II SA/Rz 188/14

Uzasadnienie

Przedmiotem skargi D. S. i K. S. jest decyzja Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego (dalej zwany WINB) z dnia [...] listopada 2013 r. nr [...], w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie legalności budowy.

Decyzją z dnia [...] lipca 2013 r. nr [...] , znak [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego (zwany dalej PINB) umorzył postępowiec w sprawie legalności budowy przyłącza energetycznego napowietrznego od słupa znajdującego się na działce nr 1178/1 w C. do budynku mieszkalnego nr 41 położonego na działce nr 1168/2 w C., gm. M. przez A. (dalej zwana A.). W uzasadnieniu organ wskazał, że decyzją z dnia [...] grudnia 2012 r. nr [...] WINB uchylił w całości decyzję PINB z [...] września 2012 r. znak [...] umarzającą postępowanie w sprawie legalności wykonania robót budowlanych przy modernizacji linii energetycznej od słupa znajdującego się na działce nr 1178/1 do budynku mieszkalnego położonego na działce nr 1168/2 w C. przez A. Po ponownym rozpatrzeniu sprawy PINB ustalił, że słup elektryczny z którego jest wykonany przyłącz elektryczny napowietrzny zlokalizowany jest na działce nr ewid. 1178/1 w C. i został wybudowany w latach pięćdziesiątych w okresie powszechnej elektryfikacji miasta i wsi. Przyłącz elektryczny na nieruchomości nr 41 został wybudowany z ww. słupa w roku 1987 r. W roku 2011 r. A. wymienił przyłącz napowietrzny elektryczny istniejący od momentu budowy budynku mieszkalnego o aktualnym numerze 41 z przewodu typu 4xAL na ASXSNx4 izolowany i bezpieczniejszy dla otoczenia. Istniejący przyłącz elektryczny był w złym stanie technicznym i jego eksploatacja stwarzała zagrożenie. W związku z tym zostały wykonane powyższe roboty w celu usunięcia zagrożenia. W ocenie PINB wykonane roboty budowlane nie można uznać za samowolę budowlaną wbrew twierdzeniom D. i K. S. Reasumując PINB stwierdził, że przyłącz elektryczny do budynku mieszkalnego o aktualnym numerze 41 istniał od roku 1987. Przyłącz ten nie narusza obowiązujących przepisów w związku z tym PINB nie ma podstaw do nałożenia obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych. PINB nie ma również podstaw do działań w sprawie legalności wykonania przyłącza elektrycznego do ww. budynku mieszkalnego.

W odwołaniu od tej decyzji D. S. i K. S. wnieśli o jej uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia wraz z wprowadzeniem odpowiedniego nadzoru nad PINB lub uchylenie decyzji w całości i orzeczenie co do istoty sprawy przez odpowiednie zastosowanie art. 49 b ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 ze zm., zwanej dalej p.b.). Wnieśli również o stwierdzenie przewlekłości postępowania i wydanie decyzji z rażącym naruszeniem prawa.

WINB decyzją z dnia [...] listopada 2013 r. nr [...] uchylił w całości zaskarżoną decyzję i jednocześnie umorzył w całości postępowanie w sprawie legalności budowy przyłącza energetycznego napowietrznego od słupa znajdującego się na działce nr 1178/1 w C. do budynku mieszkalnego nr 41 położonego na działce nr 1168/2 w C., gm. M. przez A. W uzasadnieniu WINB, stwierdził, że postępowanie w niniejszej sprawie podlega umorzeniu, jednak z przyczyn innych niż zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. W ocenie organu odwoławczego uznanie organu powiatowego, że roboty budowlane przy wymianie przedmiotowego przyłącza zostały wykonane na podstawie art. 70 p.b. w zw. z art. 4 Prawa energetycznego, nie znajduje poparcia w materiale dowodowym. Właściciel przedmiotowego przyłącza, w toku postępowania administracyjnego nie przedstawił dokumentów dotyczących przeprowadzenia kontroli przyłącza. Roboty budowlane polegające na remoncie istniejącego przyłącza, które jest urządzeniem budowlanym wymagały zgłoszenia właściwemu organowi. Inwestor zgłoszenia nie posiadał, czyli wykonał roboty budowlane w sposób o jakim mowa w art. 50 ust. 1 pkt 1 p.b., co wiąże się z przeprowadzaniem postępowania naprawczego w trybie regulacji zawartych w art. 51 p.b. Z uwagi na to, że roboty budowlane w przedmiotowej sprawie zostały zakończone, nie ma podstaw do ich wstrzymania. W przedmiotowej sprawie brak jest jednak podstaw do wydania nakazów i obowiązków określonych w art. 51 ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 p.b. Fakt podłączenia do sieci przedmiotowego przyłącza energetycznego napowietrznego od słupa znajdującego się na działce nr 1178/1 w C. do budynku mieszkalnego nr 41 położonego na działce nr 1168/2 w C., świadczy o tym, że został on wykonany prawidłowo, a jego stan jest zgodny z prawem. W ocenie WINB w niniejszym przypadku, w świetle opisanych uwarunkowań faktycznych i prawnych, znajdujących odzwierciedlenie w zebranym materiale dowodowym, w rozpoznawanej sprawie nie ma podstaw do administracyjnej interwencji na bazie przepisów prawa budowlanego. Wobec tego kontynuowanie postępowania stało się bezprzedmiotowe. WINB wskazał, że w sentencji decyzji PINB brak jest sformułowania precyzującego wprost, czy postępowanie podlega umorzeniu w całości czy w części, czego wymaga treść art. 105 § 1 k.p.a. Nadto WINB zwrócił uwagę, że PINB umorzył postępowanie na podstawie art. 105 § 1 k.p.a., powołując tekst jednolity z 2000 r. W związku z powyższym należało dokonać reformacji zaskarżonej decyzji na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. (Dz. U. z 2013 r. poz. 267) przez uchylenie zaskarżonej decyzji i sprecyzowanie sentencji decyzji przez umorzenie postępowania organu I instancji prowadzonego w niniejszej sprawie – w całości.

