II SA/Gl 352/12

Uzasadnienie

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w T. działając na podstawie art. 104, art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071 z późn. zm.), z uwagi na brak przesłanek wynikających z art. 48, art. 49b, art. 51 ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2006 r., Nr 156, poz. 1118 z póżn. zm.), decyzją nr [...] z dnia [...] r. umorzył postępowanie administracyjne w sprawie robót budowlanych, związanych z budową kanalizacji sanitarnej i deszczowej – sieci główne oraz odcinki łączące instalację wewnętrzną z siecią, zrealizowanych w ramach projektu: [...] "[...]." Kontrakt [...] "[...]", wykonanych w obrębie ul. [...] w T. oraz na parceli nr 1 będącej własnością L. i A. B..

W uzasadnieniu organ nadzoru budowlanego wyjaśnił, że w związku ze skargami L. i A. B. w sprawie samowoli budowlanej związanej z wykonywaniem kanalizacji w obrębie ulicy [...] oraz działki nr 1 będącej ich własnością, z uwagi na postanowienie [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego znak [...] z dnia [...] r., w dniu [...] r. wszczęto postępowanie administracyjne w sprawie robót budowlanych związanych z budową kanalizacji sanitarnej i deszczowej – sieci główne oraz odcinki łączące instalację wewnętrzną z siecią, zrealizowanych w ramach projektu: [...] "[...]." Kontrakt [...] "[...]", wykonanych w obrębie ul. [...] w T. oraz na parceli nr 1.

Z toku ustaleń dokonanych przez PINB w toku postępowania wynika, że w latach 2008 – 2009 na parceli nr 1, w obrębie ul. [...] zostały zrealizowane przez inwestora – Gminę Miasta T. następujące obiekty:

- odcinki sieci kanalizacji sanitarnej [...] i deszczowej [...], jak również rurociąg tłoczny [...], wraz ze studniami "[...]" i "[...]" – na podstawie zatwierdzonego projektu budowlanego, będącego integralną częścią prawomocnej decyzji o pozwoleniu na budowę znak: [...] z dnia [...]r.,

- odcinek sieci kanalizacji deszczowej [...] włączony do studni "[...]" – na podstawie zatwierdzonego projektu budowlanego, będącego integralną częścią prawomocnej decyzji o pozwoleniu na budowę znak: [...] z dnia [...]r.,

- odcinki przyłączy kanalizacji sanitarnej [...] budynków mieszkalnych przy ul. [...] i [...] , włączone do studni "[...]" – na podstawie zatwierdzonego projektu odcinków łączących instalację wewnętrzną z siecią, będącego załącznikiem do zgłoszenia zamiaru budowy znak: [...] z dnia [...] r., które zostało przyjęte przez organ administracji architektoniczno-budowlanej bez sprzeciwu.

Z dokumentacji odbiorowej wynika, że według oświadczeń kierownika budowy, potwierdzonych przez inspektora nadzoru inwestorskiego i projektanta, w/w inwestycje wykonano zgodnie z zatwierdzonymi projektami budowlanymi, warunkami pozwoleń na budowę oraz przepisami, a także doprowadzono do należytego stanu i porządku tereny budowy. Na parceli nr 1, na odcinkach sieci objętych pozwoleniem na budowę [...], w trakcie realizacji robót dokonano zmian, polegających na korekcie przewodu sanitarnego z PE Dz = 90mm na PVC Dz = 200mm na odcinku od studni [...] do [...] oraz dokonano zmiany lokalizacji studni [...] i zrezygnowano ze studni [...]. Jednakże przebieg linii sieci pozostał bez zmian. Powyższe korekty parametrów rurociągów i lokalizacji studni zostały wprowadzone i zaakceptowane przez uprawnionego projektanta, określone przez niego jako zmiany nieistotne, a następnie naniesione w inwentaryzacji budowlanej powykonawczej oraz w inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej, przedłożonej tut. organowi w załączeniu do zawiadomień o zakończeniu budowy. W związku z tym, na podstawie art. 36a ust. 5 i 6 ustawy Prawo budowlane, PINB uznał powyższe jako nieistotne odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego.

Z uwagi na zakończenie realizacji inwestycji objętych w/w pozwoleniami na budowę i dopełnienie przez inwestora warunków wnikających z przepisów art. 54 i art. 57 ustawy Prawo budowlane, organ nie miał podstaw do zgłoszenia sprzeciwu do zawiadomień o zakończeniu budowy kanalizacji sanitarnej i deszczowej – sieci główne, zrealizowanych na podstawie w/w pozwoleń w ramach projektu: [...] "[...]." Kontrakt [...] "[...]", przedłożonych przez pełnomocnika inwestora w tut. Inspektoracie w dniu [...]r.

