II SA/Po 43/14

Uzasadnienie

Decyzją z [...] 2001 r., wydaną na podstawie art. 51, ust. 1 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K., nakazał współwłaścicielom nieruchomości położnej na działce ozn. nr geod. [...], obr. S., gmina S. rozbiórkę ogrodzenia istniejącego od strony ul. K., wykonanego z prefabrykowanych elementów żelbetowych wraz z bramą wjazdową oraz ogrodzenia z siatki stalowej na słupkach stalowych wraz z bramą wjazdową przebiegającego równolegle do linii brzegowej jeziora S., w odległości około 7,0 m od lustra wody.

Po rozpoznaniu odwołania od powyższej decyzji organ Wielkopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją nr [...] z [...] 2001 r. uchylił podstawę prawną oraz sentencję zaskarżonej decyzji i nakazał współwłaścicielom nieruchomości, na podstawie art. 48 ustawy Prawo budowlane rozbiórkę przedmiotowego ogrodzenia.

Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją nr [...] z [...] 2012 r. stwierdził nieważność wyżej opisanej decyzji nr [...] z [...] 2001 r.

Wobec powyższego Wielkopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego po ponownym rozpatrzeniu odwołania P. K. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z [...] 2001 r., decyzją z [...] 2013 r. znak sprawy [...] uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

W dniu [...] 2013 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wydał decyzję nr [...], którą nakazał współwłaścicielom: E. K., K. K., P.K., P.K., I. K., M. K., A. M., I. M., J. M., M. M., B. N., K.N., A. P., A.P., I. P., W. P., J. R., D. R., A. S., A. S., rozbiórkę ogrodzenia działki ozn. nr geod. [...] w miejscowości S.:

1. w części od strony jeziora S. o długości 77,02 mb i o wysokości od 2,05 do 2,08 m

2. oraz w części od strony drogi gminnej G 12P - ul. K. w m. S. na długości 63,88 mb (licząc od punktu granicznego z działką o nr geod. 269/10 w kierunku północnym) w części wykonanej z pełnych płyt żelbetowych i słupków betonowych wraz z bramą stalową i o wysokości od 1,88 do 2,1m.

W uzasadnieniu decyzji organ wyjaśnił, iż w wyniku ponownie przeprowadzonego postępowania oraz po dokonaniu oględzin ogrodzenia w dniu 14 czerwca 2013 r. ustalono, iż na nieruchomości ozn. nr geod. [...] w S. przy ul. K. [...] istniał ośrodek wypoczynkowy należący do "A" Sp. z o.o. z siedzibą w Ł., który został sprzedany aktualnym współwłaścicielom w dniu 6 kwietnia 2001 r. Teren ośrodka wypoczynkowego był ogrodzony. Wiosną 2001 roku rozpoczęto roboty budowlane przy przedmiotowym ogrodzeniu bez wymaganego przepisami prawa budowlanego zgłoszenia. Ustalono, iż od strony Jeziora S. dokonano budowy ogrodzenia w miejscu starego ogrodzenia, polegającej na wymianie siatki stalowej i słupków stalowych na długości 77,02 mb, wysokość ogrodzenia wynosi od 2,05m do 2,08m .Natomiast od strony drogi gminnej G 12P - ul. K. wymieniono pełne płyty żelbetowe i część słupków betonowych na długości 63,88 mb wraz z bramą stalową oraz siatkę stalową na długości 49,30 mb; wysokość ogrodzenia wynosi od 1,88m do 2,10 m. Organ wyjaśnił także, iż ogrodzenie od strony jeziora S. zlokalizowane jest w odległości od 6,15 do 9,65 m od linii brzegowej (stałego porostu traw). Ponadto w trakcie oględzin nie stwierdzono złego stanu technicznego ogrodzenia, a roboty budowlane przy ogrodzeniu zostały zakończone.

