II GSK 249/13

Uzasadnienie

I.

Wyrokiem z 15 listopada 2012r. sygn. akt: I SA/Sz 664/12, Wojewódzki Sąd Administracyjny w S. oddalił skargę Gminy B. na decyzję Zarządu Województwa [...] z [...] maja 2012r. nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego wraz z odsetkami.

Sąd I instancji podał, że Gmina zawarła z Województwem [...] reprezentowanym przez Zarząd Województwa [...], pełniącym rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] (IZ RPO W[...]) na lata 2007-2013, umowę o dofinansowanie projektu pn. "Prace wykończeniowe w Gimnazjum Publicznym w B. w ramach B. Centrum Edukacji, Sportu i Rekreacji", Działanie 7.1 "Infrastruktura edukacyjna", Poddziałanie 7.1.3 "Infrastruktura edukacyjna - szkolnictwo gimnazjalne". W umowie tej wskazano, że: "Beneficjent zobowiązany jest do stosowania ustawy z 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz. 1655 ze zm. dalej-u.p.z.p.) - w zakresie, w jakim ustawa ma zastosowanie do Beneficjenta i do Projektu", zaś w przypadku naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych stosuje się korekty finansowe obniżające dofinansowanie, zgodnie z tzw. Taryfikatorem" dokumentem opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego, określającym tryb postępowania i sposób nakładania korekt finansowych w procesie realizacji przedsięwzięć współfinansowanych z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności".

W wyniku przeprowadzenia audytu, IZ RPO W[...] zwróciła się do Gminy B. o wyjaśnienia i o przedłożenie dokumentacji umożliwiającej weryfikację wykonania umowy. IZ RPO W[...] uznała, że postępowanie o udzielenie ww. zamówienia publicznego zostało przeprowadzone z naruszeniem zasad określonych w art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2 i art. 29 ust. 3 u.p.z.p., co skutkowało nałożeniem korekty finansowej. IZ RPO W[...] wezwała Beneficjenta do zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur, w kwocie 34.618,78 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, w terminie 14 dni od doręczenia wezwania. Kwotę ustalono na podstawie zaleceń Ministerstwa Rozwoju Regionalnego dotyczących "Wymierzania korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją przedsięwzięć współfinansowanych ze środków funduszy UE". Kwotę wydatków zakwalifikowanych do rozliczenia projektu dotyczących zakwestionowanego postępowania, tj. 576.976,64 zł, pomnożono przez 60% (% dofinansowania projektu) oraz przez 10% (wartość zastosowanego wskaźnika korekty finansowej. Z uwagi na brak wpłaty, wszczęto postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu środków z tytułu dokonanych płatności.