Na podstawie analizy zgromadzonych akt, PINB w T. nie dopatrzył się znamion samowoli budowlanej (w myśl art. 48, art. 49b, art. 51 ust. 7 ustawy Prawo budowlane) w działaniach inwestora – Gminy Miasta T., związanych z realizacją wyżej opisanej kanalizacji sanitarnej i deszczowej w obrębie ulicy [...] i na parceli nr 1. Nie znaleziono również przesłanek świadczących, że w trakcie realizacji robót budowlanych, zarówno na odcinkach sieci objętych pozwoleniem na budowę [...], jak też pozwoleniem na budowę [...] dokonano istotnych odstąpień od zatwierdzonych projektów budowlanych lub innych warunków w/w pozwoleń na budowę.

Nadto organ stwierdził, że w przedmiocie wznowionego postępowania przez organ administracji architektoniczno-budowlanej w sprawie rozstrzygniętej decyzją ostateczną nr [...] z dnia [...]r., Wojewoda [...] zajął stanowisko decyzją znak [...] z dnia [...] r., w której orzekł o uchyleniu w/w decyzji Prezydenta Miasta T. wydanej w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę oraz o umorzeniu postępowania w sprawie udzielenia pozwolenia na budowę inwestycji w w/w zakresie. Natomiast po rozpoznaniu tej sprawy przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, sygn. akt II SA/GL 384/10 z dnia 3 września 2010 r. sąd ten m.in. uchylił zaskarżoną decyzję Wojewody [...] oraz poprzedzającą ją decyzję Prezydenta Miasta T. z dnia [...] r., jak również postanowienie Prezydenta Miasta T. z dnia [...]r. o numerach [...]. Toteż z uwagi na uprawomocnienie się w/w wyroku, PINB stwierdził, iż decyzja o pozwoleniu na budowę nr [...] z dnia [...] r. nie została wyeliminowana z obiegu prawnego.

W związku z powyższym PINB w T. uznał, iż wobec faktycznego i formalnego zakończenia robót budowlanych związanych z budową kanalizacji sanitarnej i deszczowej – sieci główne oraz odcinki łączące instalację wewnętrzną z siecią, zrealizowanych w ramach projektu: [...] "[...]." Kontrakt [...] "[...]", wykonanych w obrębie ul. [...] w T., w tym na parceli nr 1 będącej własnością L. i A. B., kontynuowanie postępowania administracyjnego w tej sprawie przez organ nadzoru budowlanego w aspekcie samowoli budowlanej lub ewentualnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego i warunków pozwolenia na budowę stało się bezprzedmiotowe. Stąd orzekł o jego umorzeniu.

Odwołanie od decyzji wnieśli L. B. i A. B., zarzucając:

1. naruszenie prawa materialnego, a to:

a) przepisu art. 36a ust 5 i 6 ustawy Prawo budowlane, poprzez błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, że dokonane w trakcie realizacji robót objętych pozwoleniem na budowę [...] zmiany, dotyczące korekty przewodu sanitarnego z PE Dz = 90 mm na PVC Dz = 200mm oraz zmiany lokalizacji studni [...], stanowiły zmiany nieistotne, w rozumieniu tego przepisu, nie wymagające zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę,

b) przepisów art. 48 i 51 ust. 7 ustawy Prawo budowlane, poprzez błędne zastosowanie, polegające na nie dopatrzeniu się znamion samowoli budowlanej, mimo, że roboty prowadzone były w oparciu o pozwolenie na budowę, wydane z istotnym naruszeniem prawa, a w szczególności pomimo braku prawa inwestora do dysponowania nieruchomością oraz z naruszeniem prawa strony do udziału w postępowaniu, poprzez niedoręczenie skarżącym odpisu decyzji o pozwoleniu na budowę, co jest obecnie przedmiotem postępowania przed organem wydającym pozwolenie na budowę,

2. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to:

a) art. 77 § 1 w zw. z art. 7 k.p.a., poprzez:

- ograniczenie postępowania dowodowego do przeprowadzenia dowodu z dokumentacji zgromadzonej w aktach postępowania, pomimo, że dokumentacja ta jest niekompletna, w wielu wypadkach znajdują się w niej jedynie kserokopie dokumentów, nie potwierdzone za zgodność z oryginałem, a zatem nie mogące stanowić dowodu, a ponadto, w dokumentacji dotyczącej inwentaryzacji powykonawczej pojawiły się zapisy, które nie występowały na poprzednim etapie postępowania, co wskazuje, że musiały zostać naniesione później,

