanowiła umowę znaczącą w rozumieniu przepisów rozporządzenia. Spółka, aż czterokrotnie dopuściła się naruszenia przepisów prawa. Komisja wzięła pod uwagę wagę informacji jakie nie zostały przekazane do wiadomości publicznej, co spowodowało w jej ocenie, że inwestorzy nie mieli możliwości dokonania prawidłowej oceny informacji przekazanych przez spółkę. Zdaniem Komisji, na szczególną uwagę zasługuje fakt, że po opublikowaniu raportu bieżącego nr [...] nastąpił znaczny wzrost kursu akcji spółki oraz obrotów, co oznacza, jej zdaniem, że inwestorzy ocenili wskazaną informację, zgodnie z nadanym jej przez spółkę brzmieniem, jako pozytywną, gdy tymczasem rzeczywista sytuacja B. w tym okresie wskazywała, że spółka ta nie miała możliwości seryjnej produkcji oraz sprzedaży testera B. . Sposób w jaki sformułowano przedmiotowy raport bieżący, mógł sugerować, że wyżej wymieniony podmiot ma możliwość produkcji opracowanego i wpisanego do rejestru produktu, a zgromadzenie wspólników miało jedynie określić strategię jego sprzedaży. Powyższe okoliczności zdaniem Komisji uzasadniają uznanie, że spółka przez swoje działanie w sposób rażący naruszyła art. 56 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy o ofercie, tym bardziej, że, jak dalej organ podkreślał, w dniu publikacji raportu bieżącego nr [...] spółka była w posiadaniu sprawozdania zarządu spółki B. , w którym wskazywano na brak rozliczenia przez PARP I etapu projektu, złą sytuację finansową spółki zależnej, wypowiedzenie w dniu [...] czerwca 2010 r. umowy na wynajem infrastruktury produkcyjnej Z. w Ś., w którym opracowywano tester B. oraz szereg nieprawidłowości w wydatkowaniu środków finansowych spółki przez były zarząd. Publikację raportu bieżącego nr [...] poprzedziła publikacja raportów nr [...] oraz [...], z których pierwszy był nierzetelny i niekompletny, albowiem nie zawierał informacji wymaganych przez § 9 pkt 4 i 6 rozporządzenia. Drugi zaś był również nierzetelny i niekompletny, a także nie odzwierciedlał specyfiki opisywanej nim sytuacji oraz został przekazany z naruszeniem terminu wskazanego w § 100 ust. 1 rozporządzenia. Komisja podkreśliła także, że w raporcie nr [...] informującym o zawarciu umowy inwestycyjnej spółka nie ujęła istotnych informacji dotyczących warunków objęcia nowych udziałów w spółce B. oraz udzielenia pożyczki celowej, a także warunków finansowych z niej wynikających. Dopiero w raporcie bieżącym nr [...] wskazała na warunki dotyczące objęcia nowych udziałów w spółce B. , jednocześnie nie wskazała jednak na upływ terminu rozwiązującego w jakim miały się one ziścić. Powyższa informacja nie została również zawarta w raporcie bieżącym nr [...]. W żadnym z tych raportów nie wskazano na zobowiązanie do udzielenia przez spółkę pożyczki w wysokości 1 500 000 zł, w przypadku objęcia 50% udziałów w spółce B. . W ocenie Komisji przedmiotowe informacje zostały w treści poszczególnych raportów świadomie pominięte, gdyż brak jest podstaw dla uznania, iż spółka nie znała treści umowy inwestycyjnej oraz poszczególnych jej zapisów. Ponadto spółka w publikowanych raportach okresowych za I kwartał 2009 r., I półrocze 2009 r. oraz III kwartał 2009 r. nie ujawniła zobowiązań warunkowych, jakie wynikały z zawarcia umowy inwestycyjnej w kwocie 2 250 000 zł, co stanowi, iż były one niezgodne z § 16 lit. j MSR 34.

Zdaniem Komisji wszystkie stwierdzone w toku postępowania administracyjnego naruszenia miały negatywny wpływ na przejrzystość rynku kapitałowego i spowodowały, że Komisja uznała naruszenia obowiązków informacyjnych przez spółkę za rażące.

Komisja wskazała także, że dokonując oceny naruszenia art. 56 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy o ofercie miała na uwadze cel oraz funkcję przepisów nakładających na emitentów obowiązki informacyjne, podkreślając, że całość infrastruktury rynku kapitałowego służy równemu i prostemu dostępowi do informacji bieżących, o szczególnej wadze i znaczeniu.