Postanowieniem z dnia [...] grudnia 2013 r. nr [...] - WINB po rozpatrzeniu wniosku D. S. i K. S. odmówił uzupełniania ww. decyzji.

D. S. i K. S. złożyli do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie skargę na decyzję WINB z dnia [...] listopada 2013 r. wnosząc o uchylenie decyzji obu instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji, stwierdzenie przewlekłości postępowania prowadzonego przez organ I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania.

I. Skarżący zarzucili, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem:

1) przepisów postępowania mających istotny wpływ na podjętą decyzję, tj.:

- zasady prawdy obiektywnej - art. 7, 9 i 11 k.p.a. w zw. z art. 77 k.p.a. i 107 ust. 3 k.p.a., poprzez niewyjaśnienie stanu faktycznego oraz niewystarczające zebranie materiału dowodowego i nierozpatrzenie go w całości (pominięcie min. dowodu ze zdjęć wskazujących, iż przed 2011 r. nie było "obecnego" przyłącza do budynku nr 41 i 41 a, złożonego przez skarżących oświadczenia oraz dokumentu stanowiącego warunki przyłączenia do sieci elektroenergetycznej, m.in. budynku mieszkalnego nr 41 i 41 a z 2010 r. Wskazali, iż zgodnie z art. 7 prawa energetycznego przyłącz budynku mieszkalnego do sieci elektrycznej może nastąpić po wydaniu ww. warunków technicznych i wszystkie prace z tym związane muszą być zgodne z przedmiotowymi warunkami);

- zasady pogłębiania zaufania - art. 8 k.p.a. poprzez prowadzenie postępowania w sposób budzący poważne wątpliwości, co do równoprawnego traktowania wszystkich stron postępowania (m.in. brak odniesienia się do naszych zarzutów i wniosków dowodowych);

- zasady udzielenia informacji - art. 9 k.p.a., poprzez niepoinformowanie skarżących w sposób obiektywny i rzetelny o okolicznościach faktycznych i prawnych sprawy (m.in. brak wskazania z jakich względów przedmiot postępowania stanowi przyłącz energetyczny, a nie linię energetyczną, z jakich względów przedmiotem sprawy jest jeden przyłącz, a nie dwa przyłącza - wobec istnienia dwóch oddzielnych złączy kablowych, dwóch skrzynek elektrycznych oraz "dwóch liczników" oraz podłączenia oddzielnie dwóch budynków mieszkalnych nr 41 i 41 a);

- w toku postępowania oraz przy wydawaniu decyzji naruszono art. 7,11, 77 ust. 1, 80 i 107 ust. 3 k.p.a., poprzez nie przeprowadzenie właściwego postępowania dowodowego. W żaden sposób nie odniesiono się do wniosków o przeprowadzenie stosownych dowodów, w szczególności dotyczących budynku nr 4la, jak również złożonych przez skarżących zdjęć - sztuk 8 oraz złożonego oświadczenia do sprawy. Art. 7 i art. 77 ust. 1 k.p.a. nakłada na organy obowiązek podejmowania wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy z uwzględnieniem interesu społecznego i słusznego interesu obywateli, natomiast art. 80 k.p.a. nakazuje ocenę materiału dowodowego na podstawie jego całokształtu. Powyższe nie zostało dopełnione w niniejszej sprawie przez organy nadzoru budowlanego;