- oparcie rozstrzygnięcia wyłącznie na treści oświadczeń kierownika budowy, potwierdzonych przez inspektora nadzoru budowlanego i projektanta, bez przeprowadzenia na tą okoliczność jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego,

b) przepisu art. 97 § 7 pkt 4 Kodeksu postępowania administracyjnego, poprzez nie zawieszenie postępowania, pomimo, że na skutek wyroku wydanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w sprawie o sygnaturze akt II SA/GL 384/10 z dnia 3 września 2010 r. Sąd ten uchylił zaskarżoną decyzję Wojewody [...] z dnia [...] r. znak [...]i poprzedzającą ją decyzję Prezydenta Miasta T. z dnia [...] r. oraz postanowienie Prezydenta Miasta T. z dnia [...] r. o nr [...], co spowodowało konieczność przeprowadzenia przez Prezydenta Miasta T. na nowo postępowania w sprawie wniosku odwołujących się o wznowienie postępowania i stwierdzenie nieważności decyzji o pozwoleniu na budowę i postępowanie to jest w toku,

c) przepisu art. 105 k.p.a., poprzez umorzenie postępowania, pomimo, że nie zaistniały do tego przesłanki faktyczne, ani prawne,

d) przepisu art. 107 § 1 i 3 k.p.a., poprzez błędne oznaczenie stron postępowania, a także trybu jego przeprowadzenia, jak również nie zawarcie w uzasadnieniu decyzji jakiegokolwiek uzasadnienia prawnego, w tym w szczególności wskazania, na jakiej podstawie organ uznał, że wprowadzone do projektu zmiany mają charakter odstąpienia nieistotnego od zatwierdzonego projektu budowlanego, w rozumieniu art. 36a ust. 5 k.p.a.

3. błędne przyjęcie, iż na skutek powyższego wyroku WSA w Gliwicach, który uległ uprawomocnieniu, decyzja o pozwoleniu na budowę nr [...] nie została wyeliminowana z obrotu prawnego, skoro na skutek uprawomocnienia się przedmiotowego wyroku, postępowanie w sprawie wznowienia postępowania w tej sprawie jest nadal w toku.

Na tej podstawie odwołujący się wnieśli o:

1. uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji, ze wskazaniem konkretnych czynności postępowania dowodowego, niezbędnych do wykonania przy ponownym rozpoznaniu sprawy,

2. zasądzenie od organu na rzecz odwołujących się zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa pełnomocnika.

Zaskarżoną decyzją, podjętą z up. [...]WINB w dniu [...] r. na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. orzeczono o uchyleniu decyzji organu I instancji i przekazano sprawę do ponownego rozpatrzenia temu organowi. W uzasadnieniu organ odwoławczy podał, że dnia [...]r. inwestor Gmina Miasto T. złożyło zawiadomienie o zakończeniu budowy inwestycji liniowej tzn. Kontrakt [...] "[...], Część 2 obszar [...] – zlewnia ul. [...]", które został przyjęte przez PINB w T. bez wniesienia sprzeciwu. Do w/w zawiadomienia załączono inwentaryzację powykonawczą sporządzoną przez projektanta J. B. oraz kierownika budowy S. L. wraz z wykazem "nieistotnych zmian od zatwierdzonego projektu budowlanego", zaakceptowanych przez projektanta.

W dniu [...] r. organ powiatowy na działce nr 1 przy ul. [...] w T., stanowiącej własność L. i A. B., przeprowadził oględziny spornej kanalizacji deszczowej i sanitarnej, i ustalił że w/w kanalizacja objęta jest pozwoleniem na budowę wydanym przez Prezydenta Miasta T. z dnia [...]r., nr [...], z dnia [...] r., nr [...] oraz z dnia [...] r., nr [...]. Ponadto kierownik budowy S.L. oświadczył, że na parceli nr 1 dokonano zmian polegających na zamianie rurociągu tłoczonego z PE Dz = Ø 90 na rurociąg grawitacyjny PCV Dz = Ø 200 z PCV kanalizacji sanitarnej, natomiast przebieg linii oraz posadowienie studzienek kanalizacji sanitarnej i deszczowej nie uległo zmianie w stosunku do zatwierdzonego projektu budowlanego.