W decyzji z [...] lutego 2012r. wydanej na podstawie art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz. U. z 2009r. Nr 84, poz. 712 ze zm. dalej-u.z.p.p.r.) oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 ustawy z 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm. dalej-u.f.p.) IZ RPO W[...] zobowiązał Gminę B. do zwrotu części dofinansowania w wysokości 34.618,78 zł z odsetkami.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy, decyzją z [...] maja 2012r. wydaną na podstawie art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r., art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 i ust. 12 u.f.p., art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 i art. 29 ust. 3 u.p.z.p. oraz art. 41 ust. 2 pkt 4 i art. 46 ust. 2a ustawy z 5 czerwca 1998r. o samorządzie województwa (tekst jedn. Dz. U. z 2001r. Nr 142, poz. 1590 ze zm.) Zarząd Województwa [...] uchylił w całości zaskarżoną własną decyzję z [...] lutego 2012r. i orzekł o zwrocie przez Gminę B. części dofinansowania ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w łącznej wysokości 17.309,39 zł z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków, tj. od 4 sierpnia 2010r. do dnia zapłaty, na konto IZ RPO W[...], w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji. IZ RPO W[...] stwierdziła, że wskazany przez Gminę B. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego warunek udziału wykonawców w tym postępowaniu może być uznany jako warunek nadmierny, utrudniający uczciwą konkurencję podmiotom zdolnym do jego realizacji. Gmina B. naruszyła art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 u.p.z.p., które stanowią, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Wadliwe było takie stawianie warunku udziału w postępowaniu, które zawęża krąg wykonawców jedynie do podmiotów, które zdobyły wymagane doświadczenie wykonując roboty budowlane w charakterze głównego wykonawcy lub partnera konsorcjum. Naruszało to zasadę uczciwej konkurencji, ograniczając dostęp do zamówienia podmiotom realizującym zlecenia w trybie podwykonawstwa. Beneficjent nie wykazał, iż bez wskazanych nazw własnych nie mógł opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, oraz że taki opis uzasadniony jest specyfiką zamówienia. Dla oceny równoważności produktów nie wystarczy samo użycie sformułowania "lub równoważny", konieczne jest użycie sformułowań uściślających i podanie wymogów, parametrów, odnoszących się do dopuszczalnego zakresu równoważności ofert. Art. 29 ust. 2 u.p.z.p. zawiera wyraźny zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Sporządzenie przez Gminę B. opisu przedmiotu zamówienia z pominięciem cech obiektywnych przedmiotu świadczenia i w zamian posłużenie się zestawem cech właściwych wyłącznie do konkretnego wyrobu (produktu, usługi, technologii, itd.), co do zasady zawsze będzie utrudniało uczciwą konkurencję. Zgodnie z art. 98 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 60 lit. b rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.2006.210.25 ze zm. dalej-rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006) Instytucja Zarządzająca na podstawie własnego postępowania wyjaśniającego i ustaleń stwierdza, czy w trakcie realizacji projektu objętego dofinansowaniem w ramach RPO beneficjent dopuścił się nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 tego rozporządzenia. Stosownie do wyniku tych ustaleń, Instytucja Zarządzająca zobowiązana jest podjąć właściwe działania, w szczególności mające na celu odzyskanie środków z budżetu Unii, w przypadku zaistnienia przesłanek określonych przepisami prawa. Organ przytoczył dalej zawarte w art. 2 rozporządzenia Rady definicje określeń "operacja" (pkt 3) i "nieprawidłowość" (pkt 7) przez którą należy rozumieć: "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego". Stosownie do art. 27 lit. b sektorowego rozporządzenia 1828/06, wstępnego zakwalifikowania czynu jako nieprawidłowości dokonuje właściwy organ administracyjny lub sąd państwa członkowskiego, w postaci pisemnej oceny, natomiast ostatecznej kwalifikacji tego czynu dokonuje organ, który orzeka o skutkach wykrycia nieprawidłowości, np. podejmując rozstrzygnięcie zobowiązujące do zwrotu kwot wydatkowych nieprawidłowo.

Z uwagi na fakt, iż skutki finansowe określonych naruszeń były trudne do oszacowania, IZ RPO W[...] posłużyła się metodą wskaźnikową dla wyliczenia wysokości korekty finansowej. Zgodnie z wytycznymi Ministerstwa Rozwoju Regionalnego, zaktualizowanymi na dzień 28 kwietnia 2011r., w sprawie "Wymierzania korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", maksymalna wysokość wskaźnika procentowego nałożonej korekty finansowej za następujące naruszenia wynosi: art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. - 5% (tabela 4 załącznika do Wytycznych Ip. 5), art. 29 ust. 3 u.p.z.p. - 10% (tabela 4 załącznika do Wytycznych Ip. 3). W związku z wykryciem w prowadzonym przez Beneficjenta postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego więcej niż jednego przypadku niezastosowania zasad zamówień publicznych, do wyliczenia wysokości korekty finansowej przyjęto wskaźnik o największej wartości procentowej. Ustalona przez organ korekta finansowa obliczona jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty (10%), wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE (60%) i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia (576.979,64 zł), stanowi kwotę 34.618,78 zł. Zgodnie z Wytycznymi, IZ RPO W[...] posiada uprawnienie do obniżenia zalecanych stawek maksymalnych, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Instytucja Zarządzająca RPO W[...] uznała za zasadne zastosowanie takiego obniżenia i przyjmując 50% wartości wskaźnika wyjściowego nałożyła ostateczną kwotę korekty finansowej w wysokości 17.309,39 zł (5% x 60% x 576.979,64 zł).

II.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w S. Gmina B. zaskarżonej decyzji Zarządu Województwa [...] zarzuciła naruszenie:

1) art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. przez jego zastosowanie polegające na przyjęciu, że w sprawie doszło do wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem obowiązujących procedur wynikających z art. 184 u.f.p., skutkujących obowiązkiem ich zwrotu,

2) art. 22 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 u.p.z.p., w zakresie ustaleń dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia został ustanowiony w sposób naruszający uczciwą konkurencję,

3) art. 29 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 u.p.z.p., w zakresie ustaleń dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przez ustalenie, że opis przedmiotu zamówienia został sporządzony niezgodnie z przyjętymi w tym przepisie zasadami,

4) przepisów postępowania, a w szczególności art. 7 k.p.a., przez niewyczerpujące i zupełnie dowolne ustalenie, które nie pozwalało na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz załatwienie sprawy,

5) art. 98 ust. 2 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006, przez ustalenie, że wystąpiły przesłanki do nałożenia korekty finansowej na Skarżącą.