- art. 138 ust. 1 pkt 2 oraz art. 105 ust. 1 k.p.a. poprzez brak rozpoznania istoty sprawy, tj. WINB wbrew wskazaniu w sentencji swojej decyzji nie rozpoznał legalności budowy przyłącza energetycznego. Zgodnie z uzasadnieniem decyzji przedmiotem rozważań organu był jedynie remont przedmiotowego urządzenia. Poza swoimi rozważaniami pozostawił natomiast zgodność (legalność) budowy przyłącza energetycznego z prawem budowlanym, w tym również prawem energetycznym;

- art. 107 k.p.a. z uwagi, iż decyzja jest niespójna. Inny przedmiot rozstrzygnięcia w sentencji decyzji (budowa przyłącza), inny przedmiot rozstrzygnięcia w uzasadnieniu (remont przyłącza). W tym miejscu, skarżący wskazali, iż rozstrzygające dla sprawy jest wskazanie w sentencji decyzji w przypadku kolizji z uzasadnieniem tej decyzji. Niemniej jednak pomiędzy rozstrzygnięciem decyzji, a jej uzasadnieniem nie może być niedających się usunąć sprzeczności, gdyż mimo pierwszeństwa, jakie ma wówczas treść rozstrzygnięcia decyzji, taka sytuacja uniemożliwia ocenę racjonalności przesłanek, jakimi kierował się organ przy wydawaniu decyzji. Wskazując naruszenie art. 107 ust. 3 k.p.a. wskazali ponadto, iż uzasadnienie decyzji jest lakoniczne i chaotyczne. Brak jest bowiem jednoznacznego wskazania stanu faktycznego, w tym szczegółowego wskazania jakie prace i elementy przyłącza powstały w wyniku robót budowlanych dokonanych w 2011 r., a jakie elementy obecnego przyłącza zostały wykonane wcześniej. Wobec czego przedwczesne jest zakwalifikowanie prac dokonanych w 2011 r. jako remontu. Ponadto WINB powołując lakonicznie art. 51 p.b. nie wskazał zgodnie z jakim prawem roboty budowlane dokonane w 2011 r. zostały dokonane, wobec czego brak jest możliwości zweryfikowania przez strony oraz sąd, czy ww. prace nie naruszyły stosownych przepisów;

- art. 105 ust. 1 w zw. z art. 51 ust 7 p.b. k.p.a., tj. bezpodstawne umorzenie postępowania, wobec stwierdzenia samowolnie wykonanych robót budowlanych (remontu art. 50 ust. 1 pkt 1 p.b.) i braku obligatoryjnego przeprowadzenie postępowania zgodnie z art. 51 ust. 7 p.b. Nie istnieją bowiem okoliczności, które czyniłyby wydanie decyzji administracyjnej prawnie niemożliwą (tak wyrok NSA z dnia 15 listopada 2006 r. sygn. akt II OSK 1344/05 niepubl.). Ustalenie przez organ nadzoru budowlanego, że wykonane w warunkach samowoli roboty są zgodne z przepisami prawa i sztuką budowlaną i nie wymagają żadnych czynności ani robót, nie daje podstaw do przyjęcia, że zachodzi bezprzedmiotowość postępowania legalizacyjnego. W takiej sytuacji nie następuje bowiem ustanie przyczyny, dla której zostało wszczęte postępowanie legalizacyjne (wyrok NSA sygn. akt II OSK 1012/09 z dnia 15 czerwca 2010 r., LEX nr 597095, w którym sąd potwierdził, iż: "1. usuwanie skutków samowoli polegającej na wykonywaniu bez pozwolenia lub zgłoszenia innych robót budowlanych niż budowa obiektu budowlanego podlega reżimowi z art. 50 i 51 p.b. z tym, że w stosunku do robót już wykonanych art. 50 nie znajduje zastosowania. 2. Z tego względu, że wykonane w warunkach samowoli roboty są zgodne ze standardami i nie wymagają żadnych czynności ani robót, nie daje podstaw do przyjęcia, że zachodzi bezprzedmiotowość postępowania legalizacyjnego. 3. Zrealizowana kompetencja organów nadzoru budowlanego do prowadzenia postępowania legalizacyjnego wobec stwierdzonej samowoli budowlanej nie staje się bezprzedmiotowa (nie traci swego normatywnego i funkcjonalnego sensu) z tego powodu, że samowolnie wykonane roboty w celu ich doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem nie wymagają żadnych czynności czy robót. W takiej sytuacji nie następuje bowiem ustanie przyczyny, dla której zostało wszczęte postępowanie legalizacyjne (prowadzenie remontu bez wymaganego zgłoszenia)". WSA w Warszawie w wyroku z dnia 27 marca 2013 r., sygn. VII SA/Wa 162/13, LEX nr 1321644 wskazał, iż "ustalenie przez organ nadzoru budowlanego tego, że wykonane w warunkach samowoli roboty są zgodne z przepisami prawa i sztuką budowlaną i nie wymagają żadnych czynności ani robót, nie daje podstaw do przyjęcia, że zachodzi bezprzedmiotowość postępowania legalizacyjnego. W takiej sytuacji nie następuje ustanie przyczyny, dla której zostało wszczęte postępowanie legalizacyjne. Wszczęte w trybie art. 51 p.b. postępowanie mogłoby zostać uznane za bezprzedmiotowe, gdyby przestał istnieć jego przedmiot (tutaj przyłącz) - np. na skutek rozbiórki dokonanej przez inwestora". Taka sytuacja nie miała jednak miejsca w niniejszej sprawie. Tym samym, wszczęte postępowanie i prowadzone w trybie art. 51 p.b. bezpodstawnie zostało umorzone, decyzją organu drugiej instancji. Przesłankę dla umorzenia stanowi bezprzedmiotowość postępowania, a za takie nie można uznać postępowania prowadzonego w stosunku do stwierdzonej samowoli budowlanej (tak wyrok WSA w Gliwicach z dnia 20 grudnia 2007 r., sygn. II SA/Gl 684/07).