Dalej organ wyjaśnił, iż zgodnie z art. 29 ust. 1, pkt 23 ustawy Prawo budowlane budowa ogrodzeń została zwolniona z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę. Jednakże na podstawie art. 30, ust. 1, pkt 3 ustawy Prawo budowlane inwestor przystępując do budowy ogrodzenia od strony terenów publicznych (drogi, jeziora) winien dokonać zgłoszenia do organu administracji architektoniczno-budowlanej. Wykonanie robót budowlanych przy budowie ogrodzenia bez wymaganego zgłoszenia skutkuje wdrożeniem przez organ nadzoru budowlanego postępowania w trybie art. 50 i 51 ustawy Prawo budowlane, bowiem przedmiotowe ogrodzenie zostało potraktowane jako urządzenie techniczne związane z istniejącą na działce [...] zabudową letniskową. Budowa przedmiotowego ogrodzenia jest inną robotą budowlaną niż budowa obiektu. W związku z czym w rozstrzygnięciu sprawy budowy ogrodzenia bez wymaganego przepisami prawa budowlanego zgłoszenia, zastosowano tryb art. 50 i 51 Prawa budowlanego.

Dalej wyjaśniono, iż zgodnie z informacją Burmistrza Miasta i Gminy S. nr [...] z dn. 8 lipca 2013 r. budowa przedmiotowego ogrodzenia od strony drogi gminnej G 12P - ul. K. jest zgodna z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego jeżeli posiada wysokość nie większą niż 160cm i w granicy z przestrzenią publiczną (m.in. terenem drogi gminnej) nie jest wykonana z prefabrykatów betonowych (płyt żelbetowych i słupków betonowych) a w przypadku ogrodzenia od strony jeziora S. jeśli nie doprowadzono ogrodzenia do brzegu jeziora na odległość mniejszą niż 10 m od linii brzegowej (stałego porostu traw). Powyższa informacja została wydana na podstawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Miasta S. zatwierdzonego uchwałą nr [...] Rady Miejskiej Gminy S. z dnia [...] 2009 r.

W ocenie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. budowa przedmiotowego ogrodzenia od strony terenów publicznych jest niezgodna z ustaleniami w/w miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego terenu, na którym się znajduje.

Ogrodzenie od strony jeziora S. zlokalizowane w odległości od 6,15 do 9,65 m od linii brzegowej (stałego porostu traw) znajduje się w pasie 10 m na którym istnieje zakaz wznoszenia ogrodzeń. (§8 ust. 2 pkt 5 uchwały nr [...] Rady Miejskiej Gminy S. z dnia 15 grudnia 2009 r). Natomiast ogrodzenie od strony drogi gminnej zostało wykonane na długości 63,88 mb pełnych płyt żelbetowych i słupków betonowych z bramą stalową i posiada wysokość od 1,88 do 2,10 m co jest niezgodne z §10, ust. 2, pkt 5 w/w miejscowego planu.

Wyjaśniono nadto, iż nakazem rozbiórki objęta jest również stalowa brama wjazdowa od strony drogi z uwagi na przekroczenie dopuszczalnej ustaleniami planu miejscowego wysokości - 1,6 m.

Odwołanie od powyższej decyzji wniósł M. M. podnosząc, iż przedmiotowe ogrodzenie mogło istnieć długo przed 2001 r. Natomiast prace wykonane na nim w 2001 r. stanowiły bieżącą konserwację, które to nie wymagają pozwolenia na budowę, ani uprzedniego zgłoszenia. Nie można mówić o budowie ogrodzenia, skoro doszło jedynie do wymiany niektórych jego elementów. Nie doszło do zmiany lokalizacji, wysokości ani długości przedmiotowego ogrodzenia. Podniesiono także, iż powołane w decyzji przepisy planu miejscowego zostały przyjęte długo po wykonaniu przedmiotowych robót, a więc nie mogą mieć zastosowania w przedmiotowej sprawie.

Po rozpoznaniu odwołania decyzją z [...] 2013 r. znak: [...] Wielkopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego utrzymał w mocy zaskarżoną decyzje organu I instancji.