Podnosząc takie zarzuty, Skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji IZ RPO W[...] oraz o zasądzenie na rzecz Skarżącej od IZ RPO W[...] zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

Odpowiadając na skargę organ wniósł o oddalenie skargi.

III.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w S. uznał, że skarga była niezasadna.

W pisemnych motywach wyroku, Sąd I instancji podał, że zgodnie z art. 25 pkt 1 u.z.p.p.r., za prawidłową realizację programu odpowiada instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa. Stosownie do art. 26 ust. 1 u.z.p.p.r., do zadań IZ należy w szczególności: określenie systemu realizacji programu operacyjnego (pkt 8); zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych (pkt 10); dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów (pkt 11); prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (pkt 14); odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15) oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (pkt 15a).

Gmina B. naruszyła procedury udzielania zamówień publicznych w postępowaniu dotyczącym zamówienia na "Prace wykończeniowe Gimnazjum Publicznego w B. - Pawilon D i E wraz z infrastrukturą towarzyszącą". Gmina w ogłoszeniu o zamówieniu, określając (przytoczone wyżej) warunki, jakie powinni spełniać wykonawcy, wskazała, że za roboty odpowiadające swoim rodzajem i wartością robotom stanowiącym przedmiot zamówienia (które miały potwierdzać posiadane przez wykonawców doświadczenie zawodowe) "uważa się roboty budowlane realizowane przez Wykonawcę w min. 50% jako główny Wykonawca o wartości robót realizowanych bezpośrednio przez Wykonawcę nie niżej niż 500.000,00 PLN". Wskazanie w ogłoszeniu o zamówieniu, warunku uprzedniego (tj. w ciągu ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania) realizowania przez składających oferty wykonawców robót budowlanych, co najmniej 2 zadań inwestycyjnych (umów) wykonanych w co najmniej 50% (ich wartości) jako główny wykonawca, mogło bowiem prowadzić do ograniczenia kręgu wykonawców, przez wyeliminowanie wykonawców posiadających odpowiednie doświadczenie w prowadzeniu robót budowlanych, które jednak wykonywali np. jako podwykonawcy.

Zasadnie zdaniem Sądu I instancji, organ stwierdził, że opisany powyżej warunek udziału w postępowaniu może być uznany jako warunek nadmierny, utrudniający uczciwą konkurencję, podmiotom zdolnym do jego realizacji", a tym samym Gmina B. naruszyła postanowienia art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 u.p.z.p. Zgodnie z art. 7 ust. 1 tej ustawy: "Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców". Stosownie do art. 22 u.p.z.p. (w brzmieniu obowiązującym do 22.12.2009 r.): "1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:

1) posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień;

2) posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia; [pominięto nieistotne w sprawie punkty 3 i 4].

2. Zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.".

Określony przez Skarżącą w ogłoszeniu o zamówieniu publicznym ww. warunek uczestniczenia w postępowaniu nie zapewniał zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a zatem utrudniał uczciwą konkurencję. Podobnie oceniono zawarte w kosztorysie nakładczym, wskazanie przez Gminę B. (zamawiającego) wymogu zastosowania systemu ociepleniowego firmy "[...]". Takie określenie naruszało zakaz określony w art. 29 ust. 3 u.p.z.p., w myśl którego: "Przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". Stosownie do ust. 2 tego artykułu: "Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję."

W ocenie Sądu, określenie przedmiotu zamówienia powinno być dokonane przy użyciu "sformułowań uściślających, z podaniem wymogów i parametrów, odnoszących się do dopuszczalnego zakresu równoważności ofert". W ramach przedmiotowego postępowania Beneficjent przewidywał, oprócz prac wykończeniowych Pawilonu "E" (którego część elewacji wykonano już wcześniej w systemie ociepleniowym "[...]"), wykończenie Pawilonu "D", który mógłby być ocieplony w systemie równoważnym. Co najmniej zatem w odniesieniu do tej części zamówienia uzasadnione (konieczne) było opisanie obiektywnych cech przedmiotu zamówienia, a nie przez podanie jego firmowej nazwy (producenta). Art. 29 ust. 2 u.p.z.p. zawiera zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

Odnosząc się do zarzutu, że zapis w kosztorysie nakładczym nie naruszał zasad uczciwej konkurencji, bowiem każdy z wykonawców mógł uwzględnić w swojej ofercie taki właśnie materiał (firmy "[...]") a więc ich sytuacja była podobna (równa) Sąd I instancji stwierdził, że taka argumentacja była nieprawidłowa. Nie uwzględniała ona faktu, że inny (równoważny) materiał mógł spełniać takie same warunki, przy niższej jego cenie.