Postanowieniem z dnia [...]r., znak: [...], Prezydent Miasta T. wznowił postępowanie w sprawie ostatecznej decyzji Prezydenta Miasta T. nr [...] z dnia [...] r. Następnie Prezydent Miasta T. w wyniku rozpatrzenia wniosku o wznowienie postępowania, decyzją z dnia [...] r. stwierdził, iż decyzja nr [...] z dnia [...] r. zawiera uchybienia prawom strony i jednocześnie odstąpił od jej uchylenia. Wojewoda [...] rozpatrując odwołanie od w/w decyzji, decyzją z dnia [...] r., znak: [...] uchylił zaskarżoną decyzję oraz decyzję Prezydenta Miasta T. z dnia [...] r., nr [...] udzielającą pozwolenia na budowę przedmiotowej kanalizacji. Natomiast WSA w Gliwicach po rozpatrzeniu skargi na w/w decyzję Wojewody [...], wyrokiem z dnia 3 września 2010 r., o sygn. akt II SA/GL 384/10 uchylił decyzję Wojewody [...], poprzedzającą ją decyzję Prezydenta Miasta T. z dnia [...] r. nr [...] oraz postanowienie z dnia [...] r. znak: [...] Prezydenta Miasta T..

Pismem z dnia [...] r. organ powiatowy zawiadomił strony omawianego postępowania o wszczęciu w dniu [...] r., postępowania w sprawie robót budowlanych związanych z budową kanalizacji sanitarnej i deszczowej - sieci główne oraz odcinki łączące instalację wewnętrzną z siecią, zrealizowanych w ramach projektu: [...] "[...]." Kontrakt [...] "[...]", wykonanych w obrębie ul. [...] w T. oraz na parceli nr 1 będącej własnością L. i A. B..

Następnie decyzją z dnia [...] r., nr [...] znak: [...] umorzył postępowanie w sprawie robót budowlanych związanych z budową kanalizacji sanitarnej i deszczowej - sieci główne oraz odcinki łączące instalację wewnętrzną z siecią, zrealizowanych w ramach projektu: [...] "[...]." Kontrakt [...] "[...]", wykonanych w obrębie ul. [...] w T. oraz na parceli nr 1 będącej własnością L. i A. B., bowiem uznał, że zmiana lokalizacji studni oraz korekta parametrów rurociągów nie stanowi istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego.

Jednakże, Wojewoda [...] decyzją z dnia [...] r., znak: [...]stwierdził nieważność decyzji Prezydenta Miasta T. o znaku: [...] z dnia [...] r., w części dotyczącej działki nr 1. Decyzja ta nie stała się ostateczna. Po zapoznaniu się z zarzutami przedstawionymi w odwołaniu oraz po dokonaniu analizy akt postępowania organ nadzoru budowlanego stwierdził, że stosownie do art. 36a ust. 5 ustawy Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r., Nr 243, poz. 1623 z późn. zm.), istotne odstępstwo ma miejsce jeżeli dotyczy: zakresu objętego projektem zagospodarowania działki lub terenu; charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego tzn.: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji; zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z tego obiektu przez osoby niepełnosprawne; zmiany zamierzonego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części; ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu oraz gdy wymaga uzyskania opinii, uzgodnień, pozwoleń i innych dokumentów, wymaganych przepisami szczególnymi.

Natomiast stosownie do art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane, w przypadku zaistnienia istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego, organ nadzoru budowlanego nałoży na inwestora obowiązek przedłożenia projektu budowlanego zamiennego. Projekt ten winien uwzględniać zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz w razie potrzeby wskazywać na czynności bądź roboty budowlane jakie muszą zostać wykonane w celu doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem.

Zdaniem organu II instancji, zamknięcie drogi do przeprowadzenia kontroli przedmiotowej inwestycji w trybie art. 54 ustawy Prawo budowlane, nie uniemożliwia prowadzenia w odniesieniu do danego obiektu odrębnych postępowań objętych chociażby dyspozycją art. 51 ustawy Prawo budowlane. Teza ta znajduje swoje potwierdzenie chociażby w wyroku WSA w Poznaniu z dnia 3 stycznia 2008 r., sygn. akt: II SA/Po 444/07, w którym sąd stwierdził, że brak jest podstaw prawnych by zawiadomieniu o przystąpieniu do użytkowania budynku i przyjęciu takiego zawiadomienia przez właściwy organ przypisać moc szanującą wszelkie odstępstwa zrealizowanego obiektu od pozwolenia na budowę. Otóż w przepisach prawa budowlanego ustawodawca nie przewidział żadnego okresu przedawnienia dla stwierdzenia przez właściwy organ wykonania robót w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę oraz do nałożenia przez ten organ w drodze decyzji obowiązku wykonania określonych czynności w celu doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem.