Następnie Komisja obszernie odniosła się do zarzutów spółki zawartych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Uzasadniając natomiast wysokość nałożonej karę pieniężną w kwocie 200 000 zł, Komisja podniosła, że wydając w dniu [...] października 2011 r. decyzję o nałożeniu kary, wzięła pod uwagę, zgodnie z ustawową dyrektywą miarkowania wysokości kary, określoną w art. 96 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie, sytuację finansową spółki, opierając się na skonsolidowanym sprawozdaniu finansowym za I półrocze 2011 r., podkreślając, że sprawozdanie finansowe za I półrocze 2011 r. w chwili wydawania decyzji z dnia [...] października 2011 r. było najbardziej aktualnym, dostępnym sprawozdaniem, umożliwiającym dokonanie oceny sytuacji finansowej emitenta w chwili nałożenia kary pieniężnej. Rozpoznając ponownie sprawę wzięła pod uwagę śródroczne skrócone sprawozdanie finansowe D. S.A. opublikowane w dniu [...] listopada 2011 r. zgodnie z którym przychody ze sprzedaży za okres od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 30 września 2011 r. wyniosły 19 501 000 zł, natomiast zysk netto ogółem 310 000 zł i był wyższy od osiągniętego przez spółkę w tym samym okresie 2010 r., kiedy strata netto ogółem wyniosła 464 000 zł. Oznacza to, zdaniem Komisji, że spółka osiągnęła zysk i jest to wynik znacznie lepszy od wyniku osiągniętego za porównywalny okres poprzedniego roku obrotowego. W jej ocenie, w świetle zaprezentowanych danych nie znajduje potwierdzenia teza spółki, że Komisja nakładając karę pieniężną powinna brać pod uwagę tylko sprawozdanie roczne, w przedmiotowej sprawie bowiem osiągnięte przez spółkę w 2010 r. wyniki finansowe są już nieaktualne i nie przedstawiają obecnej sytuacji finansowej.

Mając na uwadze maksymalny wymiar kary, Komisja podkreśliła, że kwota 200 000 zł stanowiąca karę pieniężną nałożoną na D. S.A. stanowi adekwatny środek oddziaływania w stosunku do stwierdzonych w toku postępowania nieprawidłowości. Wskazała, że miarkując nałożoną karę pieniężną wzięła pod uwagę kryteria obiektywne, tj. przede wszystkim znaczenie oraz cel naruszonych przepisów prawa, wagę informacji nieprzekazanych lub przekazanych w sposób niezgodny z przepisami prawa oraz fakt, że spółka czterokrotnie dopuściła się naruszenia przepisów prawa w zakresie naruszenia obowiązków informacyjnych. Podniosła, że wzięła pod uwagę również fakt, że spółka mogła uniknąć naruszeń przepisów prawa, albowiem jako strona umowy inwestycyjnej posiadała szczegółową wiedzę na temat postanowień tej umowy, jak również miała dostęp do informacji odnośnie kolejnych etapów tej inwestycji, co oznacza, że publikując raporty bieżące o określonej treści działała z pełną świadomością.

W skardze złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie D. S.A. zwana dalej skarżącą wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz - ewentualnie poprzedzającej ją decyzji z dnia [...] października 2011 roku i przekazanie temu organowi sprawy do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania

Skarżąca podniosła zarzuty-

1) obrazy przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik postępowania, w tym w szczególności:

-art. 7 k.p.a. w zw. z art. 11 ust. 5 ustawy o nadzorze poprzez zaniechanie przez Komisję ustalenia prawdy materialnej i oparcie rozstrzygnięć wyłącznie na własnym, subiektywnym przeświadczeniu organu z pominięciem należytej oceny całokształtu okoliczności sprawy, w tym wyjaśnień strony;

-art. 77 k.p.a. w zw. z art. 80 k.p.a. w zw. z art. 11 ust. 5 ustawy o nadzorze poprzez zaniechanie całościowej, rzetelnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego przez organ administracji, skutkującej nienależytą oceną wyjaśnień strony, zeznań świadków oraz zebranych w sprawie dokumentów i poprzestaniem organu na własnych subiektywnych przeświadczeniach w tym ustaleniu, iż niektóre informacje zostały pominięte w treści poszczególnych raportów bieżących i okresowych przez stronę świadomie;

-art. 7, 77 w zw. z art. 80 k.p.a w zw. z art. 11 ust. 5 ustawy o nadzorze poprzez dowolne przyjęcie, iż: 1) raporty bieżące spółki sporządzone zostały nierzetelnie i nie zawierały wszelkich niezbędnych informacji, wskutek czego nie dawały one inwestorom pełni koniecznych informacji pozwalających na ocenę przekazywanych przez spółkę informacji; 2) nieprawidłowości w raportach spółki były przyczyną znacznego wzrostu notowań spółki w dniu 14 października 2010r., 3) informacje zaprezentowane w raportach bieżących sugerowały lub mogły sugerować potencjalnym inwestorom możliwość rozpoczęcia produkcji opracowanego i wpisanego do rejestru produktu (testera B. ); 4) podjęcie kroków zmierzających do komercjalizacji testera B. oznacza wprowadzenie go do produkcji przez spółkę B. sp. z o.o;

-art. 83 § 3 k.p.a. w zw. z art. 11 ust. 5 ustawy o nadzorze poprzez uznanie pisemnych wyjaśnień za zeznania świadków, mimo iż z uwagi na przedmiot sprawy, konieczność ustalenia intencji strony oraz pojawiających się w sprawie wątpliwości, koniecznym było precyzyjne ustalenie stanu faktycznego;