Organ prawidłowo zakwestionował warunki zamówienia i zasadnie zastosował korektę finansową (art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r.) oraz wezwał Beneficjenta do zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur. Dokonując korekty finansowej, organ ustalił kwotę niezasadnie pobranych środków na podstawie ww. wytycznych Ministerstwa Rozwoju Regionalnego. Upoważnienie do wydawania przez ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego takich wytycznych zawarte zostało w art. 35 ust. 3 pkt 9b u.z.p.p.r., natomiast na możliwość ich stosowania wskazano w §10 pkt 7 i § 9 ust. 1 ww. umowy o dofinansowanie. Art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. odsyła do art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Uwolnione w ten sposób zasoby funduszy mogą być ponownie wykorzystane przez państwo członkowskie do 31 grudnia 2015r. na dany program operacyjny. Określenie "nieprawidłowość", o którym mowa w art. 98 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 zostało zdefiniowane w art. 2 pkt 7 tego aktu jako: "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego". Naruszenia procedur wykorzystania środków unijnych powodowały "uzasadnione ryzyko wystąpienia szkody".

IV.

Gmina B. działając przez pełnomocnika radcę prawnego zaskarżyła powyższy wyrok w całości. Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w S. zarzuciła na podstawie art. 174 pkt i 2 ustawy z 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U z 2012r. poz. 270 ze zm. dalej-p.p.s.a.):

I. naruszenie prawa materialnego:

1) art.2, art. 7, art. 45 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 i 2 Konstytucji RP, art. 6 k.p.a. oraz art. 35 ust. 3 pkt 9b u.z.p.p.r.-poprzez ustalenie i nałożenie korekty finansowej w drodze zwykłego pisma, poza jakimkolwiek postępowaniem jak również poprzez ustalenie jej wysokości na podstawie wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego i umowy o dofinansowanie, co pozbawiło Beneficjenta prawa do rozpatrzenia sprawy ustalenia i nałożenia korekty bez nieuzasadnionej zwłoki przez Sąd oraz naruszyło zasadę demokratycznego państwa prawa oraz działania organów władzy publicznej na podstawie i w granicach prawa,

2) art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.-poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające po pierwsze-na zastosowaniu tego przepisu do stanu faktycznego, który wystąpił przed wejściem w życie u.f.p. z 2009r. po drugie-na przyjęciu, iż Beneficjent wykorzystał środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich z naruszeniem art. 184 u.f.p. z 2009r. skutkujących obowiązkiem zwrotu, po trzecie- na zastosowaniu tego przepisu w następstwie nałożenia korekty pismem przed wszczęciem postępowania administracyjnego w sprawie w oparciu o umowę cywilnoprawną,

3) art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw z art. 184 u.f.p. z 2009r.-poprzez błędną wykładnię polegającą na mylnym rozumieniu, że procedura o której mowa w art. 184 u.f.p. obejmuje również postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,

4) art. 211 ust. 1 u.f.p. z 2005r. w zw z art. 113 ust. 1 ustawy z 27 sierpnia 2009r. – Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych, poprzez błędną wykładnię polegającą na mylnym rozumieniu tych przepisów, tj. przyjęciu, że dotacji udzielono po 1 stycznia 2010r. co skutkowało niewłaściwym zastosowaniem art. 207 ust. 1 u.f.p. z 2009r.