Organ wyjaśnił, iż ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, iż przedmiotowe ogrodzenie zostało wykonane wiosną 2001 r. Dalej powołując się na brzmienie art. 3 pkt 7, art. 29 ust. 1 pkt 7 i art. 30 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane w brzmieniu obowiązującym w dacie wykonania ogrodzenia wyjaśniono, iż przedmiotowe ogrodzenie od strony drogi gminnej G 12P oraz od strony Jeziora S. zostało wykonane samowolnie, bez zgłoszenia zamiaru jego wykonania do właściwego organu architektoniczno-budowlanego.

Wielkopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego podzielił ustalenia organu I instancji, iż przedmiotowe ogrodzenie znajdujące się na działce zabudowanej budynkami letniskowymi ma charakter urządzenia budowlanego, co pozwala na zastosowanie w sprawie trybu postępowania przewidzianego w art. 50 i art. 51 Prawa budowlanego.

Dalej organ II instancji wyjaśnił, iż nakaz rozbiórki wykonanych robót może być orzeczony dopiero wtedy, gdy zostanie ustalone, że wykonanych robót budowlanych nie można doprowadzić do stanu zgodnego z prawem. A co za tym idzie organ administracji w tej sytuacji ustalić powinien m.in. czy roboty budowlane zostały wykonane zgodnie z prawem (warunkami technicznymi, sztuką budowlaną, przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym).

W ocenie Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego wykonanie przedmiotowego ogrodzenia od strony Jeziora S. i drogi publicznej jest niezgodne z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego - uchwała Nr [...] Rady Miejskiej Gminy S. z dnia [...] 2009 r., i tym samym orzeczenie organu I instancji nakładające nakaz rozbiórki przedmiotowego ogrodzenia, jest zgodne prawem.

Wyjaśniono także, iż w przypadku wybudowania obiektu bez wymaganego przepisami ustawy - Prawo budowlane pozwolenia, zgodność inwestycji z przepisami o planowaniu przestrzennym bada się w dacie orzekania - na podstawie obowiązującego w dacie orzekania planu miejscowego lub w przypadku jego braku z decyzją o warunkach zabudowy. Badanie zgodności z ustaleniami planu miejscowego obowiązującego w dacie orzekania stosuje się również w stosunku do obiektów wybudowanych przed 1995 rokiem.

Skargę na powyższą decyzję wniósł M. M. reprezentowany przez r.pr. T. B. podnosząc, iż wyniku wykonanych w 2001 r. prac nie powstało nowe ogrodzenie i nie doszło do zmiany gabarytów czy funkcji wcześniej istniejącego w tym miejscu ogrodzenia.

Podniesiono, iż skład osobowy współwłaścicieli przedmiotowej nieruchomości uległ od 2001 r. zmianie a tym samym osoby, które nabyły udziały w przedmiotowej nieruchomości po 2001 r. nie są inwestorami w rozumieniu art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 17 Prawa budowlanego.

Podniesiono także, iż zastosowany przez organy przepis art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego nie mógł mieć w sprawie zastosowania, bowiem został on dodany do ustawy Prawo budowlane nowelizacją z 2003r. Tymczasem przed wprowadzeniem tego przepisu w orzecznictwie administracyjnymi sądowoadministracyjnym dominował pogląd, iż art. 51 Prawa budowlanego nie może mieć zastosowania do robót budowlanych już zakończonych, a taka sytuacja ma miejsce w przedmiotowej sprawie.

Podniesiono także, iż ogrodzenie zlokalizowanie od strony Jeziora S. nie znajduje się od strony miejsca publicznego (ogólnodostępnego).

Nie znajduje się tam żadna plaża, czy inny tego typu miejsce przeznaczone do korzystania przez nieograniczony krąg osób. Przeciwnie, cały teren, aż do linii brzegowej stanowi własność skarżącego oraz uczestników postępowania. Nie można więc zasadnie wywodzić, że jest to miejsce publiczne. Zatem, w ocenie skarżącego wymiana ogrodzenia od strony jeziora nie wymagała zgłoszenia, o jakim mowa w art. 30 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego, i była zgodna z ówcześnie jak i obecnie obowiązującymi przepisami Prawa wodnego tj. była zachowana odległość od linii brzegowej min. 1,5 m.

