VII SA/Wa 1005/12

Uzasadnienie

Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] stycznia 2012r., na podstawie art. 157 § 2 i art. 158 § 1 w zw. z art. 156 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071 ze zm.), dalej k.p.a., - odmówił stwierdzenia na wniosek M. B., nieważności decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] maja 2010r. utrzymującej w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w P. z dnia [...] marca 2010r. nakładającą obowiązek wykonania w budynku gospodarczym o wym. 4,90 x 5, 85 m przy ul. K. [...] w P. (dz. nr [...]) robót budowlanych, w celu doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem, polegających na rozbiórce pokrycia dachowego i drewnianych ścian konstrukcji słupowo - ryglowej wraz z obiciem oraz zabezpieczenie otworu w stropie nad piwnicą poprzez przekrycie płytą betonową (gr. 8 cm, zbrojoną krzyżowo dołem stalą StOS 08 co 12 cm) lub zabezpieczenie w inny równorzędny sposób, zakreślając termin wykonania obowiązku na dzień 31 maja 2010r.

Organ na wstępie wyjaśnił zasady obowiązujące w postępowaniu nieważnościowym oraz pojęcie rażącego naruszenia prawa (art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.).

Następnie wskazał, że niewykonalność decyzji (art. 156 § 1 pkt 5 k.p.a.) może mieć miejsce jedynie wtedy, gdy spełnione są kumulatywnie dwie przesłanki. Niewykonalność decyzji musi istnieć w dacie jej wydania, zatem zmiana stanu faktycznego lub prawnego powodująca niewykonalność powstała już po jej wydaniu nie stanowi podstawy stwierdzenia nieważności. Nadto, niewykonalność decyzji musi mieć charakter trwały. Decyzja trwale niewykonalna to taka, której adresat jest trwale pozbawiony możliwości czynienia użytku z ustanowionych w niej praw lub wykonania obowiązków. Niewykonalność obowiązku musi mieć przy tym charakter obiektywny. Obowiązek taki musi być niemożliwy do wykonania nawet przy uwzględnieniu aktualnych osiągnięć wiedzy i techniki. Natomiast trudności techniczne lub ekonomiczne, choćby bardzo poważne, w wyegzekwowaniu wykonania obowiązku nałożonego decyzją, jak i negatywne stanowiska jej adresatów lub innych osób i zainteresowanych utrzymaniem dotychczasowego stanu rzeczy, nie stanowią o niewykonalności obowiązku. Konieczność zapewnienia bezpieczeństwa dla ludzi i mienia jak też względy techniczne i ekonomiczne, utrudniające wykonanie decyzji, nie mogą być uznane za przesłankę niewykonalności decyzji (wyrok NSA z 13.11.2008 r" II OSK 1365/07).

W związku z powyższym organ stwierdził, że w sprawie nie istniały przeszkody zarówno prawne jak i techniczne powodujące niewykonalność ww. obowiązku.

W ocenie organu nie zachodziła również przesłanka z art. 156 § 1 pkt 6 k.p.a., gdyż przepis ten dotyczy sytuacji, gdy karą zagrożone jest nie podjęcie rozstrzygnięcia, lecz przystąpienie do jego realizacji. Chodzi o czynności konieczne do wykonania decyzji, a nie luźno z nią związane lub podejmowane przy okazji decyzji (por. J. Borkowski (w:) Komentarz 9, 2008, s. 770).

Organ wyjaśnił następnie, że art. 156 § pkt 7 k.p.a. może być podstawą stwierdzenia nieważności jedynie wtedy, gdy przepis prawa materialnego wyraźnie stanowi, że określona w nim wadliwość decyzji powoduje jej nieważność (wyrok NSA z 21 stycznia 1988 r" IV SA 941/87, ONSA 1988, nr 1, poz. 30).

Zdaniem organu nie można było także przyjąć, że nałożenie ww. obowiązku rażąco narusza prawo. Z protokołu oględzin przeprowadzonych 25 listopada 2009r., w obecności skarżącego - do których nie wniesiono zastrzeżeń - wynika bowiem, że wszystkie ściany budynku wykonano z nowych materiałów, jedynie dwa słupy wskazują na większe zużycie i korozję biologiczną, co może świadczyć, że są to stare elementy.

Inwestor wprawdzie zgłosił 23 czerwca 2009r. zamiar zmiany pokrycia dachowego na dwóch budynkach gospodarczych oraz ich remont, jednak z akt, w tym ww. oględzin wynika, że powstał nowy obiekt na istniejącym podpiwniczeniu z zachowaniem wymiarów zewnętrznych rozebranego budynku.

Organ przytoczył definicję remontu (art. 3 pkt 8 Prawa budowlanego) i zaznaczył powołując się na orzecznictwo, że aby wykonać remont musi istnieć obiekt budowlany w rozumieniu art. 3 pkt 1 cyt. ustawy. Remontem nie jest wykonanie faktycznie nowego obiektu, choć z wykorzystaniem elementów konstrukcyjnych po innym, rozebranym obiekcie. Wówczas inwestor dokonuje odbudowy, która zgodnie z art. 3 pkt 6 ww. ustawy zalicza się do budowy ze wszystkimi konsekwencjami, w tym obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę, jak również ze skutkami prawnymi niedopełnienia wymaganych formalności.

Konkludując organ stwierdził, że decyzja z dnia [...] maja 2010r. nie jest dotknięta żadną z wad wymienionych w art. 156 § 1 k.p.a. Została wydana przez właściwy organ, na podstawie właściwego przepisu, nie dotyczy sprawy rozstrzygniętej uprzednio inną decyzją ostateczną, została skierowana do stron postępowania i nie zawiera wady powodującej jej nieważność z mocy prawa, jest wykonalna, a jej wykonanie nie wywoła czynu zagrożonego karą.

Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] marca 2012r., na podstawie art. 138 § 1 pkt 1, w zw. z art. 127 § 3 k.p.a., po rozpoznaniu wniosku M. B. o ponowne rozpatrzenie sprawy - utrzymał w mocy ww. decyzję własną.

Organ podtrzymał stanowisko przedstawione w decyzji wydanej w I instancji i dodał, że inwestor 23.06.2009r. zgłosił zamiar wykonania ww. robót budowlanych, który przyjęto bez sprzeciwu. Z akt sprawy wynika jednak, że wykonał roboty inne niż zgłosił, a więc naruszył art. 30 ust. 1 cyt. ustawy powinien mieć więc zastosowanie tryb, o którym mowa w art. 50 i 51 w zw. z art. 51 ust. 7 P.b.

Organ przytoczył art. 50 ust. 1 pkt 3 cyt. ustawy wskazujący, że organ wstrzymuje postanowieniem roboty budowlane wykonywane na podstawie zgłoszenia z naruszeniem art. 30 ust. 1 ustawy. Naruszenie to polega na wykonywaniu robót wymagających pozwolenia na budowę, na podstawie zgłoszenia. Z uwagi na to, że roboty zakończono organ nie wydał postanowienia o wstrzymaniu.

Według organu dalszy tok postępowania określa art. 51 ust. 1 ww. ustawy. PINB w P. zastosował art. 51 ust. 1 pkt 2, który przewiduje wydanie decyzji nakładającej obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót do stanu zgodnego z prawem z określeniem terminu ich wykonania. Ustalono bowiem, że obiekt usytuowano 0,60 m od ogrodzenia (granicy działki), a zatem z naruszeniem § 12 ust. 3 pkt 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. Nr 75, poz. 690 ze zm.), dalej warunki techniczne. Takie położenie narusza także § 271 - 273 ww. rozporządzenia w zakresie wymaganych odległości między budynkami. Wobec tego, że po rozbiórce pozostanie część podziemna z wejściem do piwnicy, nakazano jego zabudowę dla bezpieczeństwa.

Odnośnie ponownych zarzutów, że badana decyzja dotknięta jest wadami określonymi w art. 156 § 1 pkt 2, 5, 6 i 7 k p a. organ wskazał, że wyjaśnił je już w zaskarżonej decyzji.

Skargę na powyższą decyzję złożył M. B. wnosząc o stwierdzenie jej nieważności w całości jako naruszającej prawo.

Na wstępie skarżący przytoczył wyrok NSA z dnia 16 lutego 2006 r. (II OSK 1063/05), który - jak podkreślił - wyjaśnia mechanizmy funkcjonowania ustaw w kontekście Konstytucji RP. "Prawo własności jest w RP chronione konstytucyjnie (art. 21 ust. 1 oraz art. 64 ust. 1 i 3), znajdując także ochronę w przepisach Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności (w szczególności art. 6 ust. 1 oraz art. 1 Protokołu nr 1), to prawo to nie jest prawem bezwzględnym. Doznaje w określonych sytuacjach ograniczeń. Dopuszcza je Konstytucja RP w art. 64 ust. 3 stanowiąc, że własność może być ograniczona, tyle że tylko w drodze ustawy i tylko w takim zakresie w jakim nie narusza to istoty prawa własności, a więc z poszanowaniem zasady proporcjonalności, tj. zakazem nadmiernej w stosunku do chronionej wartości ingerencji w sferę praw i wolności jednostki.

Z kolei stosownie do art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, ograniczenia w korzystaniu z konstytucyjnych wolności i praw, w tym prawa własności, mogą być ustanawiane tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i wolności publicznej albo wolności i praw innych osób. Ingerencja w sferę prawa własności musi zatem pozostawać w racjonalnej i odpowiedniej proporcji do ww. celów, dla osiągnięcia których ustanawia się określone ograniczenia, przy czym ograniczenia te winny być dokonane wyłącznie w formie przepisów ustawowych.

Wobec powyższego skarżący stwierdził, że decyzje wydane w postępowaniu zwyczajnym pozbawiają go własności chronionej Konstytucją RP. Bezwzględnym obowiązkiem organu było zatem udowodnienie naruszenia ustawy w stopniu niebudzącym jakichkolwiek wątpliwości, a tego nie udowodnił PINB, WINB i GINB.

Skarżący stwierdził, że nie może się bronić, skoro powołuje się naruszone przepisy, prezentuje stanowisko sądów, całkowicie neguje materiał dowodowy, ustalenia organu, a organ zachowuje się tak, jakby obce mu były akta sprawy a uzasadnienie bazuje w dalszym ciągu na decyzji PINB.

Podał, że k.p.a. określa uniwersalne metody postępowania dla wszystkich organów. Decyzje pozbawiające właściciela praw chronionych Konstytucją RP niemogą być wydawane na podstawie subiektywnej oceny urzędnika nie popartej materiałem dowodowym.