-art. 89 § 2 k.p.a. w zw. z art. 11 ust. 5 ustawy o nadzorze poprzez zaniechanie przez organ I instancji przeprowadzenia rozprawy, przez co uniemożliwiono stronie wykazanie swoich racji poprzez bezpośredni kontakt z organem wydającym decyzję, a która to okoliczność uniemożliwiła wyjaśnienie sprawy w sposób wystarczający do wydania prawidłowej decyzji administracyjnej;

-art. 107 § 1 k.p.a. w zw. z art. 11 ust. 5 ustawy o nadzorze poprzez wewnętrznie sprzeczną treść rozstrzygnięcia sprawy, a to wskutek uznania, że skarżąca jednocześnie naruszyła dyspozycję art. 96 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie poprzez "niewykonanie oraz nienależyte wykonanie obowiązków informacyjnych";

-art. 107 § 3 w zw. z art. 140 k.p.a. w zw. z art. 11 ust. 5 u.n.r.f. poprzez: 1) brak zapewnienia dostatecznej oznaczoności sankcji (kary) administracyjnej w wyniku "zbiorczego" jej nałożenia za kilka czynów skarżącego uznanych przez Komisję za sprzeczne z obowiązującym porządkiem prawnym, 2) nieuprawnione zaniechanie organu odniesienia się w uzasadnieniu decyzji do wszystkich uwag skarżącej dotyczących zebranego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności jej wyjaśnień w przedmiocie okoliczności sporządzenia raportów bieżących, wątpliwości strony odnośnie uznania raportu nr [...] za raport poufny oraz zaniechanie przeprowadzenia należytej oceny złożonych uwag strony, skutkujące dowolnym przyjęciem, iż treść raportów publikowanych przez stronę miała charakter nierzetelny i taki ich charakter był zamierzony przez stronę - a to wobec uznania wszelkich zebranych w sprawie dowodów za wiarygodne.

2) naruszenie przepisów materialnych, tj:

-art. 56 ust. 1 pkt 2 ustawy o ofercie poprzez błędną jego wykładnię i tym samym wadliwe zastosowanie w sprawie poprzez błędne ustalenie, iż spółka naruszyła obowiązki informacyjne dotyczące informacji bieżących i okresowych;

-§ 2 ust. 1 pkt 44 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 19 lutego 2009 r. poprzez błędne uznanie, iż umowy z dnia 18 marca 2009 roku zawarte między spółką D. S.A. a wspólnikami spółki B. sp. z o.o. oraz między spółką D. S.A. a spółką B. sp. z o.o. były umowami znaczącymi w rozumieniu wskazanego przepisu;

-wadliwe przyjęcie wzorca informacji rzetelnej oraz kompletnej, jakie winny być spełnione przez spółkę publiczną przy wypełnianiu ustawowych obowiązków informacyjnych.

Rozwijając w obszernym uzasadnieniu zarzuty skargi skarżąca podniosła m. in., że w toku postępowania przed Komisją składa pisemne wyjaśnienia, w których wskazała w sposób pełny, okoliczności, jakie legły u podstaw formułowania treści wszystkich kwestionowanych przez Komisję raportów bieżących. Mianowicie w odniesieniu do kwestionowanych raportów nr [...] z dnia [...] marca 2009 r., nr [...] z dnia 6 stycznia 2010r. oraz nr [...] z dnia 14 października 2010 r. skarżąca, jak podkreślała, w piśmie z dnia 15 lipca 2011 roku podała, że omyłkowo wskazała podstawę prawną w raportach, tj. zamiast art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie, art. 56 ust. 1 pkt 2 powołanej ustawy, wskazując, że omyłka ta miała charakter stricte cyfrowy i wynikła z zastosowania szablonu raportu wykorzystywanego przez pracownika D.S.A. odpowiedzialnego za przekazywanie raportów. Tym samym informacje zawarte w powołanych raportach miały charakter informacji poufnych, co potwierdzone zostało okolicznościami, jakie wystąpiły w związku z przekazaniem raportów. Wywodziła, że informacje objęte wskazanymi raportami miały status informacji poufnych w rozumieniu ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi, jako, że były one:

-informacjami precyzyjnymi (wskazane zostały wszelkie zdarzenia, których można było zasadnie oczekiwać i które mogą mieć wpływ na wartość akcji D.S.A.);

-dotyczącymi pośrednio D. S.A. jako emitenta;

-nie zostały wcześniej przekazane do publicznej wiadomości;

mogły mieć cenotwórczy charakter.

Dodawała, że raporty te nie mogły dotyczyć "umowy znaczącej" w rozumieniu rozporządzenia z dnia 19 lutego 2009 r., na co zwracała uwagę Komisji już w toku postępowania.

Podkreślała, że wszystkie kwestionowane raporty nie zawierały żadnej informacji nieprawdziwej lub wprowadzającej w błąd, a podstawą orzeczenia wydanego przez Komisję były jej subiektywne twierdzenia dotyczące niepełnego i nierzetelnego charakteru tychże raportów.