Odpowiadając na skargę Wielkopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje.

Skarga zasługiwała na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności organów administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2012 r., poz.270 ze zm. – dalej: p.p.s.a.)

Kontrolowana przez Sąd sprawa dotyczy budowy ogrodzenia zlokalizowanego w na działce ozn. nr geod. [...] obr. S., zdaniem organów wybudowanego wiosną 2001 r. bez stosownego zgłoszenia.

Podstawę prawną zaskarżonych rozstrzygnięć organów obu instancji stanowiły przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane ( Dz. U z 2013 r. poz. 1409). Organy, co nie zostało zakwestionowane przez stronę, ustaliły, iż przedmiotowe urządzenie stanowi urządzenie budowlane, o którym mowa w art. 3 pkt 9 Prawa budowlanego. Jest bowiem ściśle związane z zabudową istniejącą na przedmiotowej działce (domki letniskowe) a tym samym nie stanowiło samodzielnej inwestycji niezwiązanej z innym obiektem budowlanym. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych (patrz m.in. wyrok NSA z dnia 13 stycznia 2009 r. o sygn. akt II OSK 1781/07 i z dna 19 kwietnia 2012 r. o sygn. II OSK 187/11 – oba dostępne na stronie internetowej: http://orzeczenia.nsa.gov.pl ). W ocenie Sądu zakwalifikowanie przedmiotowego ogrodzenia jako urządzenia budowlanego, z wskazanych wyżej przyczyn, jest prawidłowe.

Dalej wskazać należy, iż bezspornym jest, iż wiosną (kwiecień, maj) 2001 r. ówcześni współwłaściciele przedmiotowej nieruchomości wykonali prace przy przedmiotowym ogrodzeniu, które od strony Jeziora S. polegały na wymianie w starym ogrodzeniu siatki stalowej i słupków stalowych na długości 77,02 m. Po wykonaniu pracy wysokość ogrodzenia wynosi od 2,05 m do 2,08 m. Zdaniem organów obu instancji zakres prac wskazuje, iż doszło do budowy ogrodzenia w rozumieniu art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego. Sąd w pełni podziela to stanowisko. Wbrew twierdzeniom strony nie można mówić w danym przypadku o konserwacji czy nawet remoncie tego fragmentu ogrodzenia. Wymiana słupków i siatki ogrodzenia powoduje, iż de facto w miejsce starego obiektu (urządzenia) powstał nowy obiekt. Doszło bowiem do uprzedniego rozebrania określonych, zużytych fragmentów przedmiotowego ogrodzenia. Rozebranie takie wyklucza potraktowanie całości robót jako odtworzenie stanu pierwotnego o zakresie remontu czy też bieżącej konserwacji, bowiem byłby to remont (konserwacja) czegoś, co nie istnieje, ponieważ zostało wcześniej rozebrane. To odtworzenie zatem, które obejmuje rozebranie i następnie "odtworzenie właściwe", wiąże się z pojęciem odbudowy. Zebrany w sprawie materiał dowodowy dawał podstawę do uznania wykonanych robót za odbudowę. Natomiast zgodnie z powołanym art. 3 pkt 5 Prawa budowlanego odbudowa mieści się w pojęciu budowa.

Wyjaśnić należy, iż treści przepisów Prawa budowlanego wynika, iż budowa ogrodzenia co do zasady nie wymaga uzyskania pozwolenia na budowę lub złożenia stosownego zgłoszenia, chyba że wystąpią okoliczności wskazane w art. 30 ust 1 pkt 3 Prawa budowlanego (art. 30 ust 1 pkt 2 tej ustawy w brzmieniu obowiązującym w dniu wykonania przedmiotowych prac). Zgodnie z tym przepisem budowa ogrodzenia od strony od strony dróg, ulic, placów i innych miejsc publicznych oraz o wysokości powyżej 2,20 m wymaga zgłoszenia właściwemu organowi.

