II SA/Gl 345/12

Uzasadnienie

Decyzją z dnia [...] r. nr 1[...], podjętą na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r., Nr 243, poz. 1623 ze zm.), Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Z. nakazał I. O. rozbiórkę ogrodzenia działki nr ewid.1 w S., zlokalizowanego od strony drogi powiatowej [...].

W uzasadnieniu organ nadzoru budowlanego I instancji powołując się na wynik oględzin przeprowadzonych w dniu [...] r., podał że I. O. w październiku [...] r. wybudowała ogrodzenie z bali drewnianych na długości 22,20 m, usytuowane w odległości ok. 20 cm od krawędzi jezdni asfaltowej drogi powiatowej [...] relacji U. – S. Zdaniem organu, budowa przedmiotowego ogrodzenia wymagała zgłoszenia właściwemu organowi w trybie art. 30 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego oraz uzgodnienia z zarządcą drogi, tj. Powiatowym Zarządem Dróg w Z. oraz z Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków z uwagi na fakt położenia działki w obrębie jednostki strukturalnej [...] – tereny zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej i objęcia strefą "B" ochrony konserwatorskiej (vide: uchwała Rady Gminy w Ujsołach nr XIV/81/2004 z dnia 28 kwietnia 2004 r. w przedmiocie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego). Wymogów tych nie dopełniono zaś w niniejszej sprawie. Co prawda, I. O. wyraziła wolę legalizacji samowolnie wzniesionego ogrodzenia, lecz pismem z dnia [...] r. Powiatowy Zarząd Dróg w Z. poinformował, że ogrodzenie należy zlokalizować w odległości min. 1,20 m od krawędzi jezdni drogi. Tymczasem zgodnie z planem miejscowym, zarządca może wyrazić zgodę na usytuowanie obiektu budowlanego przy drodze w odległości mniejszej niż określona w art. 43 ust. 2 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych. Skoro jednak I. O. zgody takiej nie uzyskała, budowa przedmiotowego ogrodzenia narusza zapisy planu miejscowego, a zatem zalegalizowanie go nie jest możliwe, co w konsekwencji obligowało organ nadzoru budowlanego do wydania nakazu jego rozbiórki.

W odwołaniu od decyzji I. O. w pierwszym rzędzie zanegowała pogląd organu I instancji co do kwalifikacji ogrodzenia do kategorii obiektów budowlanych wskazując, że jest to urządzenie budowlane zgodnie z art. 3 pkt 9 Prawa budowlanego. Stąd też jej zdaniem, remont bądź budowa ogrodzenia nie wymaga uzgodnienia z zarządcą drogi w trybie art. 43 ustawy o drogach publicznych. W konsekwencji, nie zachodzi też obowiązek uzgodnienia prac z Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami.

Odwołująca się wyjaśniła też, że stare ogrodzenie działki częściowo rozpadło się, bądź też zostało zniszczone w trakcie poszerzania i utwardzania drogi powiatowej, które to roboty przeprowadzono bez rozgraniczenia działek, co doprowadziło do zajęcia pod drogę pasa gruntu jej działki nr 1. o szerokości ok. 70 cm na długości całej działki. W istocie więc płot wykonany z drewnianych żerdzi usytuowano w odległości ok. 100 cm od granicy działki celem zabezpieczenia 150 -letniego domu od zagrożeń, spowodowanych ruchem drogowym. Odwołująca się podniosła też, że zarząd drogi dysponuje szerokim pasem po drugiej stronie jezdni, na którym można wybudować chodnik dla pieszych. Wreszcie, jej zdaniem remont ogrodzenia, które istniało już wcześniej nie wymagał zgłoszenia, a w żadnym wypadku nie można uzależniać legalizacji – od uzyskania pozwoleń.

Zaskarżoną decyzją, podjętą z up. [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, orzeczono o utrzymaniu w mocy decyzji organu I instancji. Aczkolwiek w ocenie organu odwoławczego, samowolna budowa ogrodzenia podlega trybowi z art. 49b ustawy – Prawo budowlane, a nie – art. 51 tej ustawy, to jednak kwestia nie ma wpływu na prawidłowość samego rozstrzygnięcia o nakazie rozbiórki przedmiotowego ogrodzenia jako obiektu budowlanego. Zdaniem organu II instancji, ogrodzenie służy bowiem oddzieleniu działki od innych terenów, również od ulic czy dróg i może być realizowane zarówno na działce budowlanej, jak i na działce nie posiadającej żadnych zabudowań. Nie jest to zatem urządzenie budowlane, o którym mowa w art. 3 pkt 9 Prawa budowlanego. Stąd też organ odwoławczy podzielił stanowisko organu I instancji co do konieczności uzgodnienia budowy przedmiotowego ogrodzenia z zarządcą drogi oraz Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków, a z uwagi na sprzeczność inwestycji z planem miejscowym, nie dopatrzył się podstaw do uwzględnienia odwołania.