W ocenie skarżącej, ustalenia organu zostały dokonane w sposób dowolny i naruszający zasady postępowania dowodowego, w tym zasady właściwej decyzjom uznaniowym. Wskazała, że punktem wyjścia dla organu administracji był fakt wzmożonego obrotu walorami spółki po opublikowaniu raportu bieżącego nr [...]. Jej zdaniem okoliczność ta winna być bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, gdyż sam fakt wzmożonego obrotu akcjami spółki D. S.A. po publikacji danego raportu nie może być podstawą przyjęcia, iż dany raport (lub raport go poprzedzający) jest sformułowane w sposób nierzetelny lub niepełny. Podkreśliła, że

nie wiadomo, co było przyczyną wzrostu kursu akcji po opublikowaniu raportu nr [...], a Komisja nie poczyniła żadnych ustaleń w tym zakresie. W szczególności nie jest wiadomym, czy wzrost ten był spowodowany błędami w treści raportów, czy też chęcią zysku potencjalnych inwestorów, zdających sobie sprawę z sytuacji spółki zależnej od emitenta, tj. spółki B. sp. z o.o.

W ocenie skarżącej każdy z kwestionowanych raportów zawierał prawdziwe informacje oparte na faktach, a w żadnym z nich nie sugerowano informacji "pozytywnych". Raporty zawierały wyłącznie fakty, bez próby ich oceny, czy też wywodzenia wniosków.

Podkreślała, że bez względu na to, czy kwestionowane raporty uznać należy za raporty poufne, czy też bieżące, ich celem jest przekazanie do publicznej wiadomości informacji pozwalających inwestorom na samodzielną ocenę przekazanych wiadomości oraz wyeliminowaniem skrajnej przewagi informacyjnej emitenta.

Zdaniem skarżącej z treści przedstawionych w dniu 18 marca 2009 roku oraz w dniu 6 stycznia 2010 roku i 14 października 2010 roku (odpowiednio raport nr [...], nr [...] oraz nr [...]) informacji nie wynika nic, co mogłoby wprowadzać potencjalnego inwestora w błąd. Podkreśliła, że w raporcie nr [...] przekazała informację dotyczącą zawarcia umowy inwestycyjnej ze wspólnikami spółki B. w zakresie objęcia nowoutworzonych udziałów w tej spółce oraz dwuetapowym charakterze tej inwestycji, zmierzającym docelowo do objęcia połowy udziałów w kapitale zakładowych tej spółki. Wywodziła, że zgodnie z treścią raportu kolejne objęcie udziałów nastąpić miało "przed podjęciem produkcji seryjnej".

W kolejnym raporcie nr [...] przekazała informacje dotyczącą dokonanego zgłoszenia testera B. do rejestru wyrobów medycznych oraz informację o istniejących warunkach objęcia dodatkowych udziałów. Wskazano także, iż spełniony został dopiero pierwszy z nich. Jak podniosła, z przebiegu sesji giełdowej z dnia publikacji raportu wynika, że informacja ta nie miała żadnego skutku na wycenę walorów spółki, a zatem w rozumieniu inwestorów nie była to informacja cenotwórcza. Skarżąca ponadto podkreśliła, że jednocześnie w powyższym raporcie rzetelnie podano, iż z chwilą dokonania rejestracji wyrobu medycznego udziałowcy (w tym spółka) podejmą działania "ukierunkowane na objęcie przez Doradztwo Podatkowe D. S.A. nowych udziałów", a informacja o powyższej treści uzasadniona była aktualnymi - na dzień sporządzenia raportu - informacjami spółki. Dodała, że Komisja nie ustaliła żadnej okoliczności przeciwnej.

Skarżąca nie zgodziła się także z zarzutem Komisji dotyczącym braku wskazania przekroczenia terminu spełniania dodatkowych warunków. Wyjaśniała, że strony porozumienia tj. spółka i wspólnicy spółki B. wiedziały o przekroczeniu tego terminu. W interesie wspólników spółki B. było bowiem utrzymanie zobowiązania inwestycyjnego spółki. Taki zamiar miała również spółka D. W przypadku zaznaczenia w informacji giełdowej, informacji o przekroczeniu terminu ziszczenia się warunku zawieszającego, a następnie kontynuowaniu współpracy, informacja o tym fakcie również mogła spotkać się z zarzutem Komisji o jej nierzetelnym charakterze. W ocenie skarżącej, przekazana informacja była informacją pełną i rzetelną. Skoro bowiem strony porozumienia inwestycyjnego wyrażały wolę utrzymania swoich zobowiązań, to wiedza o przekroczeniu terminu była informacją nieaktualną. Strony postanowiły bowiem o dalszej kontynuacji współpracy i utrzymaniu swoich zobowiązań inwestycyjnych. Zarzuty wskazane w uzasadnieniu decyzji Komisji są niewłaściwe albowiem, zakładają obowiązek antycypowania przez spółkę wszelkich możliwych komplikacji przed osiągnięciem celu umowy. Skarżąca podkreśliła także, że na chwilę sporządzenia raportu nr [...] wolą umawiających się stron była kontynuacja współpracy na warunkach wynikających z umowy inwestycyjnej bez uwzględnienia upływu terminu.

