II GSK 453/13

Uzasadnienie

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Ł. wyrokiem z dnia 6 grudnia 2012 r., sygn. akt III SA/Łd 828/12, po rozpoznaniu skargi Gminy Z. na decyzję wydaną w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.,) uchylił decyzję Zarządu Województwa Ł. z dnia [...] maja 2012 r., nr [...], w punkcie 2 (określającą kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 119 000,00 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków, tj. 18 listopada 2010 r.) i 3 (określającą termin do zwrotu wyżej wskazanej kwoty); oddalił skargę w pozostałej części na podstawie art. 153 p.p.s.a. Sąd orzekł, że zaskarżona decyzja w punkcie 2 i 3 nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku oraz orzekł o kosztach postępowania.

Przedstawiając stan faktyczny Sąd podał, że Zarząd Województwa na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu z dnia 9 lutego 2010 r., zmienionej aneksem z dnia 14 września 2010 r., w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] przyznał Beneficjentowi – Gminie Z. dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 690 888,50 zł na realizację projektu pn. "[...]".

W trakcie doraźnej kontroli przeprowadzonej przez zespół kontrolny w siedzibie Instytucji Zarządzającej dokonano sprawdzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "[...]", przeprowadzanego na podstawie art. 39 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Stwierdzono, iż zmawiający (Gmina Z.) na etapie sporządzania specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie zażądał aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, dalej: p.z.p.), wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz składania ofert, zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817, dalej: rozporządzenie Prezesa RM), do czego obligował zamawiającego art. 26 ust. 1 p.z.p. oraz § 2 ust. 1 wskazanego rozporządzenia. Brak tego dokumentu powoduje, iż informacja na temat oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jest niekompletna. W związku z powyższym zespół kontrolny postanowił nałożyć korektę finansową w wysokości 25 % za naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 6 oraz art. 41 pkt 7 p.z.p.

Ponadto zespól kontrolny nałożył korektę 25 % za naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 5 oraz art. 41 pkt 7 p.z.p. w związku z faktem, że zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej nie podał w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia i SIWZ, według jakiego kursu walut miały być przeliczone wartości podane w walutach innych niż PLN. Ten brak, według kontrolujących, oznaczał brak pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu i poprzez to mógł u części wykonawców zapoznających się z przedmiotowym SIWZ powodować utrudnienia w ocenie, czy są w stanie spełnić warunki postawione przez zamawiającego.

Ostatecznie, w związku z zastrzeżeniami beneficjenta, w informacji pokontrolnej w przedmiocie naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 6 oraz art. 41 pkt 7 p.z.p. Instytucja Zarządzająca podjęła decyzję o nałożeniu korekty finansowej i jednoczesnym obniżeniu jej poziomu do 80 % wartości bazowej tj. 20%, a w przedmiocie naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 5 oraz art. 41 pkt 7 p.z.p. Instytucja Zarządzająca podjęła decyzję o obniżeniu korekty do poziomu 50% wartości bazowej, tj. 12,5%.W związku z wykryciem dwóch przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, przyjęto korektę finansową o najwyższej wartości procentowej, tj. w wysokości 20%. W związku z tym Gmina Z. została wezwana do zwrotu kwoty 136.000,00 zł., a gdy beneficjent odmówił zwrotu tej kwoty, w dniu 31 sierpnia 2011 r. Zarząd Województwa [...] wszczął postępowanie w sprawie zwrotu kwoty 136.000,00 zł.

Decyzją z dnia [...] grudnia 2011 r. Zarząd Województwa [...] wydał decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 136.000,00 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków.

Gmina Z. złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, kwestionując zasadność obu zarzutów.

Zarząd Województwa Ł., po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Gminy Z., zaskarżoną decyzją z dnia 14 maja 2012 r., nr 3/2012/PR, w pkt 1 uchylił zaskarżoną decyzję w części dotyczącej naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 5 i art. 41 pkt 7 p.z.p., określającej kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 17.000,00 zł, w pkt 2 określił kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 119.000,00 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. 18 listopada 2010 r., w pkt 3 zobowiązał Gminę Z. do zwrotu w terminie 14 dni od dnia doręczenia niniejszej decyzji kwoty 119.000,00 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych na rachunek bankowy.