Przyjąć, należy, że celem art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego (wcześniej art 30 ust 1 pkt 2) jest zapewnienie kontroli organu administracji nad budową ogrodzeń, z uwagi na powszechną dostępność terenu, z którym ogrodzenie graniczy, wynikającą z jego przeznaczenia. Objęcie takich obiektów sferą zainteresowania organów administracji podyktowane jest ochroną potencjalnych użytkowników powszechnie dostępnego terenu i ma na celu zapewnienie bezpieczeństwa tych konstrukcji budowlanych (tak: WSA w Gdańsku z dnia 17 września 2008r. II SA/Gd 284/07, dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych).

Zdaniem organów właściciele przedmiotowej nieruchomości przed przystąpieniem do odbudowy ogrodzenia od strony Jeziora S., który stanowi miejsce publiczne, nie dokonali stosownego zgłoszenia. Zatem roboty te zostały wykonane w ramach samowoli budowlanej.

To twierdzenie organów należy uznać za co najmniej przedwczesne. Sąd, nie kwestionując ustaleń co do charakteru (budowa) i terminu wykonanych prac, nie podziela kategorycznego twierdzenia organów, iż ogrodzenie zlokalizowane od strony jeziora, zostało wybudowane od strony miejsca publicznego. Z ustaleń organów wynika, iż akwen Jeziora S. jest miejscem publicznym, bowiem stanowi miejsce z którego może korzystać nieograniczona liczba osób (por. wyrok NSA z dnia 2 kwietnia 2013 r. o sygn. akt II OSK 2472/11 - dostępne na stronie internetowej: http://orzeczenia.nsa.gov.pl ). Niemej organ nie ustalił czy akwen ten miał taki charakter w czasie wykonania przedmiotowego ogrodzenia tj. wiosną 2001 r. i czy właściciele gruntu obowiązani byli wówczas umożliwić dostęp do wody, pozostawić przejście lub przejazd dla swobodnego ruchu wzdłuż wód, pozwolić na wykonywanie rybactwa i wędkarstwa, przybijanie i przymocowywanie do brzegów statków i tratew, ustawianie znaków żeglugowych oraz wykonywanie robót konserwacyjnych, zgodnie z obowiązującym wówczas (do dnia 31 grudnia 2001 r.) art. 11 ust 1 ustawy Prawo wodne z dnia z dnia 24 października 1974 r

Tym samym organy nie ustaliły w sposób nie budzący wątpliwości, iż przedmiotowe ogrodzenie zlokalizowane od strony Jeziora S. zostało wykonane od strony miejsca publicznego i wobec tego doszło do naruszenia art. 30 ust 1 pkt 2 Prawa budowlanego w brzmieniu obowiązującym na wiosnę 2001 r. Brak powyższego ustalenia stanowi naruszenie przepisów art. 7 i 77 § 1 K.p.a.

Ponadto zauważyć należy, iż ogrodzenie to znajduje się w odległości od 6,15 do 9,65 metrów od linii brzegowej jeziora. Zatem jeżeli nawet Jezioro Ślesińskie w 2001 r. stanowiło miejsce publiczne i jego brzeg był dostępny dla nieograniczonej liczby osób, to rozważania wymaga czy takie oddalenia ogrodzenia od linii brzegowej pozwala na stwierdzenie, iż zostało one wybudowane "od strony" miejsca publicznego. Okolicznością pozwalającą rozwiać wątpliwości w tym zakresie, może być ustalenie charakteru pasa gruntu leżącego między linią brzegową a ogrodzeniem. Ustalenia wymaga czy pas ten w 2001 r. faktycznie stanowił teren ogólnodostępny dla nieograniczonej ilości osób np. w oparciu o wspomniany przepis art. 11 ust 1 ustawy Prawo wodne z dnia 24 października 1974 r. Tym bardziej, że strona skarżąca podniosła, iż dostęp ten teren mieli jedynie współwłaściciele przedmiotowej nieruchomości. Zdaniem Sądu nawet jeśli linia brzegowa była dostępna dla nieograniczonej liczby osób, pozostawienie przez inwestorów stosunkowo szerokiego pasa między linią brzegową a ogrodzeniem, poddaje pod wątpliwość czy ogrodzenie to traktować należy jako pobudowane "od strony miejsca publicznego".