- art. 136 k.p.a. poprzez naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania, z uwagi, przeprowadzenie przed organem II instancji całego postępowania wyjaśniającego, znacznie przekraczające granice określone w art. 136 k.p.a. (przeprowadzenie rozprawy, oględzin, szkicu, zdjęć, przyjęcie oświadczeń), czym naruszono zasadę dwuinstancyjności określonej w art. 15 k.p.a. (podobnie wyrok WSA w Łodzi z dnia 24 stycznia 2013 r., sygn. II SA/Łd 1004/12, LEX nr 134840, wyrok NSA z dnia 7 grudnia 2012 r., sygn. I OSK 1408/11, LEX nr 1366423).

- art. 138 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 15 k.p.a. w zw. z art. 78 Konstytucji RP - poprzez naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania, z uwagi na zmianę przedmiotu postępowania, w szczególności przez rozstrzygnięcie przez organ II instancji w oparciu o inny przepis prawa materialnego (m.in. organ II instancji na podstawie art. 3 pkt 8 p.b.- uznał dokonane prace za remont przyłącza, a organ I instancji na podstawie art. 29a ust. 2 p.b - dokonane prace uznał za budowę przyłącza). NSA w wyroku z dnia 9 kwietnia 2013 r., sygn. II OSK 2369/11 LEX nr 1337346 potwierdził, iż: "organ odwoławczy, uchylając zaskarżoną decyzję i orzekając co do istoty sprawy (art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a.), nie może rozstrzygać w oparciu o inny przepis prawa materialnego niż wcześniej organ I instancji w uchylonej decyzji, gdyż w przeciwnym razie uległby zmianie przedmiot postępowania administracyjnego i decyzja tak wydana naruszałaby zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego". Oczywistym jest, że tego typu działanie na etapie postępowania odwoławczego łamie zasadę dwuinstancyjności wyrażającą się wprawie strony do tego by jej sprawa była rozpoznana dwukrotnie przez dwa organy administracji publicznej.

- art. 138 ust. 1 pkt 2 k.p.a. poprzez brak przekazania sprawy do ponownego rozstrzygnięcia. Bezspornym jest, iż organ I instancji nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego zgodnie z zasadami wynikającymi z treści przepisów art. 7 i 77 k.p.a., ponieważ nie uwzględnił oświadczeń, ani wniosków dowodowych składanych przez skarżącego. W szczególności PINB nie wykonał zaleceń wynikających z decyzji WINB z [...] grudnia 2012 r. m.in.: nie dokonał kontroli obiektu, nie przeprowadził prawidłowo rozprawy, nie przeprowadził dowodu z dokumentacji fotograficznej, nie dokonał żadnego szkicu obrazującego przedmiot sprawy. Tak przeprowadzone postępowanie przez organ I instancji nie może być uzupełnione przez organ odwoławczy bez narażenia się na zarzut naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania, skoro zachodzi konieczność przeprowadzenia nowego postępowania wyjaśniającego w części określonej przez organ odwoławczy. W takiej sytuacji organ odwoławczy zobligowany jest na mocy art. 138 § 2 k.p.a., wydać decyzję uchylającą rozstrzygniecie organu pierwszej instancji i przekazać sprawę temu organowi do ponownego rozpatrzenia. Tak też w wyroku WSA w Szczecinie z dnia 28 lutego 2013 r., sygn. II SA/Sz 17/13, LEX nr 1311229.