Organ wskazał w uzasadnieniu, że jeżeli chodzi o naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 5 oraz art. 41 pkt 7 P.z.p. Instytucja Zarządzająca, po ponownym rozpatrzeniu sprawy uznała, że brak jest podstaw do uznawania nieprawidłowości działania zamawiającego i naruszenia powyższych przepisów. Przepisy ustawy p.z.p. i wydanych na jej podstawie aktów wykonawczych nie regulują kwestii dotyczących kursu, na podstawie którego dokonywane jest przeliczanie walut obcych na potrzeby oceny dokumentów i w związku z tym wskazywanie przez zamawiającego kursu walut dla dokonywania przeliczenia walut może mieć jedynie charakter postulatów i zaleceń, pozwalających na uniknięcie ewentualnych trudności przy ocenie ofert. W tym zakresie Instytucja Zarządzająca uchyliła swoją decyzję z dnia 2 grudnia 2011 r.

Gdy chodzi o naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 6 oraz art. 41 pkt 7 p.z.p. Instytucja Zarządzająca powołała się na treść art. 207 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z Nr 157, poz. 1240) oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L. Nr 210, poz. 25 ze zm.; dalej: rozporządzenie Rady (WE) 1083/2006). Podkreśliła, że Komisja Europejska, jak również ETS przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego.

Organ wskazał, że ustalenie szkody polega na porównaniu wysokości rzeczywiście wydatkowanych środków na sfinansowanie zamówienia udzielonego z naruszeniem zasad, ze stanem, który miałby miejsce, gdyby naruszenia nie było. Jeżeli nie ma takiej możliwości ustalenia szkody lub jest trudna do oszacowania, stosuje się taryfikator, który ma za zadanie określić stopień korekt finansowych w zależności od skali naruszenia przepisów p.z.p. W przedmiotowej sprawie został zastosowany taryfikator, który określił stopień korekty finansowej na poziomie 20%. Zarząd Województwa stwierdził, że zastosowana korekta jest adekwatna do charakteru stwierdzonej nieprawidłowości.

Organ zaznaczył przy tym, że przedmiotowe naruszenie nie ma charakteru formalnego, gdyż takim naruszeniem jest błędne podanie kodu CPV czy nieudokumentowanie publikacji ogłoszenia, a sposób określenia istotności naruszenia pozostawiony jest do decyzji Instytucji Zarządzającej RPO Województwa [...].

Zdaniem Instytucji Zarządzającej ustalenie korekty nastąpiło zgodnie z art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 3 i 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, z uwzględnieniem charakteru i wagi nieprawidłowości oraz skutków finansowych (ryzyka szkody) dla funduszy europejskich.

Instytucja Zarządzająca podtrzymała swoje stanowisko dotyczące naruszenia przez beneficjenta art. 36 ust. 1 pkt 6 oraz art. 41 pkt 7 p.z.p. przez niezażądanie aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 p.z.p., zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa RM. Brak tego dokumentu powoduje, że informacja na temat oświadczeń i dokumentów jakich mają dostarczyć wykonawcy jest niekompletna. Jednocześnie z uwag na fakt, iż powyższe naruszenie nie spełnia wszystkich przesłanek określonych w Tabeli 1 pkt 10 taryfikatora (nie nastąpiło naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 5, 13 lub art. 41 pkt 9 p.z.p.), Instytucja Zarządzająca podjęła decyzję o obniżeniu korekty finansowej o 30% wartości wskazanej w taryfikatorze.