W ocenie skarżącego, w świetle Prawa budowlanego, które ogranicza Konstytucję RP, aby organ mógł nakazać rozbiórkę musi być spełniony warunek, że budynek rozebrano i posadowiono na nowo lub podczas remontu wykonano roboty wymagające nadzoru osób uprawnionych wówczas jest to przebudowa. Organ założył natomiast, że przed remontem budynek był w bardzo złym stanie technicznym uniemożliwiającym remont, a kontrola nie wykazała złego stanu technicznego, wręcz przeciwnie był on na tyle dobry, że przyjęto, iż powstał nowy budynek w miejscu istniejącego zachowując pierwotne rozwiązania techniczne i wymiary. Miałoby to uzasadnienie, gdyby kontroli dokonano przed remontem metodą porównań. Można byłoby określić, czy to rzeczywiście jest nowy budynek, gdyby organ dysponował zeznaniami świadków świadomych odpowiedzialności karnej, że rozebrano go i postawiono na nowo. Przeczy temu dokument "obowiązkowego ubezpieczenia budynków i/lub odpowiedzialności cywilnej" z 4 grudnia 2006r. złożony przez skarżącego.

Nie wyjaśniono też dlaczego ww. roboty uznano za "odbudowę", a której nie zdefiniuje Prawo budowlane. Definicję "odbudowy" zawiera "Prawo budowlane. Komentarz" Z. Niewiadomskiego, gdzie stwierdzono, że odbudową jest odtworzenie istniejącego wcześniej i zniszczonego obiektu, w tym samym miejscu, z zachowaniem pierwotnej wielkości, kształtu i układu funkcjonalnego. Niezasadnym było więc zastosowanie tego twierdzenia do wykonanych robót budowlanych.

Według skarżącego należało dokładnie określić roboty jakie wykonano oraz ich harmonogram w stosunku do całego obiektu i jego stanu technicznego na każdym etapie robót. Należało określić, czy w ogóle na części budynku możliwe byłoby wykonanie prac, które powinny odbywać się pod nadzorem osób posiadających wymagane uprawnienia budowlane, co wiązałoby się z tym, że roboty musiały być poprzedzone uzyskaniem pozwolenia na budowę. W tym celu należałoby przeanalizować art. 29 Prawa budowlanego przewidujący możliwość realizacji całkowicie nowych budynków gospodarczych o powierzchni zabudowy do 25 m2 lub do 35 m2 całkowicie pozbawiając inwestora obowiązku wykonywania prac pod kierownictwem osób posiadających samodzielne funkcje budowlane.

Urząd nie miał również prawa wnikać w zastosowane rozwiązania techniczne (oczywiście jeżeli nie zagrażają one bezpieczeństwu użytkowania oraz są estetycznie wykonane). Zamiarem ustawodawcy tworzącego podział powierzchniowy budynków realizowanych w trybie zgłoszenia było tylko tworzenie uniwersalnych ram zgodnych z planowaniem i zagospodarowaniem przestrzennym, jako że te mogą być realizowane bez decyzji o warunkach zabudowy.

Skarżący podniósł, że nie ma prawnej możliwości żądania wykonania projektu budowlanego i uzyskania pozwolenia na remont, gdy ustawodawca całkowicie zwolnił tego typu budynki z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę. Skarżący stwierdził, że nie stworzył nowego obiektu, ale wyremontował już istniejący, co więcej budynek zgodnie z miejscowym planem mógłby być poddany remontowi generalnemu nawet takiemu, na który wymagane było pozwolenie na budowę (uchwała NR XI/58/2003 Rady Miejskiej w P. z dnia 7 listopada 2003r. - Dz. Urz. Woj. Lubelskiego z dnia 17 grudnia 2003r.).

Zaznaczył, że budynek należy do grupy budynków, które mogą być realizowane bez pozwolenia, to zachowując proporcjonalność robót jego bieżąca konserwacja nie może ograniczać się tyko do malowania, czy wymiany drzwi, słupka czy innego elementu w celu utrzymania budynku w należytym stanie technicznym i też mieści się w tym pojęciu. Tym samym zgłaszając remont takiego budynku nasuwa się na myśl szerszy zakres robót niż bieżąca konserwacja. Wymiana drewnianej oblicówki oraz pełnego deskowania i papy asfaltowej i zastąpienie go blachą trapezową stanowi w miarę szeroki zakres robót, bo wpływa na wygląd, dając złudzenie, że powstała nowa część budynku, ale nie można mówić, że odbudowano go od podstaw, bo podczas prac budynek w całości istniał.

Konkretyzując skargę skarżący, w myśl art. 156 § 2 k.p.a., zarzucił naruszenie:

1. art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych kroków do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. Organ ustalił bowiem, że przed remontem budynek był w złym stanie technicznym uniemożliwiającym remont, a więc stwierdził, że go rozebrano i pobudowano od podstaw. Tego twierdzenia nie poparł jednak materiałem dowodowym. Informacje biegłego zawarte w dokumencie "obowiązkowego ubezpieczenia budynków i/lub odpowiedzialności cywilnej" z 4 grudnia 2006r. są w całkowitej sprzeczności z ustaleniami organu. Oczywiście budynek posiadał stopień zużycia, ale uwzględniwszy wiek budynku ten stopień był niewielki;

2. art. 8 k.p.a. przez zaniechanie czynności pogłębiających zaufanie obywateli do organów Państwa i ich świadomość prawną, poprzez nakazanie rozbiórki, pomimo wykonania robót zgodnie z Prawem budowlanym;

3. art. 9 k.p.a. wobec wprowadzenia w błąd, że legalizacja budynku jest niemożliwa, bo narusza § 12 warunków technicznych, pomimo aktualnego orzecznictwa NSA twierdzącego, że legalizacja jest jak najbardziej możliwa. Należało zastosować art. 9 ustawy Prawo budowlane;