5) art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, oraz art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. w zw z art. 104§1 k.p.a.-poprzez błędną wykładnię, polegająca na mylnym rozumieniu, że ustalanie i nakładanie korekt finansowych o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006, nie następuje w drodze decyzji administracyjnej, lecz zwykłego pisma, nie spełniającego elementów konstytucyjnych dla decyzji administracyjnej, poza jakimkolwiek postępowaniem administracyjnym co pozbawiło Beneficjenta środków zaskarżenia w odniesieniu do ustalenia i nałożenia korekty,

6) art. 98 ust. 2 w zw z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006-poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na błędnym stwierdzeniu nieprawidłowości w operacji jaką jest projekt realizowany przez Beneficjenta jak również na ustaleniu wysokości korekty finansowej bez należytego uwzględnienia charakteru i wagi ewentualnej nieprawidłowości oraz strat finansowych poniesionych przez fundusze,

7) art. 22 ust. 2 ( w brzmieniu do 22 grudnia 2009r.) oraz art. 7 ust. 1 u.p.z.p.-poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na uznaniu, że opisany w ogłoszeniu o zamówieniu warunek udziału w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego na ,,Prace wykończeniowe Gimnazjum Publicznego w B.-Pawilon D i E wraz z infrastrukturą towarzyszącą" jaki powinien spełniać wykonawca w zakresie doświadczenia nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, gdy tymczasem Skarżąca ustanowiła warunki udziału w postępowaniu z zachowaniem obu przepisów i wynikających z nich zasad,

8) art. 29 ust. 3 u.p.z.p., art. 29 ust. 2 u.p.z.p. oraz art. 7 ust. 1 u.p.z.p.-poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na uznaniu, że Skarżąca opisała przedmiot zamówienia poprzez wskazanie nazwy firmowej producenta, bez spełnienia warunków z art. 29 ust. 2 u.p.z.p. co w ocenie Sądu było także opisem, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i tym samym w postępowaniu nie zapewniono uczciwej konkurencji podczas gdy dokonany opis przedmiotu zamówienia nie podawał nazwy firmowej producenta przedmiotu zamówienia, spełnione były warunki z art. 29 ust. 3 u.p.z.p. jak również zastosowany opis nie utrudniał uczciwej konkurencji, Skarżąca sporządziła opis przedmiotu zamówienia publicznego w sposób niezgodny z rzeczonymi przepisami tj. użyła znaku towarowego bez należytego uzasadnienia , gdy tymczasem dokonanie innego opisu przedmiotu zamówienia byłoby niezmiernie trudne i nieracjonalne a ponadto odpowiadało potrzebom zamawiającego.

II. naruszenie przepisów postępowania, które w każdym z poniższych przypadków z osobna mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj.:

1) art.145§1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw z art. 6, art. 7, art. 10§1, art. 11, art. 75§1, art. 77§1, art. 80 i art. 107§3 k.p.a.-poprzez oddalenia skargi mimo naruszenia przez Organ wskazanych przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, prowadzące do błędnego przyjęcia, że Organ w toku prowadzonego postępowania: (a) działał na podstawie i w granicach prawa oraz w sposób budzący zaufanie Beneficjenta do władzy publicznej (b) zapewnił Beneficjentowi czynny udział w postępowaniu (brak tego udziału nastąpił zwłaszcza przy ustaleniu i nałożeniu korekty), (c) wyjaśnił wszystkie okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, podczas gdy postępowanie administracyjne nie zostało przeprowadzone zgodnie z przywołanymi przepisami a organ nie zebrał i nie rozpatrzył w sposób wnikliwy i wyczerpujący zgromadzonego materiału dowodowego a w szczególności:

-nie dokonał ustalenia w zakresie szkody rzeczywistej, błędnie uznając bez przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego w tym przedmiocie, że w omawianej sprawie mamy do czynienia z faktycznym ryzykiem zaistnienia szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej;

-nie dokonał ustalenia w zakresie charakteru i wagi naruszenia, posługując się wyłącznie zryczałtowanym wskaźnikiem z ,,Taryfikatora",

-ustalenie i nałożenie korekty zwykłym pismem, które nie posiadało elementów decyzji administracyjnej,

-błędnym ustaleniu, że warunek odnoszący się do ,,głównego wykonawcy" wyklucza wykonawców, którzy realizowali podobne roboty budowlane jako podwykonawcy,

-błędnym ustaleniu, że kosztorys nakładczy i przedmiar robót opisywały przedmiot zamówienia,

-błędnym ustaleniu, że wskazanie nazwy metody stosowanej do dociepleń styropianem (SYSTEM ,,[...]") opisywało przedmiot zamówienia poprzez wskazanie znaku towarowego, patentu lub pochodzenia oraz ograniczało uczciwą konkurencję, prowadząc do zaniechania przez niektórych potencjalnych wykonawców udziału w przetargu,