- art. 51 ust. 7 w zw. art. 51 ust 1 i 2 p.b. poprzez brak sprawdzenia zgodności dokonanych robót budowlanych ze stosownymi przepisami (tj. prawem energetycznym, sprawdzenie zgodności z ładem przestrzennym). NSA w wyroku z dnia 28 października 2008 r., sygn. II OSK 1596/07 potwierdził, iż "ocena zgodności z prawem robót budowlanych nie ogranicza się do stwierdzenia, że ich wykonawstwo odpowiada normom i zasadom sztuki budowlanej".

- art. 51 ust. 1 pkt 2 poprzez brak nałożenia obowiązku wykonania "określonych czynności" (opisu wykonanych robót, oceny stanu technicznego zgodnie z prawem energetycznym - art. 7). WSA w Gliwicach w wyroku z dnia 20 grudnia 2007 r., sygn. II SA/G1 684/07 stwierdził, iż "nie do zaakceptowania jest stanowisko, że w oparciu o przepis art. 51 ust. 1 pkt 2 nie można na inwestora nałożyć obowiązku dostarczenia dokumentów, które są wymagane przez prawo dla legalnie powstających obiektów. W przekonaniu Sądu zgodność robót z prawem to także ich zgodność z przepisami regulującymi kwestie dokumentacji prac. Nie można zgodzić się, aby wykonywanie prac w warunkach samowoli skutkowało istnieniem obiektów pozbawionych dokumentacji, która konieczna jest nie tylko w dacie wykonywania robót, ale także w czasie późniejszego funkcjonowania obiektu czy prowadzenia następnych robót. Przepis art. 51 ust. 1 pkt 2 p.b. przewiduje możliwość nałożenia przez organ obowiązku wykonania czynności lub robót budowlanych. W kategorii "czynności" mieszczą się wszelkie faktyczne działania, może się także mieścić, w zależności od danego stanu faktycznego, wykonanie dokumentacji wymaganej przez Prawo budowlane dla danego rodzaju robót i danego obiektu budowlanego";

- art. 51 ust. 1 p.b. poprzez brak sprawdzenia prawa do dysponowania nieruchomością przez inwestora (tak m.in. wyrok NSA z dnia 3 lipca 2012 r., sygn. II OSK 755/11, wyrok WSA w Olsztynie z dnia 25 czerwca 2013 r., sygn. II SA/Ol 251/13). Pełne argumentacja powyższego zarzutu znajduje się poniżej w uzasadnieniu;

- art. 10 k.p.a. poprzez brak możliwości zapoznania się z aktami sprawy przed wydaniem decyzji przed WINB, w szczególności, gdy organ II instancji zmienił przedmiot sprawy z robót budowlanych stanowiących "budowę" na roboty budowlane stanowiące "remont", co miało kluczowe znaczenie na złożenie przez skarżących stosownych dowodów zaprzeczających dotychczasowym ustaleniom (w tym dowodu z map zasadniczych potwierdzających budowę przyłącza do budynku nr 41a w 2011 r. wraz z budową przyłącza do budynku nr 41, zweryfikowania prawidłowości dokonanych oględzin, tym stosownego uprawnienia osób działających w imieniu PWINB do kontroli obiektów budowlanych, w tym obiektów i urządzeń energetycznych);