4. art. 80 k.p.a. poprzez błędną ocenę materiału dowodowego. Skarżący wskazał, powołując orzecznictwo, że zaniechanie przez organ zebrania pełnego materiału dowodowego, zwłaszcza, gdy strona powołuje się na określone i ważkie dla niej okoliczności, uznawane jest za uchybienie przepisom postępowania administracyjnego, skutkującym wadliwością decyzji;

5. art. 84 § 1 k.p.a. gdy w sprawie wymagane są wiadomości specjalne, organ może zwrócić się do biegłego o wydanie opinii. Właściwości pracownika organu nadzoru budowlanego są określone w art. 83 ust. 1 cyt. ustawy. Pracownik nie może występować w roli biegłego, gdyż nie posiada wiadomości specjalnych i ubezpieczenia od ewentualnych pomyłek;

6. art. 107 § 3 k.p.a., wobec tego, że zarówno zaskarżona, jak i decyzja pierwszoinstancyjna nie odpowiadają wymogom tej normy. W uzasadnieniach decyzji nie ma nie tylko ustaleń stanu faktycznego, ale i analizy wykonanych robót budowlanych, w kontekście dowodów pozwalających na zajęcie takiego stanowiska;

7. art. 136 k.p.a., gdyż pomimo negowania przez skarżącego zakresu robót ustalonego przez organy, nie wyjaśniono spornych kwestii, a w aktach nie ma dowodów, że rozbiórka w ogóle została wykonana.

8. art. 2 Konstytucji RP polegające na wydaniu orzeczenia sprzecznego co do meritum z prawomocnymi orzeczeniami dotyczącymi tego samego podmiotu. Tu skarżący powołał wyrok NSA z dnia 16 lutego 2009r., II OSK 179/08, w którym odnośnie samowolnej rozbiórki konstrukcji dachu i budowie nowej, bez nadzoru uprawnionych osób wskazano, że nie została wybudowana nowa część budynku, jaką niewątpliwie stanowiłaby budowa nowej kondygnacji, lecz były to inne roboty budowlane w rozumieniu art. 50 i 51 Prawa budowlanego. Skarżący stwierdził, że porównując powyższe do jego sprawy, nawet gdyby organ udowodnił częściową rozbiórkę, która nie miała miejsca i nie została udowodniona, to i tak nie miał powodu do nakazania rozbiórki. Zaznaczył, że remontowana część budynku pełni tylko funkcję ochronną w stosunku do piwnicy;

9. art. 21 ust. 1 Konstytucji RP, bowiem pomimo twierdzenia organu, że piwnica nie jest przedmiotem sprawy, decyzja pozbawiła skarżącego prawa do korzystania z piwnicy, co jest sprzeczne z ww. przepisem;

10. art. 32 ust. 1 Konstytucji RP, gdyż organ był zobowiązany sprawdzić, czy nie zachodzą przesłanki z art. 48 ust. 2 Prawa budowlanego, a jeśli tak, prowadzić postępowanie na tej podstawie. Skarżący wskazał, powołując się na doktrynę, że postępowanie z art. 48 ww. ustawy, jest postępowaniem wszczynanym z urzędu. W tej sprawie takie przesłanki zachodziły w związku z art. 9 Prawa budowlanego. Zatem przepis prawa materialnego wyraźnie stanowi, że określona w nim wadliwość decyzji powoduje jej nieważność (vide: wyrok NSA z dnia 21 stycznia 1988r., IV SA941/87, ONSA 1988, nr 1, poz. 30).

Następnie, w myśl art. 156 § 1 pkt 5 i art. 156 § 1 pkt 6 k.p.a. skarżący zarzucił naruszenie:

1. art. 91 a Prawa budowlanego wskazując, że organ nie posiadając uprawnień, o których mowa w art. 12 cyt. ustawy, nakazał ingerencję w rozwiązania techniczne budynku, a budynek to część nadziemna i piwnica. Skarżący podał, powołując orzecznictwo, że nakaz rozbiórki części obiektu można wydać tylko wówczas, gdy da się ona wydzielić bez uszczerbku dla reszty określonej całości. Jeżeli decyzja dojdzie do skutku, pozbawi murowanej konstrukcji część odpowiadającą za ochronę przed czynnikami zewnętrznymi, w skutek czego powstanie identyczny obiekt jak ten co zawalił się w O. Ś. [...] września 2011 r. w następstwie czego jedna osoba zginęła, druga została ranna. Decyzja, której realizacja mogłaby sprowadzić katastrofę budowlaną oraz niebezpieczeństwo dla życia, zdrowia ludzi i mienia nie może być zatem wykonana.

W dalszej części skargi, wskazując na art. 156 § 1 pkt 7 k.p.a. skarżący zarzucił naruszenie:

1. art. 48 ust. 2 Prawa budowlanego w zw. z art. 32 ust. 1 Konstytucja RP, wywodząc, że wobec obowiązku równego traktowania przez władze publiczne organ winien sprawdzić, czy nie zachodzą przesłanki z art. 48 ust. 2 ww. ustawy, a jeżeli tak, to postępowanie winno być prowadzone zgodnie z tym przepisem i następnymi. Postępowanie, o którym mowa w art. 48 cyt. ustawy, jest postępowaniem wszczynanym z urzędu. W doktrynie wskazuje się bowiem, że "w przypadku, gdy przepis prawa materialnego nie normuje expressis verbis inicjatywy wszczęcia postępowania w danej kategorii spraw administracyjnych, należy przyjąć, że jeżeli przedmiotem postępowania administracyjnego jest określenie ciążących na jednostce obowiązków, ograniczenia, lub cofnięcia uprawnień - wszczęcie postępowania następuje z urzędu. W tym przypadku takie przesłanki zachodziły w związku z art. 9 Prawa budowlanego. Zatem przepis prawa materialnego wyraźnie stanowi, że określona w nim wadliwość decyzji powoduje jej nieważność.