-błędnym pominięciu , że w SIWZ dopuszczono materiały i rozwiązania równoważne,

-błędnym pominięciu, że kosztorys nakładczy stanowił załącznik do umowy o dofinansowanie (przetarg był przeprowadzony przed dniem zawarcia umowy o dofinansowanie i dokumentacja przetargowa była znana Organowi na dzień zawarcia i udzielenia dofinansowania) a organ administracji przed ustaleniem i nałożeniem korekty oraz wydaniem decyzji w przedmiocie zwrotu dokonał weryfikacji i poświadczenia faktycznego i prawidłowego poniesienia wydatków a także ich kwalifikowalności, co obejmowało sprawdzenie i potwierdzenie zgodności dokonania wydatków z przepisami zamówień publicznych-potwierdzenie takie było warunkiem przekazania środków dofinansowania (§6 ust. 1 pkt 2 umowy o dofinansowanie),

-błędnym pominięciu ustaleń co do określenia szkody (strat) finansowej poniesionej przez fundusze,

2) art. 141§4 p.p.s.a. polegające na błędnym przyjęciu przez Sąd I instancji stanu faktycznego ustalonego przez organ niezgodnie z obowiązującą go procedurą co doprowadziło do przedstawienia stanu sprawy niezgodnie ze stanem rzeczywistym,

3) art. 141§4 p.p.s.a. oraz art. 135 p.p.s.a. poprzez zbyt ogólnikowe uzasadnienie przez Sąd I instancji wyroku, pozbawiające Skarżącą informacji o przesłankach rozstrzygnięcia przede wszystkim nie wyjaśnienie charakteru prawnego pisma informującego o ustaleniu korekty finansowej a żądaniem zwrotu środków , co miało istotny wpływ na wynik sprawy gdyż determinowało legalność wydanych w następstwie decyzji o zwrocie środków w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy,

4) art. 145§1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw z art. 97§1 pkt 1 k.p.a. i art. 101 §1 i 3 pkt 4 k.p.a. poprzez oddalenie skargi mimo naruszenia przez Organ wskazanego przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy prowadzonego do nie uwzględnienia przez Organ wniosku Skarżącej o zawieszenie postępowania do czasu uzyskania opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w zakresie dokonania oceny czy w omawianej sprawie doszło do naruszenia procedury zamówień publicznych oraz braku wydania postanowienia w przedmiocie zawieszenia (odmowy zawieszenia) postępowania na które Skarżącej przysługiwało prawo wniesienia zażalenia.

Wskazując na powyższe wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez WSA w S. ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi poprzez uchylenie w całości decyzji Organu nr [...] z [...] maja 2012r. jak również poprzedzającej ją decyzji nr [...] z [...] lutego 2012r. i zasądzenie na rzecz Skarżącej zwrotu kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.

Odpowiadając na skargę pełnomocnik organu wniósł o jej oddalenie i zasądzenie od Skarżącej na rzecz Organu kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.

W piśmie procesowym z 30 kwietnia 2014r. pełnomocnik skarżącej kasacyjnie przedstawił wykaz orzeczeń wojewódzkich sadów administracyjnych w których podzielono pogląd, że korekta finansowa powinna być nakładana w formie decyzji administracyjnej.

V.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ nie ma usprawiedliwionych podstaw (art. 184 p.p.s.a.). Zgodnie z art. 183§1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której przesłanki określone w §2 art. 183 p.p.s.a. w tej sprawie nie występują.

Autor skargi kasacyjnej oparł ją na obu podstawach kasacyjnych wymienionych w art. 174 p.p.s.a. i w takiej sytuacji co do zasady w pierwszej kolejności rozpatrzeniu podlegają zarzuty procesowe, gdyż dopiero po przesądzeniu, że stan faktyczny przyjęty przez sąd w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo, że nie został skutecznie podważony, można przejść do skontrolowania procesu subsumpcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przez sąd przepis prawa materialnego.

Wobec rozstrzygnięć zawartych w zaskarżonej decyzji i argumentów podniesionych w skardze kasacyjnej, istota sporu w sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie: czy wydanie decyzji administracyjnej o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań musi być poprzedzone wydaniem decyzji w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej?

Niewłaściwe stosowanie lub naruszanie przepisów prawa krajowego lub prawa wspólnotowego, w tym przepisów z zakresu zamówień publicznych może prowadzić do wyrządzenia szkody w budżecie unijnym. Z powyższych względów państwa członkowskie na mocy rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31.07.2006, s. 25) zobowiązane zostały do stworzenia systemu zarządzania i kontroli oraz w przypadku wykrycia w trakcie kontroli nieprawidłowości do dokonania niezbędnych korekt finansowych.