2) prawa materialnego przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, tj.:

a) art. 3 pkt 8 prawa budowlanego poprzez błędne uznanie, iż roboty budowlane wykonane w 2011 r. (m.in. wykonanie nowego kabla w innym miejscu, o inne długości i wysokości, wykonanie nowego słupa metalowego stojaka na dachu, wykonanie dwóch nowy skrzynek elektrycznych, wszystkich nowych złączy kablowych, dwóch nowych układów pomiarowych - tym samym zmieniono parametry użytkowe i techniczne, oraz brak wykorzystania jakiegokolwiek elementu starego przyłącza) - stanowiły remont jednego przyłącza, a nie właściwe ustalenie, iż stanowiły budowę dwóch przyłączy zgodnie z art. 3 pkt 6 w zw. art. 29 ust. 1 pkt 20 (budowa przyłączy elektroenergetycznych), art. 29a p.b. w zw. z art. 7 prawa energetycznego. Ponadto błędne przyjęcie, iż dokonano "wymiany" przyłącza oraz przyjęcia, iż "zakład energetyczny (...) dokonał wymiany stojaka dachowego na nowy", podczas gdy stary stojak w dalszym ciągu fizycznie istnieje i znajduje się ponad 5 metrów od obecnego słupa metalowego, co wynika wprost ze zdjęć zalegających w aktach sprawy,

b) brak zastosowania art. 29a ust. 2 p.b. oraz prawa energetycznego;

c) brak zastosowania art. 49b w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 1 p.b., wobec braku spełnienia przesłanek wynikających z art. 29a p.b. (ewentualnie art. 30 ust. 1 pkt 2);

d) lub ewentualnie braku zastosowania art. 48 w zw. z art. 3 pkt 3a p.b. (w części budowy nowego odcinka linii energetycznej),

e) braku odpowiedniego zastosowania prawa energetycznego wynikającego z warunków technicznych przyłącza do budynku nr 41 i 41 a, (zostało to całkowicie pominięte przez WINB), m.in. art. 7 prawa energetycznego;

II. Przedmiotowa decyzja nie zawiera wszystkich niezbędnych elementów, zgodnie z art. 107 k.p.a.

W obszernym uzasadnieniu skarżący rozwinęli ww. zarzuty.

W odpowiedzi na skargę WINB wniósł o jej oddalenie z przyczyn zawartych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje;

Skarga jest zasadna.

Stan faktyczny w sprawie nie został ustalony w sposób pełny i jednoznaczny. Po części jest to wynikiem błędów poczynionych przez organ I instancji na początkowym etapie niniejszego postępowania, na co wskazywał już WINB w decyzji z dnia [...].12.2012 r. nr[...].

Stwierdził on, że Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego, po otrzymaniu pisma Państwa D. i K. S. z dnia 21.06.2011 r. o sprawdzenie czy przeprowadzone prace związane z modernizacją linii energetycznej biegnącej od słupa znajdującego się na działce nr 1178/1 do działki nr 1168/2 położonej w C., pismem z dnia 29.06.2011 r. znak: [...]powołując się na przepis art. 9 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego zawiadomił Państwo D. i K. S., że podjął czynności wyjaśniające w sprawie legalności wykonania robót budowlanych przy modernizacji linii energetycznej od słupa znajdującego się na działce nr 1178/1 do działki nr 1168/2 położonej w C. i wszczął tym samym postępowanie w sprawie legalności wykonania robót Budowlanych przy modernizacji linii energetycznej od słupa znajdującego się na działce nr ewid. 1178/1 do działki nr ewid. 1168/2 położonej w C.

Wyjaśnił, iż badając przedmiotową sprawę nie można stwierdzić, w jakiej sprawie organ wydał zaskarżoną decyzję.

W omawianej decyzji WINB ustalił, że Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego podjął i przeprowadził czynności wyjaśniające w sprawie legalności wykonania robót budowlanych przy modernizacji linii energetycznej od słupa znajdującego się na działce nr 1178/1 do działki nr 1168/2 położonej w C. i w tej sprawie wydał zaskarżoną decyzję. Jednak w aktach sprawy znajdują się różne pisma, w których zawarte są sformułowania o prowadzeniu przez organ powiatowy sprawy legalności budowy przyłącza elektrycznego do budynku mieszkalnego w C. [...].

Organ I instancji nie przeprowadził w sprawie czynności kontrolnych jak i rozprawy administracyjnej, a akta sprawy nie zawierają dokumentacji fotograficznej jak i żadnego szkicu obrazującego przedmiot sprawy.

Ponadto postępowanie w sprawie legalności wykonania robót budowlanych przy modernizacji linii energetycznej od słupa znajdującego się na działce nr 1178/1 do działki nr 1168/2 położonej w C. zostało wszczęte niezgodnie z zakresem przedmiotowym ustawy Prawo budowlane, gdyż zakres ten obejmuje sprawy projektowania, budowy, utrzymania i rozbiórki obiektów budowlanych. Wykonanie robót budowlanych przy modernizacji linii energetycznej nie może stanowić przedmiotu wszczęcia i prowadzenia postępowania.