Zdaniem skarżącej, Komisja dokonała wadliwego zakwalifikowania raportu nr [...] oraz kolejnych, jako traktujących o zawarciu umowy znaczącej, podczas gdy umowa inwestycyjna zawarta ze wspólnikami spółki B. nie spełniała warunków kwotowych do takiego jej uznania.

Za pozbawiony racji skarżąca uznała zarzut naruszenia przekazania w treści raportu nr [...] informacji w sposób, który nie odzwierciedlał specyfiki opisywanej sytuacji oraz uniemożliwiał inwestorom ocenę wpływu przekazywanych informacji na sytuację gospodarczą emitenta. Jej zdaniem, z żadnego fragmentu informacji poufnej nie wynika zamiar i możliwość rychłego przystąpienia do produkcji seryjnej testera B. . Z żadnego elementu informacji nie wynika także zdolność spółki B. do podjęcia takiej produkcji ani posiadania środków finansowych z przeznaczeniem na taką inwestycję. Podniosła, że Komisja, wyciągając wniosek, iż treść omawianego raportu sugerowała możliwość wprowadzenia testera B. do sprzedaży – stanowiska tego w żaden sposób nie wyjaśniła. Zdaniem zaś skarżącej, z treści wskazanego raportu wyraźnie wynika, że dalsze kroki zostaną ustalone na nadzwyczajnym zgromadzeniu wspólników spółki B. , którego obrady, na co wskazuje treść raportu, miały dotyczyć także analizy sytuacji spółki B. . Podkreśliła, że w kwestionowanych raportach bieżących nie było mowy o "rozpoczęciu produkcji" testera, lecz o jego komercjalizacji i wprowadzeniu do sprzedaży.

Spółka wywodziła także, że okoliczność, iż w chwili publikacji raportów spółka zależna B. sp. z o.o. nie miała bazy produkcyjnej jest dla spółki, grupy kapitałowej oraz dla samej sprawy bez znaczenia, gdy tymczasem Komisja z tego właśnie faktu wywodzi wniosek, że D. S.A. w komunikacie giełdowym zdezinformowała rynek. Stwierdzenie z komunikatu nr [...], że omówione zostaną "kroki zmierzające od komercjalizacji testera i wprowadzenia go do sprzedaży" oznacza, że przedyskutowana zostanie kwestia wyboru modelu komercjalizacji testera. Model ten nie musiał polegać na rozpoczęciu produkcji własnymi siłami. W ocenie spółki Komisja dokonała nieuzasadnionej nadinterpretacji. W świetle powyższego reakcja inwestorów na komunikat [...] była, zdaniem skarżącej spółki jak najbardziej racjonalna. Przyjąć należy (uwzględniając abstrakcyjny model świadomego inwestora), że nie była to reakcja na fakt, że B. sp. z o.o. rozpocznie samodzielną produkcję - którego to faktu komunikat nie zawiera, lecz na część pierwszą komunikatu - iż dokonano wpisu testera do rejestru wyrobów medycznych. Uzyskanie takiego wpisu oznacza, że tester "B. " nie jest już w fazie prac badawczych, lecz wpis ten stanowi urzędowe potwierdzenie, że prace badawczo rozwojowe prowadzone przez spółkę B. zakończyły się sukcesem, w wyniku którego spółka zależna B. sp. z o.o. ma prawa do innowacyjnego produktu, którego technologię wytwarzania opanował i który został dopuszczony do sprzedaży na całym jednolitym rynku europejskim.

Za dowolne i sprzeczne z rzeczywistością skarżąca uznała także ustalenia organu, że raport bieżący z dnia [...] stycznia 2010 roku został ujawniony z opóźnieniem, naruszającym normę § 100 rozporządzenia, podkreślając, że z uzyskanych przez Komisję pisemnych wyjaśnień skarżącej wynika jedynie, że Zarząd Spółki D. S.A. miał możliwość zapoznania się z treścią przekazanej informacji w dniu 4 stycznia 2010 roku, a nie faktu zapoznania się z tą informacją. Z przekazanych wyjaśnień nie wynika bowiem, iż Zarząd D. S.A rzeczywiście powziął informację w dniu 4 stycznia 2010 r. W jej ocenie, w tym zakresie organ administracji zaniechał obowiązku dogłębnego zbadania sprawy. Nie domagał się od skarżącej uzupełniających wyjaśnień, oraz nie wyznaczył rozprawy. Uznał pisemne wyjaśnienia za wystarczającą podstawę przyjęcia określonych zdarzeń, mimo że brak jest przesłanek do takiego działania.

Odnosząc się do podnoszonych przez organ naruszeń sporządzenia raportów okresowych za I kwartał i za I półrocze oraz za III kwartał 2009 r. – skarżąca podkreśliła, że niezmiennie wyjaśniała, iż w wyniku błędnej interpretacji zobowiązań pozabilansowych, nie wykazała istniejącego zobowiązania warunkowego w kwocie 2 250 tys. zł z tytułu zobowiązania do objęcia dodatkowych udziałów oraz zobowiązania do udzielenia pożyczki w raportach za I kwartał, I półrocze i III kwartał 2009 roku. Opinia biegłego rewidenta z przeglądu sprawozdań za I półrocze 2009 roku nie zawierała uwag co do kompletności wykazywania zobowiązań pozabilansowych. Podkreślała, że po raz pierwszy w historii spółki podpisana została umowa inwestycyjna z warunkowym zobowiązaniem tego typu i brak doświadczenia spowodował ten błąd. Po powtórnej analizie i dyskusji w gronie ekspertów, zobowiązania pozabilansowe wynikające z umowy inwestycyjnej zostały wykazane prawidłowo w raporcie rocznym za 2009 rok.