Zdaniem organu odwoławczego w niniejszej sprawie organ powiatowy w sposób prawidłowy ustalił, że inwestor nie dokonał istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego. Mianowicie organ uznał, że zmiana szerokości i rodzaju materiału, z którego wykonano rurociąg kanalizacji sanitarnej tzn. rurociągu tłoczonego PE o szerokości Dz = Ø 90 na rurociąg grawitacyjny PCV Dz = Ø 200 oraz zmiana lokalizacji studni [...] w innym miejscu niż jest to przewidziane w zatwierdzonym decyzją pozwoleniu na budowę Prezydenta Miasta T., projekcie zagospodarowania terenu, jest nieistotnym odstępstwem od zatwierdzonego projektu budowlanego.

Z argumentacją tą należy się zgodzić, gdyż zmiana rodzaju materiału, z którego wykonano rurociąg, zakopany na działce stanowiącej własność skarżących, nie stanowi odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego, bowiem art. 36a ust. 5 ustawy Prawo budowlane, nie wymienia zmiany materiału, z którego ma być wykonany obiekt za istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego.

Natomiast, jeżeli chodzi o zmianę szerokości rurociągu z Dz = Ø 90 na Dz = Ø 200, to przy inwestycjach liniowych jaką jest niewątpliwie przedmiotowa kanalizacja, niewielka zmiana w zakresie jej charakterystycznych parametrów, z jaką mamy do czynienia w omawianej sprawie w stosunku do jej szerokości wynosząca zaledwie 11 cm, stanowi nieistotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego, gdyż w takim przypadku trzeba pamiętać o potrzebie miarkowania czy rzeczywiście mamy do czynienia z istotnym odstępstwem w sytuacji nieznacznego naruszenia dyspozycji art. 36a ust. 5 pkt 1 ustawy Prawo budowlane. I tak w wyroku z dnia 10 marca 2004 r., WSA w Warszawie sygn. akt IV SA 3274/02 skonstatował, że "Podwyższenie ściany szczytowej budynku o 60 cm nie było istotnym odstępstwem w rozumieniu art. 36a ustawy Prawo budowlane, gdyż w wyniku podwyższenia tego budynku nie nastąpiło zmniejszenie dopływu światła dziennego do pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi i nie naruszono interesów osób trzecich".

Również zmiana lokalizacji studni, która nie spowodowała zmiany przebiegu samej kanalizacji, zdaniem [...]WINB może stanowić wyłącznie nieistotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego. Przy tego rodzaju inwestycji, jakimi są inwestycje liniowe, nie można mówić o istotnym odstąpieniu od zatwierdzonego projektu budowlanego, w zakresie zagospodarowania terenu, w sytuacji gdy sporna studnia, której realizacja została zaprojektowana na działce inwestorów jako studnia rozprężna dla kanalizacji deszczowej, a następnie została zrealizowana na tej samej działce w innym miejscu jako studnia przewodu sanitarnego, nie powodując przy tym zmiany jego przebiegu.

Jednakże organ zauważył, że w sprawie decyzji Prezydenta Miasta T. o znaku [...] z dnia [...] r., udzielającej pozwolenia na budowę przedmiotowej kanalizacji, zostało wszczęte postępowanie nieważnościowe przez Wojewodę [...], zakończone na chwilę obecną nieostateczną decyzją Wojewody [...] z dnia [...] r. znak: [...], stwierdzającą nieważność decyzji Prezydenta Miasta T. o znaku [...] z dnia [...]r., w części dotyczącej działki nr 1. Jest to o tyle istotne, iż biorąc pod uwagę, że organ nadzoru budowlanego podejmuje swoje rozstrzygnięcia na podstawie stanu faktycznego i prawnego istniejącego w chwili orzekania, a w obecnym stanie prawnym i faktycznym po wydaniu nieostatecznej decyzji stwierdzającej nieważność w części decyzji udzielającej pozwolenia na budowę, [...]WINB nie może podjąć rozstrzygnięcia kończącego postępowanie, gdyż nie jest znany dalszy tok postępowania przed organami administracji architektoniczno-budowlanej, co jest tym bardziej istotne, zważywszy na zauważone przez organ z urzędu błędne pouczenie o prawie do zaskarżenia.

Nadto, organ odwoławczy wskazał, że przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ powiatowy winien w sposób pewny ustalić, czy decyzja stwierdzająca częściową nieważność pozwolenia na budowę stała się ostateczna, a następnie w zależności od podjętego rozstrzygnięcia przez organy administracji architektoniczno-budowlanej, wydać decyzję kończącą postępowanie.