WINB wskazał, że ustawa Prawo budowlane nie zawiera definicji pojęcia "modernizacja". W związku z czym znaczenie słowa należy wywodzić na podstawie definicji zawartej w słowniku języka polskiego. W "Słowniku Języka Polskiego Wydawnictwa Naukowego PWN SA" pojęcie "modernizacja" określono jako "unowocześnienie czegoś przez wymianę starych elementów na nowe lub wprowadzenie nowych form działania1'. W obecnym stanie prawnym w art. 3 pkt 6 ustawy Prawo budowlane podano definicję budowy, przez którą należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu a także odbudowę, rozbudowę i nadbudowę obiektu budowlanego natomiast w art. 3 pkt 7 w/w ustawy podano definicję robót budowlanych, przez które należy rozumieć budowę a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. W związku z powyższym pojęcie modernizacja mieści się w zakresie pojęciowym remontu, przebudowy albo rozbudowy obiektu budowlanego i wobec tego organ powiatowy winien dokładnie wskazać w jakim przedmiocie zostały podjęte działania w przedmiotowej sprawie.

Przy ponownym rozpoznawaniu sprawy organ I instancji formalnie nie wszczynał żadnego nowego postępowania. W zawiadomieniu o rozprawie z 21.02.2013 r. (k. 118) wskazał przedmiot postępowania tj. legalność budowy przyłącza energetycznego napowietrznego do budynku w C. [...].

PINB w sentencji decyzji z [...].07.2013 r. przyjął, że sprawa, którą rozpoznaje dotyczy legalności budowy przyłącza energetycznego napowietrznego od słupa znajdującego się na działce nr 1178/1 w C. do budynku mieszkalnego nr [...] położonego na działce o nr ewid. 1168/2 w C. Gm. M. przez A.

Z akt nie wynika czy decyzję z dnia 12 lipca 2013 r. wydał on w postępowaniu prowadzonym z urzędu czy na wniosek. Jest to istotne, wobec treści art. 61 k.p.a. i art. 105 § 1 i 2 k.p.a. Organ w uzasadnieniu powołał się na pisma skarżących w sprawie, w których żądali podjęcia czynności co do samowoli budowlanej stwierdzając jednak, że wykonanych robót budowlanych nie można uznać za samowolę budowlaną. Z decyzji nie wynika czy powyższe stwierdzenie dotyczy robót budowlanych z 2011 r. czy też budowy przyłącza z 1987 r. czy też obu tych inwestycji. PINB w ogóle nie analizował treści wniosków Państwa S., nie skonfrontował zakresu żądań w nich zawartych z treścią wydanego przez siebie rozstrzygnięcia. Tymczasem skarżący w piśmie z 2 listopada 2011 r. (k.34) wyjaśnili, że składają wniosek o wszczęcie odpowiedniego postępowania administracyjnego w przedmiocie sprawdzenia legalności robót budowlanych polegających na budowie przed 2005 r. napowietrznego przyłącza energetycznego od słupa elektrycznego znajdującego się na działce nr 1178/1 poprzez działkę 1171 do budynku mieszkalnego nr [...] znajdującego się na działce 1168/2. Pismo to złożyli w terminie wyznaczonym przez organ (k.25) do wyjaśnienia, czy wcześniejsze ich pismo z 10.09.2011 r. dotyczące także budynku o nr 41a jest skargą czy wnioskami w sprawie. Należało więc przyjąć, że treścią wniosku złożonego w sprawie objęte są również żądania zawarte w piśmie z 10.09.2011 r. (k.22).

PINB stwierdził legalność budowy przyłącza do budynku nr [...], podał datę jego budowy – 1987 r. Ustalił on także, że w 2011 r. przedmiotowy przyłącz został wymieniony na nowszy i bezpieczniejszy w trybie art. 70 prawa budowlanego, nie określając jakie konkretnie roboty zostały wykonane.

Wyjaśniając legalność budowy przyłącza w 1987 r. organ odniósł się wyłącznie do aktualnej regulacji art. 29 ust. 1 pkt 20 i art. 29a ust. 2 prawa budowlanego, czyniąc rozważania na temat prac polegających na wymianie przyłącza w 2011 r.

W ani jednym akapicie nie odniósł się on do kwestii czy prawo obowiązujące w ustalonej dacie budowy przyłącza wymagało na tę inwestycję jakiegokolwiek aktu – np. decyzji o pozwoleniu na budowę czy zgłoszenia. Organ wyjaśnił jedynie, że prawo budowlane z 1974 r. – bez podania przepisu – nie nakładało na inwestora obowiązku przechowywania dokumentów budowy. Stwierdził, iż dokumenty te zostały zniszczone w pożarze.