2. art. 50 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego poprzez prowadzenie postępowania w oparciu o błędny przepis prawa. Materiał dowodowy i okoliczności sprawy, zdaniem skarżącego, nawet całkowicie błędne wnioski organu nie upoważniają do jego zastosowania. Organ nie dopełnił obowiązku wyjaśnienia stanu faktycznego w stopniu koniecznym do jej rozstrzygnięcia. Budynek skarżącego użytkowany był bowiem zgodnie z przeznaczeniem i wymaganiami ochrony środowiska w dbałości o stan techniczny i estetyczny. Prawo budowlane nakazuje nie dopuszczać do nadmiernego pogorszenia właściwości użytkowych i sprawności technicznej. W świetle ww. przepisów jedyną legalną możliwością polepszenia właściwości technicznych i estetycznych jest remont. Oblicówka drewniana jako narażona ciągle na niszczycielskie działanie czynników zewnętrznych ulega dość szybko korozji, zatem wymiana jej jest wpisana w cykl istnienia budynku, podobnie pokrycie z papy asfaltowej zastosowanej jako rozwiązanie przejściowe po usunięciu eternitu wiele lat temu. Prace, które zostały wykonane nie miały wpływu na bezpieczeństwo użytkowania, a jedynie na estetykę oraz zapobiegnięcie dostawania się wody deszczowej do środka budynku. Skarżący zaznaczył, że organ w ogóle nie uzasadnił, dlaczego uznał, że budynek został rozebrany i co skłoniło go do takich wniosków tym bardziej, wymiary budynku, rozwiązania konstrukcyjne, materiał z którego został wykonany nie budzą wątpliwości, że w ogóle zostały zmienione.

Samo lakoniczne twierdzenie organu, że przed remontem budynek był w bardzo złym stanie technicznym, nie nadającym się do remontu nie jest poparte materiałem dowodowym, tylko domniemaniem (w świetle późniejszego materiału dowodowego całkowicie błędnym). Zgodnie z procedurą administracyjną ciężar udowodnienia faktów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy spoczywa na organie. Oświadczenie skarżącego, że budynek nie był rozebrany nie było sprzeczne z innymi dowodami, zatem powinien być to wystarczający powód, aby uznać je za prawdziwe i wobec wykonania robót zgodnie ze sztuką budowlaną, wiedzą techniczną i bez naruszenia przepisów prawa, organ powinien umorzyć postępowanie. Tymczasem organ niezgodnie z prawem, nałożył obowiązki, pozbawiające skarżącego prawa własności, których realizacja mogłaby sprowadzić katastrofę budowlaną lub niebezpieczeństwo dla życia i zdrowia ludzi.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko przedstawione w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje.

Uwzględnienie skargi następuje tylko w przypadku stwierdzenia przez Sąd naruszenia prawa materialnego mającego wpływ na wynik sprawy lub istotnych wad w przeprowadzonym postępowaniu.

Skarga jest zasadna, jednak z innych przyczyn niż w niej wymienione.

Poddaną kontroli Sądu decyzją z dnia [...] marca 2012r. Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] stycznia 2012r., którą odmówił stwierdzenia nieważności decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] maja 2010r. utrzymującej w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w P. z dnia [...] marca 2010r. nakładającą obowiązek wykonania rozbiórki ww. budynku gospodarczego w opisanej części oraz zabezpieczenie we wskazany lub równorzędny sposób otworu w stropie nad piwnicą w zakreślonym terminie.

W związku z powyższym na wstępie przypomnieć trzeba, że kontrolowane decyzje zapadły w postępowaniu o stwierdzenie nieważności decyzji, a zatem postępowaniu nadzwyczajnym, które - wbrew zarzutom skargi - nie polega na ponownym prowadzeniu postępowania dowodowego, badaniu przyczyn i przesłanek podjęcia rozstrzygnięcia w postępowaniu zwyczajnym, lecz ogranicza się jedynie do sprawdzenia, czy rozstrzygnięcie to nie jest dotknięte jedną z wad wymienionych w art. 156 § 1 pkt 1-7 k.p.a., której wystąpienie powoduje konieczność jego wyeliminowania z obrotu prawnego ze skutkiem ex tunc (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 czerwca 1998r., II SA 456/98).

Wśród przesłanek wyliczonych w art. 156 § 1 k.p.a. w pkt 2 k.p.a. wymieniono rażące naruszenie prawa. W orzecznictwie i piśmiennictwie utrwalony jest pogląd, że naruszenie prawa ma charakter rażący, gdy akt administracyjny wydano wbrew nakazowi lub zakazowi ustanowionemu w przepisie prawnym, czy też wbrew wszystkim przesłankom przepisu nadano prawa albo ich odmówiono, albo obarczono stronę obowiązkiem lub uchylono obowiązek. Istotą rażącego naruszenia prawa jest to, że treść aktu pozostaje w jawnej sprzeczności z treścią przepisu przez proste zestawienie ich ze sobą. Dla oceny, czy dane naruszenie prawa ma charakter rażącego naruszenia istotne są skutki, które to naruszenie wywołuje. Jeżeli skutki te są niemożliwe do zaakceptowania z punktu widzenia wymagań praworządności, to takie naruszenie ma cechy rażącego naruszenia prawa.

Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy zauważyć należy, że w postępowaniu zwyczajnym przyjęto, iż sporny obiekt został zrealizowany z naruszeniem art. 30 ust. 1 cyt ustawy, zachodził zatem przypadek, o którym mowa w art. 50 ust. 1 pkt 3 cyt. ustawy, w konsekwencji organ powiatowy wydał decyzję na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy. Stanowisko to podzielił organ orzekający w postępowaniu nadzwyczajnym.

W związku z powyższym przypomnieć trzeba, że zgodnie z brzmieniem art. 50 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego przepis ów stosuje się w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1 cyt. ustawy, między innymi w sytuacji prowadzenia robót budowlanych wykonywanych na podstawie zgłoszenia z naruszeniem art. 30 ust. 1 ww. ustawy. Wprawdzie zarówno art. 48 ust. 1 i art. 49b, jak i art. 50 i 51 powołanej ustawy dotyczą samowoli budowlanej, jednak regulują sytuacje o odmiennym charakterze. W przypadku art. 48 i art. 49b chodzi o całkowite zignorowanie przez inwestora władczych uprawnień organów budowlanych do oceny w zakresie zgodności z prawem zamierzenia inwestycyjnego oraz udzielenia wymaganej zgody na jego realizację, natomiast w przypadkach określonych w art. 50 i 51 chodzi o samowolne odstępstwo od warunków określonych w zgłoszeniu (art. 50 ust. 1 pkt 3). Prowadzenie robót budowlanych wykonywanych na podstawie zgłoszenia z naruszeniem art. 30 ust. 1 ww. ustawy, nie dotyczy zatem przypadków, gdy inwestor w istocie wykonuje obiekt wymagający uzyskania pozwolenia na budowę.

Podkreślić należy, że organy nadzoru budowlanego nie są związane działaniami inwestora, a w szczególności uprzednim zgłoszeniem zamiaru wykonania robót budowlanych. Zgłoszenie nie przesądza bowiem o kwalifikacji wykonanych robót. W orzecznictwie wskazuje się, że jeżeli zgłoszenie dotyczy inwestycji wymagającej pozwolenia na budowę, to wbrew intencjom zgłaszającego, nie wywołuje skutków przewidzianych dla instytucji zgłoszenia. Podkreśla się przy tym, że zgłoszenie wykonywania określonych robót budowlanych i brak sprzeciwu właściwego organu wyłącza co do zasady ustalenie, że roboty te były wykonywane bez wymaganego zgłoszenia, to jednak istnieją sytuacje graniczne, gdy konieczne jest dokonanie oceny, czy mimo zgłoszenia obiekt budowlany nie został wybudowany w warunkach uzasadniających zastosowanie art. 48 Prawa budowlanego Taki przypadek może wystąpić zwłaszcza w sytuacji, gdy inwestor wprawdzie zgłasza wykonanie określonych robót, ale rzeczywistym jego zamiarem jest wykonanie robót budowlanych zasadniczo odbiegających od robót objętych zgłoszeniem, przy czym okoliczności sprawy wskazują że celem tego działania jest obejście przepisów o konieczności uzyskania pozwolenia na budowę (por. wyrok NSA z dnia 28 kwietnia 2004 r" sygn. akt OSK 108/04, ONSA i WSA 2004 Nr 1, poz. 26; wyrok WSA w Olsztynie w wyroku z dnia 14 września 2010 r., sygn. akt II SA/Ol 693/10, LEX 754035. Taka sytuacja może mieć miejsce również w przypadku wykonania robót budowlanych zupełnie innych niż zgłoszone, w wyniku których np. w ramach zgłoszonego do organu zamiaru wykonania remontu inwestor w rzeczywistości dokonuje budowy całości lub części obiektu budowlanego.

W związku z powyższym wskazać trzeba, że z materiału dowodowego zgromadzonego w postępowaniu zwyczajnym wynika, iż skarżący w dniu 23 września 2009r. zgłosił zamiar wykonania robót budowlanych polegających wyłącznie na zmianie pokrycia dachowego na dwóch budynkach gospodarczych oraz ich remoncie. Z protokołu oględzin przeprowadzonych przez organ powiatowy w dniu 25 listopada 2009r. - co wymaga podkreślenia nie kwestionowanych przez skarżącego podczas wykonywania tych czynności - wynika natomiast, że w istocie powstała nowa kondygnacja obiektu gospodarczego, bo wykonano ją w całości z nowych materiałów, skoro - jak ustalił organ - tylko dwa słupy wskazywały na większe zużycie materiału i miejscowej korozji biologicznej.

W przedstawionych okolicznościach faktycznych nie była wymagana wiedza fachowa, jak wywodził skarżący, a w konsekwencji nie było potrzeby powoływania biegłych. Z dokumentacji fotograficznej znajdującej się w aktach sprawy przedstawiającej sporny budynek zarówno w środku, jak i na zewnątrz wynika, że jest to obiekt nowy, bo o jednakowym stopniu zużycia zastosowanych elementów. Ustaleniom tym nie przeczy również przedstawiony przez skarżącego dokument "obowiązkowego ubezpieczenia budynków i/lub odpowiedzialności cywilnej" z dnia 4 grudnia 2006r. Z dokumentu tego wynika bowiem, że w dacie jego sporządzenia żaden z obiektów podlegających ubezpieczeniu nie odpowiadał wymiarom budynku, objętego kontrolą organów tj. 4,90 m x 5,86 m. Nie można było zatem zgodzić się z argumentacją, że uprzednio istniejący na starym podpiwniczeniu obiekt nie został rozebrany. Wymiana oblicówki oraz pełnego deskowania, jak sam wskazywał skarżący, w tym konstrukcji słupowo ryglowej, jak ustalono podczas oględzin wskazuje, że w części nad podpiwniczeniem powstała nowa kondygnacja, nowa część spornego budynku gospodarczego wraz z dachem.