Uzasadniając zarzuty naruszenie przepisów prawa materialnego skarżąca po pierwsze podniosła, że Komisja błędnie przyjęła, iż umowy z dnia [...] marca 2009 r. zawarte między spółką D. S.A. a wspólnikami spółki B. sp. z o.o. oraz między tą spółką a spółką B. sp. z o.o. w przedmiocie zobowiązania do udzielenia pożyczki stanowią de facto i de iure jedną umowę w rozumieniu rozporządzenia. Wywodziła, że Komisja przyjęła w sposób nieuprawniony, iż zobowiązania zawarte w jednym dokumencie kreują jedną umowę zawartą między co najmniej trzema podmiotami (D., wspólnikami spółki B. oraz samą spółką B. ). Zdaniem skarżącej umowa inwestycyjna jest umową zawartą z różnymi podmiotami o odmiennych zobowiązaniach w stosunku do każdej ze stron. Kwestia tego czy jest to umowa nazwana czy też nienazwana lub mieszana (na co powołuje się Komisja) jest bez znaczenia i nie zmienia oczywistego jej charakteru, jako dokumentu zawierającego w sobie postanowienia wielu umów, których stronami są różne podmioty.

Podkreślała, że dokładna wykładnia treści porozumień z dnia 18 marca 2009 r. przeczy takiemu twierdzeniu z powodu charakteru umów (regulujących co najmniej prawa i obowiązki strony lub stron danego stosunku prawnego), istoty zobowiązania (tj. stosunku cywilnoprawnego o strukturze wyznaczonej przez podmioty tego stosunku oraz treść stosunku, na którą składają się prawa i obowiązki podmiotów dotyczące określonego przedmiotu), przedmiotu zobowiązania (świadczenia dłużnika, realizujące interes wierzyciela), a także przedmiotu świadczenia (obiekty materialne lub niematerialne, których zachowanie dłużnika).

Zdaniem skarżącej przedmiotem umowy inwestycyjnej z dnia 18 marca 2009 roku było:

1) zobowiązanie wspólników spółki B. sp. z o.o. względem D. S.A. do podwyższenia kapitału zakładowego o określoną liczbę udziałów i wyłączenie, przysługującym tym wspólnikom, prawa pierwszeństwa w objęciu nowoutworzonych udziałów z jednoczesnym przeznaczeniem tych udziałów do objęcia m.in. przez spółką D. (§ 3 i § 8 umowy);

2) zobowiązanie wspólników spółki B. sp. z o.o. względem D. S.A. do doprowadzenia do nabycia przez spółkę umowy licencyjnej oraz know - how niezbędnych do produkcji celu inwestycji (§ 5 umowy);

3) zobowiązanie wspólników spółki B. sp. z o.o. względem D. S.A. do kolejnego podwyższenia kapitału zakładowego w wyniku spełnienia się określonych warunków umownych i zaofiarowania tych udziałów spółce D. S.A. (§ 6 i § 8 umowy);

4) zobowiązanie D. do objęcia nowoutworzonych udziałów za oznaczony kwotowo wkład pieniężny (§ 3 umowy);

5) zobowiązanie D. S.A. względem spółki B. sp. z o.o. do udzielenia pożyczki w oznaczonej wysokości (§ 7 umowy).

Powyższe punkty stanowią treść umowy/umów inwestycyjnych z dnia 18 marca 2009 r., jako że regulują prawa i obowiązki stron kontraktu.

Treścią umowy inwestycyjnej było nabycie (objęcie) określonej liczby udziałów w planowanym podwyższeniu kapitału zakładowym spółki B. sp. z o.o. W tym zakresie wzajemne prawa i obowiązki kształtowane były wyłącznie na linii: dotychczasowi wspólnicy spółki B. oraz spółki D. S.A. - na łączną kwotę 1,5 mln zł z tytułu zobowiązania tych wspólników do podwyższenia kapitału zakładowego spółki B. sp. z o.o. na łączną kwotę 1,5 mln złotych (§ 8 ust. 2 umowy).

Osobnym zobowiązaniem była kwestia zobowiązania się spółki D. S.A. do udzielenia spółce B. pożyczki w kwocie 1,5 mln zł i na zastrzeżonych warunkach (§ 7 ust. 1-3 umowy). W tym zakresie podmiotem uprawnionym i zobowiązanym były wyłącznie: spółki D. S.A. oraz B. sp. z o.o.

W porozumieniu dotyczącym objęcia nowoutworzonych udziałów przez skarżącą, brak jest, zdaniem spółki jakichkolwiek zobowiązań spoczywających na samej spółce B. sp. z o.o.