Opisane wady przedmiotowej decyzji mogły skutkować – w razie odwołania – jedynie wyeliminowaniem jej z obrotu przez organ II instancji. Uchybienia w postaci nieustalenia czy postępowanie toczy się z wniosku – i jakiej treści – czy z urzędu, co jest jego przedmiotem i jaka jest podstawa rozstrzygnięcia, przy szczątkowych ustaleniach i lakonicznym uzasadnieniu nie odnoszącym się do całości zebranego materiału dowodowego nie mogły być sanowane w II instancji (art. 138 § 2 k.p.a.)

Rozpoznając odwołanie skarżących organ II instancji nie odniósł się do kwestii czy postępowanie toczy się z urzędu czy na wniosek co przesądza o naruszeniu art. 61 k.p.a. i art. 105 k.p.a. w stopniu mogącym mieć oczywisty wpływ na wynik sprawy.

Jeśli przedmiotem postępowania według WINB miała być legalność budowy przyłącza do budynku nr 41, to swoimi rozważaniami winien był on objąć przede wszystkim przepisy prawa budowlanego i energetycznego z ustalonej przez siebie daty jego budowy. Takich rozważań brak, co uzasadnia zarzut naruszenia art. 107 § 3 k.p.a. Zarzut ten jest uzasadniony także z tej przyczyny, iż uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie zawiera odniesienia do szczegółowych i precyzyjnych zarzutów odwołania przede wszystkim w zakresie ustalonego stanu faktycznego, zebranego w sprawie materiału dowodowego i jego oceny. Przesądza to także o naruszeniu art. 7 , 77 i 80 k.p.a. przez organ II instancji co w oczywisty sposób przełożyło się na ustalenia w sprawie i mogło mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia.

Przyczyną umorzenia postępowania pierwszoinstancyjnego przez WINB było przyjęcie, odmiennie niż uczynił to organ I instancji, że roboty dotyczące omawianego przyłącza z 2011 r. były remontem w rozumieniu prawa budowlanego, na które konieczne było zgłoszenie. Zgodnie zaś z ustawą z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2010 r. Nr 243 poz. 1623) dokonana przez A. w 2011 r. wymiana przedmiotowego przyłącza napowietrznego elektrycznego stanowiła remont. W myśl art. 3 pkt 8 ustawy Prawo budowlane, pod pojęciem remontu należy rozumieć wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji.

WINB wyjaśnił, że roboty budowlane polegające na remoncie istniejącego przyłącza, które jest urządzeniem budowlanym zgodnie z art. 28 ustawy Prawo budowlane wymagały dokonania zgłoszenia właściwemu organowi. Inwestor zgłoszenia nie posiadał, czyli wykonał roboty budowlane w sposób o jaki mowa w art. 50 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane, co wiąże się z przeprowadzeniem postępowania naprawczego w trybie regulacji zawartych w art. 51 tej ustawy.

Z uwagi na to, że roboty budowlane w przedmiotowej sprawie zostały zakończone, nie ma podstaw do ich wstrzymania na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane, co wiąże się z przeprowadzeniem postępowania naprawczego w trybie regulacji zawartych w art. 51 tej ustawy.

Zdaniem organu II instancji w przedmiotowej sprawie brak jest jednak podstaw do wydania nakazów i obowiązków określonych w art. 51 ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 ustawy Prawo budowlane. Fakt podłączenia do sieci przedmiotowego przyłącza energetycznego napowietrznego od słupa znajdującego się na działce nr 1178/1 w C. do budynku mieszkalnego nr 41 położonego na działce nr ewid. 1168/2 w C. Gm. M., świadczy o tym, że został on wykonany prawidłowo, a jego stan jest zgodny z prawem.

Niewątpliwie przeprowadzenie postępowania w trybie art. 50 i art. 51 prawa budowlanego wyłącznie w postępowaniu drugoinstancyjnym narusza zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (art. 15,k art. 136 i art. 138 ust. 1 pkt 2 k.p.a.)

Oczywistym jest, że tego typu działanie na etapie postępowania odwoławczego łamie zasadę dwuinstancyjności wyrażającą się wprawie strony do tego by jej sprawa była rozpoznana dwukrotnie przez dwa organy administracji publicznej.

Wobec powyższego Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. i art. 135 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.

Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organy przeprowadzą postępowanie mając na uwadze treść niniejszego uzasadnienia.

Sąd nie odniósł się do podnoszonych w skardze zarzutów prawa materialnego, gdyż wobec nieustalonego prawidłowo stanu faktycznego sprawy byłoby to przedwczesne.