Zgodnie z taryfikatorem wartość korekty finansowej za naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 6 oraz art. 41 pkt 7 p.z.p. wynosi 25% faktycznych wydatków kwalifikowanych w ramach przedmiotowego zamówienia z uwzględnieniem procentowej wysokości współfinansowania ze środków UE. Wyjaśniono, że obliczenie kwoty korekty nastąpiło wg metody wskaźnikowej w oparciu o wzór: Wk = W% x Wkw x Wś, gdzie Wk – wysokość korekty finansowej, W% –wskaźnik procentowy korekty, Wkw – wydatki kwalifikowane dla danego zamówienia, Wś – procentowa wysokość współfinansowania ze środków funduszy UE. Wysokość korekty finansowej wyliczono: 17,5% x 800.000,00 x 85%, co daje 119.000,00 zł i w tej wysokości określono kwotę przypadającą do zwrotu. Kwotę korekty obliczono od kosztów kwalifikowanych ujętych w fakturze nr [...] z dnia [...] listopada 2010 r. na kwotę brutto 870.947,90 zł, w tym wydatki kwalifikowane w wysokości 800.000,00 zł

Uwzględniając skargę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Ł. stwierdził, że praktycznie poza rozważaniami Sądu pozostanie kwestia naruszenia art. 36 ust.1 pkt 5 oraz art. 41 pkt 7 p.z.p. przez niezamieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia zapisu, według jakiego kursu miałyby być przeliczane wartości podane w walutach innych niż podane przez zamawiającego. W tym zakresie Sąd podzielił stanowisko Zarządu Województwa [...] wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że zaniechanie zamieszczenia przez zamawiającego kursu walut dla dokonywania przeliczenia walut nie może być podstawą stwierdzenia nieprawidłowości działania zamawiającego i naruszenia przepisów ustawy p.z.p. Dlatego skarga na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] maja 2012 r. w tej części, w której uchyliła ona decyzję Zarządu z dnia [...] grudnia 2011 r. (pkt 1 zaskarżonej decyzji), na podstawie art. 151 p.p.s.a. została oddalona ( pkt 2 wyroku).

W ocenie Sądu problem w rozpoznawanej sprawie sprowadza się do ustalenia czy zachodziła podstawa do zwrotu przez stronę skarżącą części dofinansowania i czy prawidłowo ustalona została kwota przypadająca do zwrotu. Wymaga to przeanalizowania treści i dokonania wykładni przepisów prawa Unii Europejskiej oraz prawa krajowego.

Nie budzi wątpliwości Sądu i nie jest kwestionowany przez Gminę Z. fakt, że na etapie sporządzania specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie zażądano aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 p.z.p. Zaznaczyć przy tym należy, że postępowanie prowadzono w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 39 p.z.p., w którym w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy.

W ocenie Sądu nie budzi wątpliwości również fakt, że w świetle przytoczonych przepisów w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 6 oraz art. 41 pkt 7 p.z.p., skoro specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie zawierała obligatoryjnego wymogu zawartego w § 2 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia. Rozważenia wymaga czy to uchybienie przepisom uzasadniało zastosowanie korekty finansowej, skoro do przetargu przystąpiła i przetarg wygrała osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą, a więc niebędąca podmiotem zbiorowym, a ponadto w postępowaniu tym złożona została tylko ta jedna oferta. W ocenie Sądu, stanowisko strony skarżącej, że w sytuacji faktycznej, w której wykazane nieprawidłowości nie wywarły wpływu na postępowanie, a więc nie wywołały żadnej szkody, nie można nakładać korekty finansowej - nie jest prawidłowe.

Ustalenie przez organ, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia taka nieprawidłowość wystąpiła, w myśl art. 98 ust. 2 rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006, obliguje państwo członkowskie do podjęcia określonych działań. Przepis ten wskazuje jakie okoliczności państwo powinno uwzględniać dokonując korekt finansowych i są to: charakter nieprawidłowości, waga nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