W skardze do sądu administracyjnego L. B. i A. B. ponowili zarzuty i argumentację, zawarte w odwołaniach od decyzji organu I instancji, dodatkowo wskazali na naruszenie przepisu art. 107 § 1 i 3 k.p.a., poprzez nie zawarcie w uzasadnieniu decyzji jakiegokolwiek uzasadnienia prawnego, dotyczącego przeprowadzonych dowodów oraz wyciągniętych na ich podstawie wniosków, oraz art. 35 k.p.a., ponieważ organ II instancji prowadził postępowanie odwoławcze na podstawie odwołania wniesionego przez pełnomocnika skarżących w terminie 14 dni o dnia [...] r.

Na tej podstawie skarżący wnieśli o:

1. uchylenie zaskarżonej decyzji w całości wraz z decyzją Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w przedmiotowej sprawie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji, ze wskazaniem konkretnych czynności postępowania dowodowego, niezbędnych do wykonania przy ponownym rozpoznaniu sprawy,

2. zasądzenie od organu na rzecz odwołujących się zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa pełnomocnika.

Skarżący podkreślili, iż toku postępowania II instancji, podobnie jak w postępowaniu I instancji, w szczególności zaś w uzasadnieniu decyzji PINB nr [...] oraz decyzji [...] nie wykazano w sposób wystarczający, iż zarzucone odstępstwa od projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją o pozwoleniu na budowę, można zakwalifikować jako nieistotne. Organ oparł się jedynie na oświadczeniu kierownika budowy potwierdzonym przez inspektora nadzoru inwestorskiego, nie przeprowadziwszy żadnych innych dowodów. Ustalając stan faktyczny, nie odniósł się ani do zakresu zmian w stosunku do projektu, ani do obowiązujących w tym zakresie przepisów prawa budowlanego. Organ II instancji ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że PINB ustalił w sposób prawidłowy, że zmiana dotycząca średnicy rurociągu stanowiła tzw. zmianę nieistotną skoro zwiększono średnicę rurociągu tylko o 11 cm. Stwierdzenie to, zdaniem skarżących stanowi naruszenie przepisu art. 36a ust. 5 pkt 2, ponieważ zmienione zostały charakterystyczne parametry rurociągu, tj. ponad dwukrotnie zwiększyła się kubatura, a co za tym idzie również powierzchnia zabudowy; rurociąg zmieniono z rurociągu tłocznego na grawitacyjny, zatem prawdopodobnie powinny się zmienić również parametry techniczne użytych przewodów, ich zabezpieczeń oraz normy bezpieczeństwa. Inwestor dokonał zmian w projekcie polegających na zagospodarowaniu działki poprzez zmianę położenia studzienek oraz wykonano nieuwzględnione w projekcie przyłącza domów jednorodzinnych, posadowionych po drugiej stronie ulicy. Najważniejsze jest jednak, że wszelkich tych zmian dokonano bez zgody właścicieli nieruchomości, tj. skarżących. Wnikliwa analiza dokumentacji załączonej do wniosku o pozwolenie na budowę, w szczególności treści porozumień zawieranych ze skarżącymi wraz z załączoną do nich dokumentacją, wykaże z pewnością, że uzgodnienia w zakresie projektu inwestycji zostały przeprowadzone w oparciu o dokumenty i rysunki przedstawione przez projektanta. Natomiast informacje zawarte w tychże rysunkach zostały w trakcie wykonania inwestycji lub jeszcze na etapie postępowania w sprawie pozwolenia na budowę, wielokrotnie zmieniane bez zgody właścicieli gruntu. Ewidentnie też, doszło do naruszenia w/w przepisu z uwagi na zmianę projektu zagospodarowania działki związaną ze zmianą posadowienia obiektów budowlanych. Równocześnie należy podkreślić, że "korekta", lub raczej zmiana przewodu sanitarnego z PE Dz = 90 mm na PVC = 200 mm, stanowi zmianę kubatury obiektu budowlanego, powierzchni zabudowy, rozmiarów rurociągu jak również materiału, z którego go wykonano. Wobec czego należało się tu dopatrzeć sytuacji opisanej art. 36a ust. 5 pkt 2.

Skarżący podkreślili też, że wobec faktu iż organ II instancji nie dokonał oględzin/kontroli na miejscu, należy się spodziewać, że mogło dojść do wielu innych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego, między innymi również, jak wynika z ich przypuszczeń – nielegalnego wykonania przyłączy do sieci kanalizacji, które również nastąpiły na ich działce, o czym w dokumentacji nie wspomina ani kierownik budowy, ani inspektor nadzoru inwestorskiego.