Zgodnie z art. 98 rozporządzenia 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Wedle ust. 2, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Uwolnione w ten sposób zasoby funduszy mogą być ponownie wykorzystane przez państwo członkowskie do dnia 31 grudnia 2015r. na dany program operacyjny zgodnie z przepisami, o których mowa w ust. 3.

Wkład anulowany zgodnie z ust. 2 nie może być ponownie wykorzystany na operację lub operacje, które były poddane korekcie, ani też, w przypadku gdy korekta finansowa dotyczy nieprawidłowości systemowej, na istniejące operacje w ramach całości lub części osi priorytetowej, w obrębie której wystąpiła nieprawidłowość systemowa. W przypadku nieprawidłowości systemowej państwo członkowskie rozszerza zakres swego dochodzenia w celu objęcia nim wszystkich operacji, których nieprawidłowości te mogą dotyczyć.

Z art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/06 wynika, że istotą korekt finansowych jest anulowanie, czy też wycofanie wkładu publicznego przyznanego na realizację programów operacyjnych lub projektów, ze względu na popełnienie nieprawidłowości w toku ich wdrażania. Skutkiem nałożenia korekty finansowej jest zatem anulowanie całości lub części wkładu publicznego, przy czym wkład ten, zgodnie z definicją wydatku publicznego (art. 2 rozporządzenia 1083/06) obejmuje współfinansowanie unijne i krajowe. Oznacza to, że skutkiem nałożenia korekty finansowej przez państwo członkowskie jest wycofywanie zarówno współfinansowania unijnego, jak i krajowego, przyznanego na realizację projektu, ze względu na popełnienie nieprawidłowości. Przesłanką nałożenia korekty finansowej przez państwo członkowskie jest wystąpienie nieprawidłowości. Może ona mieć charakter pojedynczy lub systemowy. Nieprawidłowość pojedyncza dotyczy naruszeniem prawa, które odnosi się do konkretnego podmiotu i nie wynika z wad systemu zarządzania i kontroli, natomiast nieprawidłowość systemowa stanowi skutek istnienia wady systemu zarządzania i kontroli. (J. Łacny, Ochrona interesów finansowych Unii Europejskiej w dziedzinie polityki spójności, Oficyna 2010, rozdział 4, opubl. w systemie LEX)

W art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/06 nie określono sposobu ustalenia wysokości korekty finansowej wskazując jednak, że nakładając ją, państwa członkowskie zobowiązane są uwzględnić charakter nieprawidłowości, będącej powodem nałożenia korekty finansowej, wagę tej nieprawidłowości oraz związane z tym straty finansowe poniesione przez fundusze. Charakter nieprawidłowości może być określony przez jej rodzaj (pojedynczy lub systemowy), straty finansowe poniesione przez fundusze mogą być odnoszone do skutków finansowych nieprawidłowości, a waga nieprawidłowości może dotyczyć powagi naruszenia prawa unijnego lub krajowego przez działanie kwalifikowane jako nieprawidłowość. Wynika z tego, że kwota korekty finansowej może odzwierciedlać nie tylko faktyczną szkodę spowodowaną przez nieprawidłowość, lecz również stopień zagrożenia, jaki jej istnienie wywiera na inne wydatki dokonane w ramach programu operacyjnego, które będzie odpowiednio większe, gdy nieprawidłowość będzie miała charakter systemowy, lub mniejsze w przypadku nieprawidłowości pojedynczej.

Zasada nakładania korekt finansowych przez państwa członkowskie stanowi, że środki finansowe uwolnione wskutek dokonania korekty finansowej, mogą być ponownie wykorzystane przez państwa członkowskie na dany program operacyjny do 31 grudnia 2015r. Oznacza to, że jeżeli państwo członkowskie wykryje, że w toku realizacji projektów lub programów operacyjnych popełnione zostały nieprawidłowości, a następnie nałoży korektę finansową, wycofując wkład unijny i krajowy z wydatków dotkniętych nieprawidłowościami, zyskuje możliwość realokacji środków finansowych na inne projekty realizowane w ramach danego programu operacyjnego, w terminie do 31 grudnia 2015r. Reguła ta może zostać uznana za odzwierciedlenie mechanizmu programowania funduszy, w ramach którego państwa członkowskie wybierają projekty do współfinansowania z funduszy i uprawnione są do modyfikacji dokonanych wyborów w przypadku wykrycia nieprawidłowości.