Z powyższego wynika zatem jednoznacznie, że inwestor wykonał w rzeczywistości roboty budowlane nie mieszczące się w definicji remontu, a polegające na odbudowie obiektu budowlanego, co z kolei oznacza, że podstawą materialnoprawną rozstrzygnięcia organu powiatowego w postępowaniu zwyczajnym winien być art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego, a nie art. 51 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy.

W takim wypadku nie można bowiem mówić o wykonywaniu robót budowlanych wykraczających poza zakres robót określonych w zgłoszeniu, jak stwierdził organ, lecz o wybudowaniu obiektu budowlanego bez wymaganego pozwolenia na budowę.

W uzasadnieniu decyzji pierwszoistancyjnej Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego wprawdzie wskazał, że inwestor dokonał odbudowy, a zatem robót budowlanych będących budową i powołał na tę okoliczność orzecznictwo, jednak nie zakwestionował zastosowanej podstawy materialnoprawnej w wyżej opisanym stanie faktycznym i tym samym nie rozważył, czy nie doszło do rażącego naruszenia prawa w tym zakresie.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy rzeczą organu będzie zatem dokonanie oceny, czy powyższe uchybienie wyczerpuje przesłankę wymienioną w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.

W świetle przedstawionego stanowiska, już tylko na marginesie podkreślić trzeba, że nawet gdyby w postępowaniu zwyczajnym zastosowanie znajdował tryb, o którym mowa w art. 50 i 51 Prawa budowlanego, to uszło uwadze organu, że art. 51 ust. 1 Prawa budowlanego przewiduje trzy wzajemnie się wykluczające sposoby prowadzenia postępowania naprawczego. Punkt pierwszy ustępu pierwszego dotyczy robót budowlanych, których nie można zalegalizować, wówczas organ wydaje decyzję zakazującą dalszych robót lub nakazującą rozbiórkę obiektu lub jego części lub przywrócenie do stanu poprzedniego. Na gruncie tego przepisu organ nie ma możliwości zakreślenia terminu do wykonania jednego z ww. nakazów, a decyzja ta w sposób definitywny kończy postępowanie naprawcze. Punkt drugi ustępu pierwszego dotyczy samowolnych robót budowlanych podlegających legalizacji. W tym przypadku postępowanie legalizacyjne ma charakter dwuetapowy. W pierwszym etapie organ nadzoru wydaje decyzję wymienioną w art. 51 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy, której celem jest doprowadzenie wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem, w zakreślonym przez organ terminie. Decyzja ta nie kończy postępowania, gdyż właściwa decyzja legalizacyjna wydawana jest w oparciu o art. 51 ust. 3 cyt. ustawy, w której organ orzeka albo o wykonaniu obowiązku, albo w przypadku jego niewykonania, nakazuje rozbiórkę obiektu lub jego części lub doprowadzenie do stanu poprzedniego. Zaś punkt trzeci dotyczy istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub warunków pozwolenia na budowę. Z powołanych regulacji wynika zatem wprost, że jeśli w trakcie postępowania naprawczego okaże się, że roboty budowlane wykonano w sposób uniemożliwiający ich doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem, właściwy organ wydaje decyzję, o której mowa w art. 51 ust. 1 pkt 1 cyt. ustawy, który to przepis nie daje podstaw zarówno do zakreślenia terminu wykonania nakazu, jak i określenia sposobu zabezpieczenia pozostałych po rozbiórce części obiektu.

Jako chybione należało ocenić pozostałe zarzuty skargi.

Przede wszystkim, skarżący błędnie zinterpretował wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 lutego 2006r. w sprawie II OSK 1063/05, z uzasadnienia którego jednoznacznie wynika, że intencją Sądu było wskazanie, iż pomimo konstytucyjnej ochrony prawa własności, prawo to nie jest prawem bezwzględnym i doznaje ograniczeń między innymi w ustawach. Podkreślić bowiem trzeba, że stosownie do art. 21 Konstytucji RP oraz art. 140 k.c. właściciel rzeczy korzysta z niej z wyłączeniem innych osób zgodnie z jej społeczno - gospodarczym przeznaczeniem i zasadami współżycia społecznego, z tym, że przy wykonywaniu własności jest ograniczony treścią przepisów szczególnych. Dopuszcza je art. 64 ust. 3 Konstytucji RP stanowiąc, że własność może być ograniczona, tylko w drodze ustawy i tylko w takim zakresie w jakim nie narusza to istoty prawa własności, a więc z poszanowaniem zasady proporcjonalności. Takimi przepisami szczególnymi są m.in. przepisy ustawy Prawo budowlane, która jak stanowi art. 1 reguluje ogół stosunków powstających na tle projektowania obiektów budowlanych, wykonywania robót budowlanych i utrzymywania powstałych obiektów. Ciąg tych działań techniczno - budowlanych powiązany jest bowiem z obowiązkami prawnymi pomiotów w nim uczestniczących, mającymi zapewnić przebieg procesu budowlanego według przyjętych technicznych i prawnych wzorców. To właśnie dla ich wykonania zawarto w ustawie znaczną grupę regulacji wprowadzających publicznoprawne ograniczenia, w tym ograniczenie prawa własności. Nieuzasadnione były zatem zarzuty dotyczące rażącego naruszenia art. 21 ust. 1 i 32 ust. 1 Konstytucji RP.