Ponadto, w trakcie postępowania zarówno przed organem wydającym skarżoną decyzję, jak i przed innymi organami, okazało się, że decyzja o pozwoleniu na budowę obarczona była istotną wadą powodującą jej nieważność. Wada ta polegała na wydaniu pozwolenia na budowę w oparciu o oświadczenie inwestora o posiadaniu prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, pomimo cofnięcia przez skarżących pozwolenia na wejście w teren, a zatem złożeniu fałszywego oświadczenia przez podmiot składający wniosek o pozwolenie na budowę, o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Organ posiadał o tym fakcie wystarczającą wiedzę, aby "dopatrzeć się znamion" samowoli budowlanej. W momencie wydawania decyzji nr [...] organ posiadał również wiedzę, iż decyzja o pozwoleniu na budowę wydana była z naruszeniem prawa strony do udziału w postępowaniu, poprzez nie doręczenie skarżącym odpisu decyzji o pozwoleniu na budowę, co jest obecnie przedmiotem postępowania przed organem wydającym pozwolenie na budowę. Jednak, w żaden sposób się do wyżej przytoczonych faktów nie odniósł.

Zdaniem skarżących uznać należy, iż błędnie zastosowano przepisy art. 48 ustawy Prawo budowlane. Wobec powyższych argumentów, uznać należy iż organ mimo, że mógł doprowadzić całą sprawę do stanu zgodnego z prawem, to nie skorzystał z uprawnień wynikających z art. 51 ustawy Prawo budowlane.

Skarżący podnieśli, że możliwość uchylenia decyzji o pozwoleniu na budowę, na podstawie art. 36a ust. 2 Prawa budowlanego, opiera się nie tyle na wadliwości samej decyzji, lecz wynika z wadliwego postępowania inwestora, który w trakcie budowy w sposób istotny odstąpił od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę (wyrok NSA IV SA 1597/01, M.P.2003/6/243).

Nadto, skarżący powtórnie wskazali na szereg uchybień proceduralnych, którymi dotknięte są decyzje organów obydwu instancji. Stąd też, zdaniem skarżących, mimo iż organ II instancji prawidłowo orzekł o wadliwości decyzji I instancji oraz o przekazaniu do ponownego rozpatrzenia całej sprawy z uwagi na toczące się postępowanie nieważnościowe w stosunku do decyzji o pozwoleniu na budowę, to jednak posłużył się niewłaściwą interpretacją przepisów obowiązującego prawa, popełniając w tym zakresie te same błędy co organ I instancji. Dopuścił się wyżej opisanych uchybień i nadużyć co w świetle udowodnionych faktów i nie obalonych dowodów przedstawionych, a przede wszystkim obowiązujących przepisów prawa, co stanowi o nieważności decyzji z dnia [...]r. nr [...].

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie z przyczyn zawartych w motywach zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie mogła odnieść skutku, bowiem zaskarżona decyzja mimo częściowo błędnego uzasadnienia, nie narusza prawa wymienionego w art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270). Na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., organ odwoławczy władny jest uchylić decyzję organu I instancji w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia temu organowi, gdy decyzja tego organu wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnień zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