W ocenie Sądu, jeżeli w konkretnej sprawie straty finansowe nie wystąpiły, przy określaniu wysokości korekty finansowej ocenie powinien podlegać charakter i waga nieprawidłowości, w którym to pojęciu mieścić się będą rozważania co do rozmiaru szkody, jak mogła powstać, jeżeli jest to możliwe do określenia. Należy oczywiście uwzględniać także fakt braku szkody związanej z naruszeniem, taki jaki ma miejsce w tym przypadku. W takim więc zakresie Sąd nie podzielił zarzutu naruszenia przez organ art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Sąd wskazał, że w rozpatrywanej sprawie uzasadniając wysokość nałożonej korekty organ ograniczył się praktycznie do wskazania pozycji w Tabeli 1 stanowiącej załącznik do dokumentu opracowanego przez Ministra Rozwoju Regionalnego "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej". Jak wynika z przyjętego w sprawie przez Instytucję Zarządzającą pkt 10 Tabeli 1 (wersja z 7 kwietnia 2010 r.) – brak pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu oraz kryteriach oceny ofert przy przetargu nieograniczonym (naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 5,6 i 13 lub art. 41 pkt 7 i 9 p.z.p.) uzasadnia zastosowanie korekty w wys. 25% faktycznych wydatków kwalifikowanych. Tę wysokość korekty organ obniżył, jak podał, o 30% wartości wskazanej w taryfikatorze (co dało wskaźnik procentowy korekty na poziomie 17,5%), gdyż jak wskazał, w sprawie nie doszło do naruszenia wszystkich wymienionych w pkt 10 przepisów p.z.p. Nie uzasadnił jednak w żaden sposób, dlaczego obniżenie nastąpiło o 30%, a nie np. o 40% czy 50% i jakie kryteria o tym decydują.

W uzasadnieniu decyzji organ nie wskazał też jak ocenia wagę i charakter nieprawidłowości, ani nie rozważał jakie znaczenie dla wielkości zastosowanej korekty finansowej ma fakt, że żadne straty finansowe w wyniku naruszenia przepisów p.z.p. nie zaistniały. W żaden sposób organ nie wyjaśnił też na czym polegało indywidualne oszacowanie rozmiaru szkody spowodowanej naruszeniem przepisów ustawy i w jaki sposób wpłynęło na wysokość zastosowanej korekty. W ocenie Sądu uzasadnienie decyzji nie odpowiada w tym zakresie wymogom art. 107 § 3 k.p.a.

Zdaniem Sądu powołanie się przez organ na rodzaj naruszenia opisany w pkt 10 Tabeli 1 (Brak pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu oraz kryteriach oceny ofert) nie zastępuje rozważań co do charakteru i wagi nieprawidłowości i przyjętego wskaźnika procentowego. Skoro zawarte w tabelach wskaźniki procentowe należy traktować jak zalecane stawki maksymalne, organ zawsze powinien rozważyć czy istnieją okoliczności, które uzasadniają ich obniżenie i w jakim stopniu (do 50%) może to nastąpić. W rozpatrywanej sprawie taką okolicznością, która powinna zostać rozważona jest brak jakiejkolwiek szkody związanej z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych i stopień tego naruszenia, co od początku podnosiła strona skarżąca. Z uzasadnienia decyzji nie wynika też, aby organ ustalał i analizował poziomy korekt, jakie zostały zaproponowane w raportach z przeprowadzonych audytów Komisji Europejskiej w podobnych sprawach, o ile takie wystąpiły.

Powyższe stanowi o naruszeniu przepisów art. 7 i 77 ustawy z dnia z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (j.t. Dz. U. 2000 r. Nr 98 poz. 1071 ze zm., dalej: k.p.a.), który mógł mieć wpływ na wynik sprawy oraz naruszeniu art. 107 § 3 k.p.a.

Sąd wskazał, że przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ powinien wszechstronnie i wnikliwie rozważyć wszystkie istotne okoliczności mające wpływ na wysokość stosowanej korekty finansowej i wyjaśnić kryteria stosowane przy jej obniżaniu. Rozważania w tym zakresie powinny znaleźć się w uzasadnieniu decyzji tak aby zapewnić realizację zasady zapewnienia przejrzystości reguł stosowanych przy ocenie projektów z art. 26 ust. 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm., dalej: u.z.p.p.r.).