W skardze do sądu administracyjnego I. O. zanegowała stanowisko organów obydwu instancji co do kwalifikacji zrealizowanych przez nią robót, polegających na wykonaniu bariery ochronnej w postaci przęseł z drewnianych palików połączonych drewnianymi żerdziami, celem ochrony zabytkowego budynku na działce nr 1 przed skutkami ruchu drogowego. Skarżąca podniosła, że nie jest to ogrodzenie, gdyż bariera ta nie otacza działki, a zatem nie jest to również urządzenie budowlane, ani obiekt budowlany w rozumieniu art. 3 ust. 1 Prawa budowlanego. Wyjaśniła też, że bariera ta została wykonana w miejsce zniszczonej poprzednio przy rozbudowie drogi kosztem jej działki, zaś zajęcie jej części pod drogę, nie czyni zarządcy drogi właścicielem jej działki. Stąd też zdaniem skarżącej, decyzja o nakazie rozbiórki narusza art. 43 ustawy o drogach publicznych, art. 3 ust. 1 Prawa budowlanego, art. 36 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami oraz § 8 ust. 2 pkt 7 i 10 uchwały w przedmiocie planu miejscowego, które to przepisy dotyczą wyłącznie obiektów budowlanych, a nie urządzeń budowlanych.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko i argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga musiała odnieść skutek, aczkolwiek nie wszystkie zawarte w niej zarzuty należało podzielić.

W pierwszym rzędzie wskazać przyjdzie, że prawidłowo organy nadzoru budowlanego zakwalifikowały zrealizowane przez skarżącą roboty budowlane do kategorii budowy ogrodzenia, co podlegało trybowi uprzedniego zgłoszenia z art. 30 ust. 1 pkt ustawy – Prawo budowlane, wyżej powołanej, jako że ogrodzenie zlokalizowano od strony drogi publicznej (działki nr 2 jako drogi powiatowej). Prawo budowlane nie zawiera legalnej definicji ogrodzenia. W potocznym rozumieniu chodzi niewątpliwie o oddzielenie działki od innych terenów, w tym również od ulic i dróg, jak przyjął organ odwoławczy. Zdaniem sądu administracyjnego, dla zakwalifikowania robót budowlanych jako polegających na budowie ogrodzenia, nie ma też znaczenia ani rodzaj materiałów, czy sposób posadowienia ogrodzenia, ani też fakt, że ogrodzenie nie otacza całej działki, lecz oddziela jedynie jej fragment – w tym wypadku wyłącznie od drogi publicznej. Wszak skarżąca sama podała, że celem realizacji bariery była ochrona budynku mieszkalnego przed skutkami ruchu drogowego, prowadzonego ciężkimi pojazdami, co zagraża bezpieczeństwu konstrukcji starego drewnianego budynku, usytuowanego w odległości zaledwie ponad 2 m od krawędzi jezdni o szerokości 4,80 m. Ogrodzenie nie wymaga też wykonania podmurówki, a jego wygląd i fakt wykonania z masywnych bali drewnianych w sposób obiektywny dokumentuje materiał fotograficzny, sporządzony prze organ I instancji w toku oględzin, odbytych w dniu [...] r. z udziałem skarżącej. Nie jest też sporny fakt, że długość "bariery ochronnej" wynosi 22,20 m, a odległość od krawędzi jezdni – 20 cm.