W niniejszej sprawie z uwagi na zmianę okoliczności w toku postępowania odwoławczego w postaci wyeliminowania z obrotu prawnego decyzji o pozwoleniu na budowę spornej kanalizacji sanitarnej i deszczowej – w zakresie obejmującym działkę nr 1, stanowiącą współwłasność skarżących – uchylenie decyzji organu I instancji w trybie art. 138 § 2 k.p.a., było w pełni uzasadnione. Jak bowiem trafnie zauważył pełnomocnik organu odwoławczego w toku rozprawy sądowej, w takim przypadku bezprzedmiotowe jest rozważenie kwestii odstępstwa od udzielonego pozwolenia na budowę. Tymczasem spór w niniejszej sprawie dotyczy właśnie oceny charakteru zmian dokonanych przez inwestora w toku procesu budowlanego, które organy nadzoru budowlanego obydwu instancji uznały za nieistotne. Ustawa – Prawo budowlane, powołana przez organy obydwu instancji, (obecnie t.j. Dz. U. z 2010 r., Nr 243, poz. 1623 ze zm.), nie zawiera wprost definicji takich odstępstw, lecz a contrario należy odwołać się w tym względzie do treści art. 36a ust. 5. Stąd też za istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, należy uznać m.in. zmiany zakresu objętego projektem zagospodarowania działki lub terenu i charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji. W przypadku inwestycji liniowych, do których zaliczyć należy budowę kanalizacji, przede wszystkim istotny jest zakres objęty projektem zagospodarowania terenu, o którym mowa w art. 34 ust. 3 pkt 1 ustawy, a więc usytuowanie, obrys i układ projektowanego obiektu i charakterystyczne jego elementy, wymiary, rzędne i wzajemne odległości. Stąd też fakt, że w niniejszej sprawie nie stwierdzono zmiany przebiegu trasy kanalizacji, nie może przesądzać o zakwalifikowaniu popełnionych odstępstw do kategorii nieistotnych, skoro zmieniono lokalizacje studzienki i zwiększono parametry rurociągów, co niewątpliwie wpływa na możliwość zagospodarowania działki skarżących. Zatem zdaniem sądu administracyjnego, skoro inwestor wykonał roboty budowlane bez uprzedniej zmiany pozwolenia na budowę w trybie art. 36a ust. 1 Prawa budowlanego, skutkiem poprawionej samowoli budowlanej winno być wdrożenie trybu z art. 51 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ustawy. Jednak błędna ocena charakteru odstępstw od udzielonego pozwolenia na budowę, zawarta w motywach zaskarżonej decyzji, nie mogła mieć istotnego wpływu na wynik sprawy. Wszak prawidłowo organ odwoławczy wskazał na konieczność ponownego rozpoznania sprawy przez organ nadzoru budowlanego I instancji z uwagi na fakt stwierdzenia nieważności decyzji o pozwoleniu na budowę, obejmującego działkę skarżących. Organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego nie jest uprawniony do merytorycznego rozpoznania sprawy, na innej podstawie prawnej. Wyeliminowanie z obrotu prawnego decyzji o pozwoleniu na budowę, prowadzi zaś do stwierdzenia, że roboty budowlane wykonano bez pozwolenia na budowę w rozumieniu art. 50 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego, co uzasadnia wydanie nakazów z art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 7 ustawy. W tym jednak wypadku, inny jest tryb likwidacji skutków samowoli budowlanej, a przede wszystkim istotna jest przyczyna stwierdzenia nieważności decyzji i ocena, czy możliwe jest przywrócenie stanu zgodnego z prawem. W ramach niniejszego postępowania sądowego nie jest jednak możliwe rozstrzygnięcie kwestii skutków wyeliminowania z obrotu prawnego decyzji o pozwoleniu na budowę. Stwierdzić jednakże należy, że organy nadzoru budowlanego nie były uprawnione do podważania decyzji o pozwoleniu na budowę, dopóki nie doszło do jej wyeliminowania z obrotu prawnego w nadzwyczajnym trybie. Skoro zaś decyzja Wojewody [...] z dnia [...] r., przywołana przez organ odwoławczy w motywach zaskarżonego rozstrzygnięcia, nie uzyskała jeszcze waloru ostateczności, zachodzić będzie podstawa do zawieszenia niniejszego postępowania w trybie art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a.

Wreszcie wyjaśnić przyjdzie, że pogląd organu odwoławczego co do dalszego postępowania nie wiąże organu I instancji, bowiem organ II instancji nie jest władny przesądzić sposobu załatwienia sprawy.

W niniejszej sprawie organ odwoławczy prawidłowo wskazał zaś, na konieczność wdrożenia nowego postępowania w sprawie wykonanych robót budowlanych w związku ze stwierdzeniem nieważności decyzji o pozwoleniu na budowę. W takim przypadku nieistotne są też pozostałe zarzuty skargi co do naruszenia art. 77 § 1 w zw. z art. 7 k.p.a. Podniesione przez skarżących okoliczności nie mają bowiem wpływu na prawidłowość wydania decyzji kasatoryjnej z art. 138 § 2 k.p.a., której istota sprowadza się co do konieczności ponownego rozpatrzenia i rozpoznania sprawy przez organ I instancji. Zdaniem sądu administracyjnego, chybiony jest też zarzut naruszenia przez organ odwoławczy wymogów w zakresie zawarcia uzasadnienia decyzji. Motywy organu odwoławczego są bowiem pełne, tyle że błędna jest ocena charakteru odstępstwa od udzielonego pozwolenia, co jednak nie miało istotnego wpływu na wynik niniejszej sprawy. Podobnie fakt bezczynności organu odwoławczego nie ma znaczenia dla oceny zgodności decyzji z prawem. W konsekwencji skarga nie mogła odnieść skutku. Skoro zaskarżona decyzja nie narusza art. 138 § 2 k.p.a., brak było bowiem podstaw prawnych do jej uchylenia, a równocześnie uchylenia decyzji organu I instancji, czego domagali się skarżący.

Z tych też względów Wojewódzki Sąd Administracyjny skargę oddalił jako nieuzasadnioną na podstawie art. 151 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.