Spółka podkreśliła także, że w rozpatrywanym przypadku skarżąca mogła przyjąć na siebie zobowiązanie do wykonania pożyczki względem spółki B. sp. z o.o. w oddzielnym (fizycznie) kontrakcie, którego stroną byłyby wyłącznie D. S.A. oraz spółka B. sp. z o.o. Jej zdaniem istotna jest zatem odpowiedź na pytanie, czy również w takim przypadku, organ nadzoru także byłby skłonny sumować wartość opisanych zobowiązań (1. umowy między D. S.A. a wspólnikami spółki B. sp. z o.o. o objęciu udziałów w podwyższonym kapitale zakładowym oraz 2. umowy pożyczki zawartej między D. S.A., a samą spółką B. sp. z o.o.) skarżącej, celem wykazania spełnienia przesłanki do uznania tych kontraktów za jedną umowę znaczącą w rozumieniu rozporządzenia.

Wywodziła, że z definicja legalnej "umowy znaczącej" zawartej w treści samego rozporządzenia jasno wynika, że z umową znaczącą mamy do czynienie wyłącznie w przypadku: zawarcia umowy (a nie umów), której jedną ze stron jest emitent lub jednostka od niego zależna i której przedmiot ma wartość co najmniej 10 % wartości kapitałów własnych emitenta, a także dwie lub więcej umów zawieranych przez emitenta lub jednostkę od niego zależną z jednym podmiotem (...).

Jej zdaniem, ustawodawca wyraźnie określił, jaki charakter mają mieć umowy, aby móc je oceniać pod względem "umowy znaczącej". W każdym przypadku chodzi, o umowy zawierane przez emitenta z jednym i tym samym podmiotem, a nie z różnymi i to bez względu na ich cel, sposób zredagowania czy też wolę stron danego kontraktu. Lektura "Umowy Inwestycyjnej" z dnia [...] marca 2009 r. nie daje żadnych podstaw do przyjęcia, że mamy do czynienia z wielością dłużników w osobach wspólników spółki B. oraz samej spółki. Przyjęcie dalej idących założeń zmierzających do wykazania wielostronnego charakteru umowy, gdzie wszystkie strony wzajemnie są zarazem dłużnikami i wierzycielami sprzeczne byłoby w ocenie skarżącej z normą art. 210 k.s.h. gdzie w umowach między spółką, a członkami zarządu konieczna jest reprezentacja przez radę nadzorczą bądź pełnomocnika wybranego przez zgromadzenia wspólników.

Mając powyższe na względzie, w ocenie spółki kategorycznie należy wskazać, iż umowa inwestycyjna z dnia [...] marca 2009 r. nie miała charakteru umowy znaczącej w rozumieniu rozporządzenia, co oznacza, że do oceny obowiązku informacyjnego, obejmującego treść raportów nr [...] z dnia [...] marca 2009 r. oraz nr [...] z dnia [...] stycznia 2010 r. i nr [...] z dnia [...] października 2010 r. nie może mieć zastosowania rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 19 lutego 2009 r., jako że odnosi się ono do umów znaczących. Umowa inwestycyjna z dnia [...] marca 2009 roku (jako jeden dokument) nie była jednolitym zobowiązaniem wielostronnym, lecz kreowała, w ocenie skarżącej, wiele stosunków zobowiązaniowych między różnymi podmiotami.

W konkluzji skarżąca spółka podniosła, że skargę uzasadniają zarzuty:

1) bezpodstawnego uznania, iż umowa z dnia [...] marca 2009 roku jest umową znaczącą w rozumieniu rozporządzenia, a to wobec niezasadnego uznania przez Komisję, że zobowiązana zawarte między D. S.A. a wspólnikami spółki B. sp. z o.o. oraz pomiędzy D. S.A. a spółką B. sp. z o.o. są jedną umową wielostronną, mimo że między wspólnikami spółki B. , a samą spółką B. brak jest jakiegokolwiek stosunku prawnego mającego źródło w tej umowie;

2) dowolnego uznania, że kwestionowane decyzjami Komisji raporty sporządzone zostały z naruszeniem przepisów prawa, a to poprzez uznanie ich za nierzetelne i nie pełne;

3) określenia rodzaju "brakujących" informacji wyłącznie w oparciu o subiektywną i dowolną ocenę aktywności inwestorów po publikacji raportu nr [...];

4) wadliwego uznania, iż w rzeczywistości raporty o nr [...], [...] oraz nr [...] były raportami bieżącymi, gdy całość okoliczności sprawy nakazuje uznać je za raporty poufne;

5) dowolnego uznania, iż zarząd skarżącej spółki zapoznał się z informacją dot. zgłoszenia testera B. do rejestru wyrobów medycznych w dniu [...] stycznia 2010 r., podczas gdy przepis wymaga rzeczywistej wiedzy organów zarządzających danego emitenta, a organ zaniechał ustalenia tej okoliczności, mimo posiadania takiej możliwości oraz obowiązku jako organu działającego z urzędu w celu wydania decyzji uznaniowej;

6) braku wystarczających ustaleń i wniosków leżących u podstaw raportów kwartalnych i okresowych oraz skutków ewentualnych braków w ich treści;

7) braku oznaczenia wysokości kary administracyjnej w stosunku do każdego z osobna stwierdzonego naruszenia, co narusza obowiązek oznaczoności kary i konieczności jej przypisania do danego wykroczenia podmiotu przeciwko przepisom prawa administracyjnego, jak również uniemożliwia należytą kontrolę jej adekwatności w stosunku do danego naruszenia.