Jednakże skarga zasługiwała na uwzględnienie, bowiem sprawa nie została należycie wyjaśniona w aspekcie braku przesłanek do legalizacji samowolnie wykonanych robót budowlanych. W szczególności też, wbrew stanowisku organów obydwu instancji, brak podstaw do przyjęcia, że wybudowane ogrodzenie narusza zapisy planu miejscowego, przywołanego w uzasadnieniach obydwu decyzji. Do ogrodzeń nie mają bowiem zastosowania przepisy § 8 ust. 2 pkt 7 i 10 uchwały Rady Gminy w Ujsołach z dnia 28 kwietnia 2004 r., Nr XIV/81/2004/Dz. Urzęd. Woj. Śl. Nr 59, poz. 187 z dnia 14 lipca 2004 r.), ani też art. 43 ust. 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz.U. z 2007 r., Nr 19, poz. 115 ze zm.), regulujące odległość obiektów budowlanych od dróg publicznych. Bez prawnego znaczenia jest więc brak uprzedniej zgody zarządcy drogi na usytuowanie ogrodzenia w odległości mniejszej niż 8 m od zewnętrznej krawędzi jezdni oraz wyrażone stanowisko, że przedmiotowe ogrodzenie należy zlokalizować min. 1,20 m od krawędzi jezdni (vide: pismo Powiatowego Zarządu Dróg w Z. z dnia [...] r.). Z ustaleń organów obydwu instancji zdaje się bowiem wynikać, że sporne ogrodzenie usytuowano na działce skarżącej nr 1 w S., która znajduje się na terenie o symbolu [...] – tereny zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej i objęte jest strefą "B" ochrony konserwatorskiej. Oznaczałoby to, że ogrodzenie nie znajduje się w pasie drogowym drogi powiatowej [...], która stanowi działkę nr 2 i zgodnie z planem miejscowym, posiada szerokość w liniach rozgraniczających min. 20 m lub na terenach zabudowanych w dostosowaniu do stanu istniejącego. Zebrany materiał dowodowy nie daje zatem podstaw do przyjęcia, aby ogrodzenie przekraczało granice działki nr 1, bądź zostało usytuowane bez zgody zarządcy w pasie drogowym, czy też na terenie dróg publicznych w świetle przeznaczenia terenu, wynikającego z zapisów obowiązującego planu miejscowego, a przy tym uwzględnić należy art. 35 ust. 4 ustawy o drogach publicznych, w świetle którego dopuszczalna jest lokalizacja obiektów tymczasowych i urządzeń budowlanych w pasie terenu zarezerwowanego w planie miejscowym pod drogi publiczne. Jedynie wówczas należało wykluczyć możliwość legalizacji samowolnie wykonanych robót budowlanych i to niezależnie od właściwego trybu, a mianowicie: art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego, bądź art. 49b ust. 1 ustawy.