Skargą kasacyjną Zarząd Województwa [...] zaskarżył powyższe orzeczenie w całości, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji a także zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Wyrokowi zarzucono:

I. Naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), przez naruszenie w szczególności:

1) art. 2 pkt 7 w zw. z art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ p.p.s.a. przez niewłaściwe zastosowanie i bezpodstawne przyjęcie, iż Zarząd Województwa [...] nie wskazał jak ocenia wagę i charakter nieprawidłowości oraz przez niewłaściwe zastosowanie Taryfikatora oraz opisanej w nim wskaźnikowej metody szacowania szkody, w sytuacji gdy wskaźnik procentowy nałożonej korekty wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego naruszenia, a tym samym również wagę i charakter nieprawidłowości,

2) art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 w zw. z art. 30 i 30a u.z.p.p.r. w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ przez niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji ingerowanie w system realizacji programu operacyjnego (RPO WŁ) i określone w umowie warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane przez odmówienie mocy prawnej Taryfikatorowi oraz opisanej w nim wskaźnikowej metody szacowania szkody, w sytuacji gdy ustalanie i nakładanie korekt finansowych należy do zadań instytucji zarządzającej, którą jest Zarząd Województwa [...],

3) art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm., dalej: p.u.s.a.) przez niewłaściwe zastosowanie polegające na wykroczeniu poza kryterium dokonywanej kontroli działalności administracji publicznej, a więc sprawowanej pod względem zgodności z prawem przez ingerowanie w system realizacji programu operacyjnego, co wykracza poza granice właściwości sądów administracyjnych i uchylenie zaskarżonej decyzji jako naruszającej prawo;

II. Naruszenia przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a w szczególności:

1) art. 1 p.u.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ w zw. z art. 138, art. 25 i art. 58 § 1 pkt 6 p.p.s.a. w zw. z art. 2 i 31 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.) przez zaniechanie kontroli strony skarżącej i w konsekwencji błędne wydanie wyroku wobec Wójta Gminy Z., niemającego legitymacji skargowej, zamiast Gminy Z., w sytuacji gdy skarga winna być odrzucona,

2) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a. w związku z art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. przez błędne przyjęcie, że miało miejsce naruszenie przepisów postępowania, które to naruszenie stanowi istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż wymienione przez Sąd uchybienia nie miały miejsca.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w przypadku ziszczenia się co najmniej jednej z przesłanek wymienionych w art. 183 § 2 p.p.s.a.

Najdalej idącym zarzutem podniesionym w skardze kasacyjnej jest zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ i w związku z art. 138, art. 25 i art. 58 § 1 pkt 6 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi w zw. z art. 2 i 31 ustawy o samorządzie gminnym przez zaniechanie kontroli strony skarżącej i w konsekwencji wydanie wyroku wobec Wójta Gminy Z., niemającego legitymacji skargowej, zamiast Gminy Z., w sytuacji gdy skarga winna być odrzucona. Uzasadniając ten zarzut, pełnomocnik strony skarżącej kasacyjnie stwierdził, że wyrok w niniejszej sprawie został wdany wobec Wójta Gminy Z., który nie był stroną. Umowa o dofinansowanie była zawierana przez Gminę Z., która ma osobowość prawną (art. 2 umowy o samorządzie gminnym), którą Wójt reprezentuje na zewnątrz (art. 31 o samorządzie gminnym). Wójt Gminy Z. nie występował w niniejszej sprawie jako organ administracyjny, a jedynie jako organ samorządu gminy ją reprezentujący. Gmina Z. była też zamawiającym w postępowaniu, w którym doszło do naruszenia będącego przedmiotem korekt objętych decyzjami Zarządu Województwa [...]. W ocenie strony skarżącej, Sąd I instancji powinien odrzucić skargę na podstawie art. 58 § 1 pkt 6 p.p.s.a. jako niedopuszczalną z innych przyczyn, która to niedopuszczalność występuje, gdy skargę wniesie osoba, której ustawa szczególna nie przyznaje w konkretnym przypadku legitymacji skargowej.