W odpowiedzi na skargę Komisja wniosła o oddalenie skargi oraz podtrzymała w całości argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

W piśmie procesowym z dnia [...] sierpnia 2012 r. skarżąca ustosunkowała się do treści odpowiedzi na skargę, podkreślając, że wszelkie zarzuty skargi znajdują swoje merytoryczne uzasadnienie, a uwagi organu zmierzają jedynie do deprecjacji wytykanych uchybień i naruszeń przepisów prawa.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja jak również decyzja ją poprzedzająca nie naruszają prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia.

W działaniu organu rozstrzygającego w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Stosownie do art. 56 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy o ofercie emitent papierów wartościowych dopuszczonych do obrotu na rynku regulowanym jest obowiązany, z zastrzeżeniem ust. 6, do równoczesnego przekazywania Komisji, spółce prowadzącej ten rynek regulowany oraz do publicznej wiadomości: informacji bieżących i okresowych zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie art. 60 ust. 2 ustawy o ofercie, tj. przepisami rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 19 lutego 2009 r. w sprawie informacji bieżących i okresowych przekazywanych przez emitentów papierów wartościowych oraz warunków uznawania za równoważne informacji wymaganych przepisami prawa państwa niebędącego państwem członkowskim.

Zgodnie z brzmieniem art. 96 ust. 1 ustawy o ofercie w przypadku gdy emitent lub wprowadzający nie wykonuje albo wykonuje nienależycie obowiązki, o których mowa w art. 56 ustawy o ofercie Komisja może wydać decyzję o wykluczeniu, na czas określony lub bezterminowo, papierów wartościowych z obrotu na rynku regulowanym albo nałożyć, biorąc pod uwagę w szczególności sytuację finansową podmiotu, na który kara jest nakładana, karę pieniężną do wysokości 1 000 000 zł, albo zastosować obie sankcje łącznie.

Przepisy powołanego wyżej rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 19 lutego 2009 r. nakładają na emitentów m. in. następujące obowiązki:

-przekazywania w formie raportu bieżącego, z zastrzeżeniem ust. 2, informacji o zawarciu przez emitenta lub jednostkę od niego zależną znaczącej umowy (§ 5 ust. 1 pkt 3);

-przekazywania w formie raportu bieżącego, z zastrzeżeniem ust. 2, informacji o spełnieniu się lub niespełnieniu warunku dotyczącego zawartej przez emitenta lub jednostkę od niego zależną znaczącej umowy warunkowej (§ 5 ust. 1 pkt 4).

Zawierają także regulacje odnośnie wymogów, jakie winny spełniać wskazane powyżej raporty bieżące, tj.:

-zawierać istotne warunki umowy, ze szczególnym uwzględnieniem warunków finansowych umowy, oraz wskazanie określonych przez strony specyficznych warunków, charakterystycznych dla tej umowy, w szczególności tych, które odbiegają od warunków powszechnie stosowanych dla danego typu umów (§ 9 pkt 4);

-zawierać zastrzeżony w tej umowie warunek lub termin, ze wskazaniem, czy jest on rozwiązujący czy zawieszający (§ 9 pkt 6);

-zawierać informacje odzwierciedlające specyfikę opisywanej sytuacji oraz powinny być sporządzone w sposób prawdziwy, rzetelny i kompletny (§ 3 ust. 1);

-powinny być sporządzone w sposób umożliwiający inwestorom ocenę wpływu przekazywanych informacji na sytuację gospodarczą, majątkową i finansową emitenta (§ 3 ust. 3)

Przepis § 100 ust. 1 rozporządzenia określa termin przekazywania przez emitenta raportu bieżącego stanowiąc, że z zastrzeżeniem ust. 2-10, emitent przekazuje raport niezwłocznie, nie później jednak niż w ciągu 24 godzin od zaistnienia zdarzenia lub powzięcia o nim informacji.

Natomiast § 82 i nast. rozporządzenia zawierają regulacje odnośnie raportów okresowych stanowiąc w § 83 ust. 1, że emitent będący jednostką dominującą nie jest obowiązany do przekazywania odrębnego raportu kwartalnego, pod warunkiem zamieszczenia w skonsolidowanym raporcie kwartalnym kwartalnej informacji finansowej, zawierającej, z zastrzeżeniem ust. 2, informacje określone w § 87 ust. 1-3, ust. 4 zdanie wstępne oraz ust. 8 i 9 oraz pod warunkiem przekazania, w formie raportu bieżącego, oświadczenia o zamiarze przekazywania skonsolidowanych raportów kwartalnych, zawierających tę kwartalną informację finansową. W ust. 2 § 83