Aczkolwiek w orzecznictwie i literaturze istnieje spór co do trybu likwidacji samowolnie wykonanych robót w postaci ogrodzenia działki budowlanej, a to z uwagi na treść art. 3 pkt 9 Prawa budowlanego, definiującego pojęcie urządzenia budowlanego i wymieniającego przykładowo m.in. ogrodzenie, zdaniem składu orzekającego skutki samowolnej budowy ogrodzenia podlegają sankcji z art. 49b Prawa budowlanego. Przepis ten reguluje przypadek budowy obiektu budowlanego bez wymaganego zgłoszenia lub pomimo wniesienia sprzeciwu. Nie budzi wątpliwości, że przepis ten dotyczy ogrodzeń, bowiem ust. 5 pkt 1, określający wysokość opłaty legalizacyjnej wprost wymienia przypadek budowy z art. 30 ust. 1 pkt 3, czyli budowy ogrodzenia od strony dróg publicznych. Nadto, zgodnie z art. 3 pkt 1 lit. a Prawa budowlanego, obiekt budowlany to budynek wraz z instalacjami i urządzeniami budowlanymi. Urządzenia budowlane wymienione w pkt 9 tego przepisu, są więc zawsze częścią obiektu budowlanego. Podobnie, budowla jest obiektem budowlanym wraz z instalacjami i urządzeniami (art. 3 pkt 1 lit. b Prawa budowlanego). Żadnego uzasadnienia prawnego nie znajduje więc stanowisko, że jeżeli na działce budowlanej znajduje się już budynek, bądź budowla, to wówczas samowolna realizacja ogrodzenia podlega trybowi z art. 50 ust. 1 i art. 51 Prawa budowlanego, zaś jedynie wtedy, gdy działka nie jest zabudowana bądź też nie ma w ogóle statusu budowlanego (np. grunty rolne), to znajduje zastosowanie tryb z art. 49b ustawy, wymagający m.in. uiszczenia opłaty legalizacyjnej. Taki też pogląd wyrażono w wyroku NSA z dnia 15 lipca 2010 r., sygn. akt II OSK 1195/09/ (LEX nr 597159). Nie zmienia to jednak postaci rzeczy, że przepis art. 43 ust. 1 ustawy o drogach publicznych, nie reguluje odległości ogrodzeń od krawędzi dróg publicznych, zaś zakaz sytuowania obiektów i urządzeń dotyczy wyłącznie pasa drogowego (art. 39 ust. 1 pkt 1 tej ustawy). Postanowienia planu miejscowego powielają jedynie przepisy tej ustawy, stąd też nie dotyczą niniejszej sprawy i nie mogą uzasadniać nakazu rozbiórki spornego ogrodzenia. Gdy zaś idzie o wymóg uzgodnienia inwestycji z Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków z uwagi na objęcie terenu ochroną konserwatorską, obejmującą układ przestrzenny, stwierdzić przyjdzie, iż zgodnie § 12 pkt 2 uchwały w przedmiocie planu miejscowego, dla strefy "B", wymagana jest opinia, a nie – uzgodnienie – organu ochrony zabytków. Zasadnie zatem wskazała skarżąca, że w tym wypadku nie chodzi o przypadek z art. 36 ust. 1 ustawy o ochronie zabytków..., wyżej powołanej. Zresztą, w żadnym wypadku niedopełnienie wymogu w postaci uzgodnienia inwestycji, bądź jej zaopiniowania przez organ ochrony zabytków przed wykonaniem robót budowlanych, nie wyklucza możliwości legalizacji samowoli budowlanej. Tryb z art. 49b ust. 2 Prawa budowlanego, przewiduje wszak obowiązek przedłożenia określonych dokumentów, które wymagane są w przypadku zgłoszenia robót budowlanych – w tym wypadku z art. 30 ust. 2 Prawa budowlanego, a więc także wymagane odrębnymi przepisami pozwolenia, uzgodnienia i opinie. Istota postępowania legalizacyjnego polega bowiem na tym, że inwestor zobligowany jest do przedłożenia takich dokumentów, które winien przedłożyć w legalnie prowadzonym procesie budowlanym, a więc dokumenty te może uzyskać już po zrealizowaniu robót budowlanych. Stąd też fakt, że skarżąca nie uzyskała wymaganej opinii Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków przed zrealizowaniem spornego ogrodzenia, nie wyklucza możliwości legalizacji samowolnej budowy, jak to błędnie uznały organy obydwu instancji.

W konsekwencji Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdził, że decyzje organów obydwu instancji w przedmiocie nakazu rozbiórki spornego ogrodzenia zapadły wskutek wadliwej wykładni prawa materialnego oraz bez należytego wyjaśnienia okoliczności sprawy, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Z tych względów decyzje te podlegały uchyleniu na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c oraz art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270). Wobec uwzględnienia skargi należało orzec o niewykonalności zaskarżonej decyzji po myśli art. 152 cyt. ustawy. Orzeczenie to traci moc z chwilą uprawomocnienia się niniejszego wyroku. O kosztach postępowania nie orzeczono z braku wniosku skarżącej o ich zasądzenie (art. 210 tej ustawy).

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ I instancji winien w pierwszym rzędzie poczynić jednoznaczne ustalenia co do położenia przedmiotowego ogrodzenia względem granic działki skarżącej nr 1 oraz pasa drogowego drogi powiatowej [...] oraz przeznaczenia terenu, na których je usytuowano. O ile ogrodzenie to zostało zrealizowane w pasie drogowym bez zgody zarządcy, brak przesłanek do legalizacji samowolnie zrealizowanej budowy, co skutkować winno nakazem rozbiórki z mocy art. 49b ust. 1 Prawa budowlanego. W przeciwnym wypadku zachodzić będzie podstawa do wdrożenia trybu z art. 49b ust. 2 ustawy – poprzez nałożenie na skarżącą obowiązku przedłożenia dokumentów wymienionych w art. 30 ust. 2 – w tym opinii [...] Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków, a następnie nałożenia opłaty legalizacyjnej w kwocie 2.500 zł zgodnie z art. 49b ust. 4 ustawy. Niedopełnienie nałożonych obowiązków skutkować winno również wydaniem nakazu rozbiórki z mocy art. 49 b ust. 3 i 7 Prawa budowlanego.