Powyższy zarzut należy ocenić jako niezasadny. Gmina jest zdecentralizowanym podmiotem władzy publicznej, wyposażonym w osobowość prawną, tym samym posiada zdolność sądową w postępowaniu przed sądami administracyjnymi jako strona. W odniesieniu do osób prawnych zdolność do występowania przed sądem jako strona ocenia się na podstawie przepisów ustrojowych. W rozpoznawanej sprawie jest to ustawa o samorządzie gminnym. Przepis art. 31 tej ustawy wprost zaś stanowi, że wójt (burmistrz, prezydent) reprezentuje gminę na zewnątrz. W przypadku gminy oznacza to, że ustawowo przypisana wójtowi kompetencja do jej reprezentowania obejmuje kompetencje do dokonywania czynności procesowych "na zewnątrz" w postępowaniu sądowym. W rozpoznawanej sprawie w świetle dokumentów znajdujących się w aktach, Gmina Z. była prawidłowo reprezentowana, była też mocodawcą udzielonego pełnomocnictwa adw. M. K. występującego w jej imieniu. W tej sytuacji Naczelny Sąd Administracyjny uznał za zasadne sprostowanie wyroku Sądu I instancji w ten sposób, że w miejsce słów "Wójta Gminy Z." wpisano słowa "Gminy Z. reprezentowanej przez Wójta".

Na podstawie kasacyjnej wymienionej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a. został postawiony Sądowi I instancji zarzut naruszenia art. 2 pkt 7 w zw. z art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 11.07.2006 r. s. 25) w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ p.p.s.a. przez niewłaściwe zastosowanie i bezpodstawne przyjęcie, iż Zarząd Województwa [...]. nie wskazał jak ocenia wagę i charakter nieprawidłowości oraz przez niewłaściwe zastosowanie Taryfikatora oraz opisanej w nim wskaźnikowej metody szacowania szkody, w sytuacji gdy wskaźnik procentowy nałożonej korekty wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego naruszenia, a tym samym również wagę i charakter nieprawidłowości.

Celem prawidłowej oceny powyższego zarzutu przypomnieć należy treść normatywną powołanych w tak sformułowanym zarzucie przepisów. W art. 2 zacytowanego wyżej rozporządzenia nr 1083/2006 – zgodnie z tytułem jakim został ten przepis opatrzony – zawarte zostały definicje pojęć użytych w tym rozporządzeniu. Zgodnie z art. 2 pkt 7 "nieprawidłowość", to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

W świetle powyższej definicji warunkiem uznania, że wystąpiła jakakolwiek nieprawidłowość, jest w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego konieczność wystąpienia szkody w budżecie Unii Europejskiej na skutek nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Potwierdzeniem takiego rozumienia pojęcia "nieprawidłowość" w rozumieniu przyjętej definicji tego pojęcia jest treść art. 98 ust. 2 omawianego rozporządzenia. Przepis ten stanowi, że "Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze". Zatem również z tego przepisu wynika, że charakter i waga nieprawidłowości musi wywoływać skutki w postaci strat finansowych poniesionych przez fundusze. Odwołując się do wyżej przywołanych przepisów, w skardze kasacyjnej zarzucono, że Sąd I instancji niewłaściwie je zastosował i bezpodstawnie przyjął, iż Zarząd Województwa [...] nie wskazał jak ocenia wagę i charakter nieprawidłowości oraz niewłaściwie zastosował Taryfikator oraz opisane w nim wskaźniki metody szacowania szkody. Wymieniony Taryfikator to opracowanie Ministra Rozwoju Regionalnego regulujące kwestię wymierzania korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej. Jak wymieniono w skardze kasacyjnej, w Taryfikatorze przyjęto podstawowe założenia, zgodnie z którymi wskazane poziomy korekty powinny znaleźć zastosowanie jedynie w odniesieniu do tych przypadków naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych, w których nie jest możliwe oszacowanie nieprawidłowości wydatkowanej kwoty. Autor skargi kasacyjnej wyraził w związku z tym pogląd, że stosowanie korekt finansowych może obejmować również te naruszenia, które nie miały wpływu na wynik postępowania.