Odnosząc się do rozstrzygnięcia organów dotyczącego części ogrodzenia zlokalizowanego od strony drogi publicznej – drogi gminnej [...] (ul. K.) w S., zauważyć należy, iż organy nie sprecyzowały jaki charakter miały roboty budowlane przeprowadzone wiosną 2001 r. przy tej części ogrodzenia. Z treści obu decyzji wynika, iż organy prawdopodobnie uznały, iż doszło do budowy (odbudowy) przedmiotowego ogrodzenia chociaż strona skarżąca poodnosi, iż roboty te stanowiły w rzeczywistości remont.

W decyzjach organy wskazały, iż przeprowadzone wiosną 2001 r. roboty na tej części ogrodzenia polegały na wymianie, w istniejącym uprzednio ogrodzeniu, pełnych płyt żelbetowych i części słupków betonowych na długości 63,88 m wraz z bramą stalową oraz siatkę stalową na długości 49,30 m. Natomiast z treści tych decyzji jak też z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawy nie wynika jaki był stan i parametry ogrodzenia przed wykonaniem przedmiotowych robót i tym samym czy można te roboty zakwalifikować jako remont czy jako budowę (odbudowę). Ze zgromadzonego w sprawie materiału nie wynika skala przeprowadzonych robót oraz czy doszło do zmiany parametrów przedmiotowego ogrodzenia czy tylko do odtworzeniu stanu pierwotnego, przy zastosowaniu wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym, (por. definicja pojęcia remont w art. 3 pkt Prawa budowlanego)

Należyte wyjaśnienie czy przedmiotowe roboty stanowiły budowę czy remont ogrodzenia może mieć istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy.

Po pierwsze, w przypadku uznania, iż przedmiotowe roboty stanowiły de facto remont, koniecznym byłoby ustalenie czy ogrodzenie w swoim kształcie sprzed wykonania robót budowlanych było wybudowane zgodnie z przepisami obowiązującymi w dacie jego powstania – czy było wykonane legalnie od samego początku. W przypadku ustalenia, że ogrodzenie to powstało (zostało wybudowane) z naruszaniem przepisów obowiązujących w dacie jego wykonania organ w pierwszej kolejności winien zastosować stosowną procedurę legalizacją zależną od daty i okoliczności faktycznych powstania przedmiotowego ogrodzenia.

Dopiero uznanie, iż przedmiotowy obiekt został wybudowany zgodnie z ówcześnie obowiązującymi przepisami zobligowałoby organ do oceny legalności i zgodności z prawem dokonanego w 2001 r. remontu tego ogrodzenia.

Zaznaczyć należy, iż w stanie prawnym obowiązującym w 2001 r. remont ogrodzenia wymagał zgłoszenia jedynie wtedy, gdy zgłoszenia wymagała budowa ogrodzenia. Zatem skoro współwłaściciele przedmiotowej nieruchomości wykonali remont ogrodzenia od strony drogi publicznej, a zatem takiego, którego budowa według art. 30 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego w brzmieniu sprzed 11 lipca 2003r. wymagałaby zgłoszenia, to przystąpienie do remontu tego ogrodzenia powinno być poprzedzone zgłoszeniem właściwemu organowi (por. wyrok NSA z dnia 28 marca 2007 r. o sygn. akt II OSK 550/06 – dostępne na stronie internetowej: http://orzeczenia.nsa.gov.pl ).

W takiej sytuacji znajdzie zastosowanie procedura legalizacyjna określona w art. 50 i 51 Prawa budowlanego.