Nie doszło przy tym do kwalifikowanego naruszenia przepisów postępowania wymienionych w skardze, bowiem w postępowaniu nieważnościowym właściwy organ nie dokonuje - co do zasady - ustaleń faktycznych i opiera się na materialne dowodowym zebranym w postępowaniu zwyczajnym, a ten materiał w rozpatrywanej sprawie został ustalony z zachowaniem podstawowych zasad postępowania administracyjnego i w ocenie Sądu nie budzi wątpliwości.

Podobnie należało ocenić zarzut rażącego naruszenia art. 2 Konstytucji RP polegającego - jak wskazał skarżący - na wydaniu orzeczenia sprzecznego co do meritum z prawomocnymi orzeczeniami sądów administracyjnych dotyczących tego samego przedmiotu - wyrok NSA z dnia 16 lutego 2009r. sygn. akt II OSK 179/08. Zgodnie bowiem z art. 171 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz.U. Nr 153, poz. 1271), dalej p.p.s.a. wyrok prawomocny ma powagę rzeczy osądzonej tylko co do tego, co w związku ze skargą stanowiło przedmiot rozstrzygnięcia. Zakres powagi rzeczy osądzonej, jak i zakres związania prawomocnym orzeczeniem sądu administracyjnego odnosi się zatem tylko do tego co było przedmiotem rozstrzygnięcia w konkretnej, rozpoznawanej sprawie. Ubocznie zatem tylko zauważyć trzeba, że w powołanym wyżej wyroku NSA rozpatrywał sprawę zrealizowania nowej konstrukcji dachu z nowym pokryciem, a więc innych robót budowlanych, w rozumieniu art. 50 i 51 Prawa budowlanego, a nie nowej kondygnacji budynku tak jak miało to miejsce w niniejszej sprawie.

Nie zasługiwał na uwzględnienie również zarzut rażącego naruszenia art. 9 k.p.a. sformułowany w związku z wprowadzeniem skarżącego w błąd, co do możliwości przeprowadzenia postępowania legalizacyjnego, wobec obowiązku zastosowania przez organ powiatowy art. 9 Prawa budowlanego w postępowaniu zwyczajnym, tak jak to wskazano w wyroku NSA z dnia 22 grudnia 2009r w sprawie sygn. akt II OSK 1951/08). Podkreślić bowiem ponownie należy, że postępowanie w niniejszej sprawie toczyło się w trybie nadzwyczajnym, w którym rażące naruszenie może dotyczyć jedynie przepisu oczywistego, nie budzącego wątpliwości, a zatem nie wymagającego wykładni. Natomiast ww. wyrok został wydany po pierwsze w sprawie dotyczącej legalizacji obiektu budowlanego w postępowaniu zwyczajnym, po drugie NSA dokonał w nim wykładni funkcjonalnej art. 9 ust. 1 i 3 Prawa budowlanego.

Należało także podzielić argumentację organu, że weryfikowana decyzja nie jest obarczona wadami wymienionymi w art. 156 § 1 pkt 5, 6 i 7 k.p.a.

Zarówno w orzecznictwie sądowoadministracyjnym jak i piśmiennictwie wskazuje się, że o niewykonalności decyzji decydują przeszkody w jej wykonaniu, które określają dwie cechy: przeszkody te istniały już w dacie wydania decyzji, a także są nieusuwalne przez cały czas. Ponadto niewykonalność decyzji może być faktyczna, jak i prawna (por. wyroki z dnia 8 lutego 1985 r., I SA 1090/84, niepubl. oraz z dnia 10 maja 1995 r., SA/Ka 486/94, ONSA 1996 Nr 2, poz. 89). W pierwszym przypadku wykonanie decyzji nie jest możliwe z przyczyn czysto technicznych, w drugim - istnieją prawne nakazy lub zakazy, które stanowią nieusuwalną przeszkodę w wykonaniu praw lub obowiązków ustanowionych w decyzji (J. Borkowski (w:) Adamiak/Borkowski, k.p.a. Komentarz, Warszawa 2003, s. 726). W rozpatrywanej sprawie nie można mówić o przeszkodach o charakterze trwałym, nieusuwalnym. Niewątpliwie bowiem rozbiórka dachu i kondygnacji nad murowanymi fundamentami jest zarówno technicznie, finansowo, jak i prawnie wykonalna, i nie stoi temu na przeszkodzie konieczność ochrony pozostałej części obiektu przed czynnikami zewnętrznymi, czy też konieczność spełniania obowiązków wynikających z art. 61 Prawa budowlanego, jak podnosił skarżący.

Jedna z ostatnich przyczyn do stwierdzenia nieważności wskazana w skardze dotyczyła przesłanki wymienionej w art. 156 § 1 pkt 7 k.p.a. to jest nieważności wynikającej z przepisów szczególnych. Tak jak słusznie wyjaśnił Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego nieważność decyzji z mocy prawa zachodzi jedynie w sytuacji, gdy przepisy materialne w sposób wyraźny przewidują sankcję nieważności. Nie zasługiwał zatem na uwzględnienie zarzut, że takim przepisem jest art. 48 ust. 2 w związku z art. 9 Prawa budowlanego.

Tym niemniej, w świetle przedstawionego na wstępie rozważań stanowiska Sądu, rzeczą organu przy ponownym rozpoznaniu sprawy będzie ocena, czy w postępowaniu zwyczajnym nie doszło do rażącego, w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., naruszenia art. 51 ust. 1 pkt 2 k.p.a.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a oraz art. 152 p.p.s.a. orzekł jak w pkt. I i II sentencji.

O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 ww. ustawy.