W odniesieniu do Taryfikatora, na wstępie należy zwrócić uwagę, że Minister Rozwoju Regionalnego w piśmie z dnia 7 kwietnia 2010 r. podkreślił, iż "taryfikator" jest skierowany do instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych i powinien stanowić narzędzie pomocnicze, wykorzystywane przez Instytucje Zarządzające w zakresie obliczania wartości korekt finansowych, a dla Instytucji Audytowej jedynie narzędzie pomocnicze do szacowania poziomu błędów związanych z wykrytymi nieprawidłowościami. Następnie Minister Rozwoju Regionalnego zaznaczył, że Taryfikator nie powinien być traktowany jako podstawa prawna do nałożenia korekty. Podstawę taką stanowią bowiem przepisy art. 39 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1260/1999 z dnia 21 czerwca 1999 r. ustanawiającego przepisy ogólne w sprawie funduszy strukturalnych oraz art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. Na mocy powyższych artykułów państwo członkowskie zobowiązane jest "dokonywać korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami". Warto zauważyć, że wskazanie na właściwą podstawę prawną dokonywania korekt zostało przez Ministra Rozwoju Regionalnego szczególnie podkreślone.

Sąd I instancji stwierdził, że w rozpoznawanej sprawie nie budzi wątpliwości i nie jest kwestionowany przez Gminę Z. fakt, że na etapie sporządzania specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie zażądano aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, co oznacza, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 6 oraz art. 41 pkt 7 powyższej ustawy. Jak dalej zauważył Sąd I instancji, mimo że nie wystąpiła strata finansowa, to jednak fakt wystąpienia "nieprawidłowości" obliguje państwo członkowskie do podjęcia określonych działań, którymi w myśl art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 są: ustalenie charakteru nieprawidłowości, wagi nieprawidłowości oraz straty finansowej. Jeśli w konkretnej sprawie, tak jak w tej sprawie, strata finansowa nie wystąpiła – bo jak uznał Sąd I instancji – przy określeniu korekty finansowej ocenie powinien podlegać charakter i waga nieprawidłowości, to oznacza konieczność rozważenia rozmiaru szkody jaka mogła powstać, jeśli jest to możliwe do określenia. Konieczne jest też uwzględnienie faktu braku szkody związanej z naruszeniem. Tymczasem uzasadniając wysokość nałożonej korekty, organ ograniczył się praktycznie do wskazania pozycji Tabeli 1 stanowiącej załącznik do dokumentu opracowanego przez Ministra Rozwoju Regionalnego pod tytułem "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowania ze środków Unii Europejskiej" (taryfikator). Obniżając wysokość korekty o 30%, organ nie uzasadnił dlaczego obniżenie nastąpiło o tę właśnie wartość procentową i jakie kryteria o tym decydowały, nie wskazał też jak ocenia wagę i charakter nieprawidłowości, ani nie rozważył jakie znaczenie dla wielkości zastosowanej korekty ma fakt, że żadna strata finansowa w wyniku naruszenia przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych nie zaistniała.

Z powyższą oceną Sądu I instancji należy w pełni się zgodzić. Analiza uzasadnienia zaskarżonej do Sądu I instancji decyzji wskazuje, że ocena organu co do rozmiaru "nieprawidłowości" sprowadza się do stwierdzenia, że zgodnie z Taryfikatorem korekty finansowe stosowane są w wysokości od 1 % do 100 %. W przedmiotowej sprawie został zastosowany taryfikator, który określił stopień korekty finansowej na poziomie określonym w tabeli nr 1 poz. 10 po indywidualnym oszacowaniu rozmiaru szkody spowodowanej naruszeniem przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych, przy uwzględnieniu stopnia naruszenia oraz relacji wysokości korekty do wartości szkody, a co zatem idzie zastosowana korekta jest adekwatna do charakteru stwierdzonej nieprawidłowości. Powyższe stwierdzenie nie zostało poparte żadną argumentacją, która odpowiadałaby wymogom zarówno definicji "nieprawidłowości" zawartym w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, jak i regulacji zawartej w art. 98 tego rozporządzenia, których stosowanie stanowi podstawę prawną korekty finansowej, na co również zwrócił uwagę Minister Rozwoju Regionalnego w powołanym wyżej piśmie z dnia 7 kwietnia 2010 r.