W tym miejscu zauważyć należy, iż przypadku jednoznacznego ustalenia, ze roboty wykonane na przedmiotowym ogrodzeniu (od strony drogi publicznej) stanowiły jednak jego budowę to również zastosowanie znajdą przepisy art. 50 i 51 Prawa budowlanego.

Zgodnie z art. 51 ust. 1. pkt 1-2 w zw. z art. 51 ust 7 Prawa budowlanego właściwy organ w drodze decyzji nakazuje zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego, nakłada obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania. Gdyby w toku postępowania okazało się, iż ogrodzenie od strony drogi publicznej zostało pierwotnie wykonane legalnie, a w 2001r doszło jedynie do dokonania - z naruszeniem prawa - jego remontu, to zdaniem Sądu w obowiązującej obecnie ustawie Prawo budowlane brak jest podstawy prawnej do orzeczenia rozbiórki całego ogrodzenia od strony drogi publicznej.

W przypadku natomiast ustalenia, iż ogrodzenie to również pierwotnie zostało pobudowane niezgodnie prawem, zauważyć należy, iż nakaz rozbiórki części przedmiotowego ogrodzenia jest najdalej idącą dolegliwą sankcją za naruszenie przepisów Prawa budowlanego. Dlatego też stosując tego typu przepis (art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego), należy wcześniej rozważyć wszystkie inne możliwości przewidziane przez prawo, aby nakaz rozbiórki był ostatecznością i to tylko w takim zakresie, w jakim to jest niezbędne w celu przywrócenia stanu zgodnego z prawem. Celem pierwszym i nadrzędnym nakazu rozbiórki obiektu budowlanego jest przywrócenie stanu zgodnego z prawem, a nie karanie inwestora za to, że naruszył przepisy prawa, bowiem temu służą przepisy karne np. art. 90 Prawa budowlanego (wyrok NSA z 17 kwietnia 2000 r. IV SA 394/98, OSP 2001, nr 7–8, poz. 107). Nie można orzekać nakazu rozbiórki całego lub części obiektu budowlanego, jeżeli dla przywrócenia stanu zgodnego z prawem, wystarczające jest wykonanie określonych czynności lub robót budowlanych (art. 51 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 51 ust 7 Prawa budowlanego).

W rozpatrywanej sprawie organy obu instancji, nakazały rozbiórkę części ogrodzenia zlokalizowanego od strony drogi publicznej nie badając, czy istnieje możliwość wykonania robót budowlanych umożliwiających doprowadzenie tego ogrodzenia do stanu zgodnego z prawem - tj. przepisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obowiązujących na danym terenie. Z uzasadnień obu decyzji nie wynika aby organu ustaliły, iż niemożliwe jest wykonanie prac, które umożliwią doprowadzanie przedmiotowego obiektu do stanu zgodnego z prawem bez konieczności jego rozbiórki. Należy zaznaczyć, iż powołane przez organy ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Miasta S. zatwierdzonego uchwała nr [...] Rady Miejskiej Gminy S. z dnia [...] 2009 r. nie wprowadzają całkowitego zakazu budowy ogrodzeń o strony dróg publicznych, a odnoszą się jedynie do ich wysokości i materiału z jakiego wykonane. Dlatego też nawet w przypadku uznania, iż w2001 r. doszło faktycznie do budowy (odbudowy) przedmiotowego ogrodzenia to nakaz jego rozbiórki, bez rozważenia celowości nakazania przeprowadzenia robót zmierzających do doprowadzenia ogrodzenia do stanu zgodnego z prawem, jest za daleko idący.

W tym miejscu zaznaczyć należy, iż Sąd nie podzielił zarzutu strony skarżącej, że w przedmiotowej sprawie nie może znaleźć zastosowania przepis art. 51 ust 7 Prawa budowlanego, zgodnie którym przepis art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 3 stosuje się odpowiednio, jeżeli roboty budowlane, w przypadkach innych niż określone w art. 48 albo w art. 49b, zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1.

Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte w 2001 r. i wskutek stwierdzenia przez Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego nieważności decyzji Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego nr WOA-[...] z dnia [...] 2001 r., nie zostało zakończone do czasu wydania zaskarżonej decyzji z [...] 2013 r. Tymczasem zgodnie z treścią art. 2 ust 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane ( Dz., U. z 2004 r. nr 93, poz. 888) przepis art. 51 ust. 7 znajduje zastosowanie do wszystkich spraw wszczętych i niezakończonych przed wejściem w życie ww. ustawy zmieniającej tj. przed 30 maja 2004 r.

Sąd podziela natomiast zarzut strony skarżącej dotyczący błędnego ustalenia adresatów nakazów określonych w decyzji organu I instancji.

Zgodnie z art. 52 Prawa budowlanego inwestor, właściciel lub zarządca obiektu budowlanego jest obowiązany na swój koszt dokonać czynności nakazanych w decyzji, o której mowa w art. 48, art. 49b, art. 50a oraz art. 51.

W orzecznictwie Sądów administracyjnych dominuje pogląd, zgodnie z którym nakaz określony w decyzji o których mowa w art. 48, art. 49b, art. 50a oraz art. 51 Prawa budowlanego w pierwszej kolejności powinien być skierowany do inwestora, który jest sprawcą samowoli budowlanej i ma tytuł prawny do obiektu. Wymienienie obok inwestora także właściciela i zarządcy obiektu nie oznacza, że właściwy organ może dowolnie w zakresie tych podmiotów wybierać adresata decyzji. W pierwszej kolejności przedmiotowymi obowiązkami jest obciążony inwestor mający tytuł prawny do obiektu, a dopiero w drugiej kolejności właściciel lub działający w jego imieniu zarządca (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 23 lipca 2009 r. sygn. akt II OSK 1234/08, i wyrok tutejszego Sądu z dnia 15 grudnia 2010 r. sygn. akt IV SA/Po 971/10 oraz z dnia 16 listopada 2012 r. sygn. akt II SA/Po 753/12 – wszystkie dostępne na stronie internatowej: http://orzeczenia.nsa.gov.pl/ )

Jak wynika z akt sprawy nakaz rozbiórki ogrodzenia został skierowany do osób będących współwłaścicielami przedmiotowej nieruchomości na dzień wydania decyzji. Brak jest natomiast ustaleń, którzy z aktualnych współwłaścicieli byli inwestorami, którzy wykonali roboty budowlanego przy przedmiotowym ogrodzeniu. Tymczasem ze zgromadzonego w aktach sprawy materiału wynika, iż przynajmniej czworo z aktualnych współwłaścicieli tj. J. R. i D. R. oraz I. P. i W. P., nie byli stronami umowy sprzedaży przedmiotowego obiektu zawartej 4 kwietnia 2001 r. Tytuł prawny do przedmiotowej nieruchomości nabyli później i nie można zatem jednoznacznie stwierdzić, iż osoby te były inwestorami w przedmiotowej sprawie. Kwestia ta również wymaga wyjaśnienie w ponownie prowadzonym postępowaniu.

W tym stanie rzeczy Sąd uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c.

Ponownie rozpatrując sprawę organ I instancji winien zastosować się do wskazówek zawartych w niniejszym uzasadnieniu. W szczególności ustalić czy ogrodzenie zlokalizowane od strony Jeziora S. w 2001 r. faktycznie znajdowało się od strony miejsca publicznego oraz ustalić rzeczywisty charakter robót budowlanych wykonanych w tym okresie na części ogrodzenia położonej od strony drogi publicznej. Organ powinien też rozważyć, którzy z aktualnych współwłaścicieli przedmiotowej nieruchomości byli inwestorami i jedynie do nich kierować ewentualne nakazy.

O zwrocie kosztów postępowania sąd orzekł na podstawie art. art. 200, 205 § 2 p.p.s.a oraz § 14 ust. 2 pkt 1 lit. c Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013 r. poz. 490).

Z kolei o wykonalności zaskarżonej decyzji orzeczono na podstawie art. 152 p.p.s.a.