Drugi z zarzutów skargi kasacyjnej zawiera również wskazanie na naruszenie przez Sąd I instancji art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 przez niewłaściwe zastawanie i w konsekwencji ingerowanie w system realizacji programu operacyjnego (RPO WŁ) i określone w umowie warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane przez odmówienie mocy prawnej Taryfikatorowi oraz opisanej w nim wskaźnikowej metody szacowania szkody, w sytuacji gdy ustalenie i nakładanie korekt finansowych należy do Instytucji Zarządzającej.

Zarzut powyższy należy ocenić jako niezasadny. Przede wszystkim jednak należy podkreślić, że niezrozumiałe jest stwierdzenie autora skargi kasacyjnej, że Sąd I instancji naruszył art. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 przez jego niezastosowanie, w sytuacji kiedy to ten właśnie przepis stanowi podstawę prawną nałożenia korekty. Z uzasadnienia skargi kasacyjnej wynika, że według stanowiska strony skarżącej stosowanie Taryfikatora wyłącza zastosowanie art. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, ponieważ Taryfikator zawiera wyrażone procentowo wielkości korekt finansowych przypisane konkretnym rodzajom naruszeń prawa zamówień publicznych oraz metodologię obliczenia tychże korekt. Pogląd ten należy ocenić jako nietrafny, gdyż Taryfikator nie może być traktowany jako podstawa prawa nałożenia korekty, a jedynie jako narzędzie pomocnicze przy obliczeniu korekt, dlatego zastosowanie w sprawie znajduje art. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Wbrew twierdzeniu zawartemu w powyższym zarzucie, Sąd I instancji nie odmówił mocy prawnej Taryfikatorowi, a jedynie wytknął organowi, że nie wyjaśnił dlaczego obniżył korektę w określonej procentowej wartości i czy uwzględnił charakter "nieprawidłowości", wagę nieprawidłowości a także fakt, że popełniona nieprawidłowość nie spowodowała straty finansowej.

Wobec twierdzenia autora skargi kasacyjnej, że Sąd I instancji nie jest uprawniony do ingerencji w system realizacji programu operacyjnego i określonych w umowie warunków dofinansowania projektu, a także praw i obowiązków beneficjenta, należy stwierdzić, że wymaganie sądu, aby organ należycie uzasadnił podjętą decyzję nie jest tego rodzaju ingerencją. Jednocześnie podkreślić trzeba, że na podstawie art. 1 § 1 ustawy – Prawo o ustroju sądów administracyjnych, sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości w zakresie swojej właściwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym § 2 cytowanego przepisu stanowi, iż kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 3 § 2 pkt 1 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, kontrola sprawowana przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. W rozpatrywanej sprawie Sąd I instancji uznał, że powołanie się przez organ na rodzaj naruszenia opisany w pkt 10 Tabeli 1 Taryfikatora nie zastępuje rozważań co do charakteru i wagi nieprawidłowości i przyjętego wskaźnika procentowego.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela ten pogląd, bowiem skoro zawarty w tabeli wskaźnik procentowy należy traktować jako zalecane stawki maksymalne, to organ powinien rozważyć czy istnieją okoliczności, które uzasadniają ich obniżenie, a także w tej konkretnej sprawie rozważyć fakt, że brak jest jakiejkolwiek szkody związanej z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych. Nadto jak trafnie zauważył Sąd I instancji, uzasadnienie decyzji nie zawiera ustaleń i analizy poziomu korekt jakie zostały zaproponowane w raportach z przeprowadzonych audytów Komisji Europejskiej, mimo że dokument w postaci "Wymierzania korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" zaleca takie ustalenia w przypadku stosowania metody wskaźnikowej.

Zważywszy na powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 i art. 204 pkt 2 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.

s. A. Robotowska s. Z. Przegalińska s. H. Lewandowska-Kuraszkiewicz