Ponowne wykorzystanie środków finansowych uwolnionych wskutek nałożenia korekty finansowej ograniczone zostało w dwojaki sposób. Po pierwsze, anulowany wkład publiczny nie może być ponownie wykorzystany na projekty poddane korektom finansowym. Po drugie, gdy korekta finansowa jest nakładana wskutek wykrycia nieprawidłowości systemowej, uwolniony wkład publiczny nie może finansować projektów realizowanych w ramach osi priorytetowej programu operacyjnego, w obrębie której wystąpiła tego rodzaju nieprawidłowość, a ponadto państwo członkowskie zobowiązane jest rozszerzyć zakres kontroli na wszystkie projekty, których nieprawidłowość ta mogła dotyczyć (art. 98 ust. 2–4 rozporządzenia 1083/06). Dokonywanie przez państwa członkowskie korekt finansowych nie jest ich uprawnieniem, lecz obowiązkiem, którego naruszenie zostało obwarowane istotną konsekwencją. W przypadku bowiem, gdy Komisja ustali, że państwa członkowskie nie dokonują korekt finansowych lub naruszają przepisy określające warunki ich dokonywania, sama uprawniona jest do ich nałożenia (art. 99 ust. 1 lit. c rozporządzenia 1083/06).

Do nakładania korekt finansowych prawo wprost zobowiązuje jedynie instytucję zarządzającą (art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r.). Zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. wśród zadań instytucji zarządzającej wymienia odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych. Stanowił on normę kompetencyjną skorelowaną z art. 211 ustawy z 30 czerwca 2005r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104 ze zm.), co wprost wynika z treści tego przepisu. Przepis art. 26 ust. 1 pkt 15a daje instytucji zarządzającej prawo ale i obowiązek ustalania nakładania korekt finansowych. Ustalanie korekt finansowych, aby mogło być uznane za rzeczywisty instrument nadzoru nad prawidłowością wydatkowania środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, musi być traktowane, jako działanie polegające na stwierdzeniu uchybień w zakresie przestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych. Ponadto musi obejmować ocenę wagi tych naruszeń stosownie do art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/06, bowiem bez tej oceny nie wchodzi w ogóle w grę nałożenie korekt finansowych, które uzależnione są właśnie od wagi naruszeń. Nie ulega zatem wątpliwości, że instytucja zarządzająca na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a może badać czy nie doszło do naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych, dokonywać oceny wagi tych naruszeń z punktu widzenia budżetu U.E. i ewentualnie nakładać korekty finansowe.

W analizowanym przypadku Instytucja Zarządzająca po przeprowadzeniu kontroli wystosowała do beneficjenta pismo zawiadamiające o rezultatach tej kontroli w którym wymieniono dostrzeżone naruszenia, sklasyfikowano je, przy uwzględnieniu Taryfikatora zawartego w Wytycznych, i nałożono na podstawie umowy o dofinansowanie. Taryfikator przewiduje nałożenie na beneficjenta odpowiednich korekt finansowych w przypadku stwierdzenia naruszenia przez niego procedur udzielania zamówień publicznych wspólnotowych lub/i przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, przy czym beneficjent podpisując umowę wyraża zgodę na zastosowanie przez Instytucję Zarządzającą zaleceń określonych przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego w dokumencie pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy U.E." (tzw. Taryfikator) wraz załącznikiem "Wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy U.E". Wytyczne, co do zasady nie stanowią źródła prawa, lecz w stosunkach między stronami umowy, stają się warunkami umowy poprzez stosowne zapis w umowach.

Umowa zawarta między stronami, nie określa jednak w jakim trybie następuje nałożenie korekt finansowych. Przepisy rozporządzenia nr 1083/2006 obligują państwa członkowskie do zapobiegania, wykrywania oraz korygowania nieprawidłowości kwot nienależnie wypłaconych oraz śledzenia nieprawidłowości i dokonywania wymaganych korekt finansowych. Wobec braku szczegółowych regulacji w tym rozporządzeniu, dotyczących realizacji powinności państw członkowskich w odzyskiwaniu nieprawidłowo wykorzystanych środków, sięgnąć należy do prawodawstwo krajowego tj. art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a u.z.p.p.r. W myśl bowiem art. 26 ust. 1 pkt 15 omawianej ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych a zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15a tej ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. Zwrot środków i korekta finansowa, sprowadzają się do pomniejszenia środków, jakimi dysponuje lub mógłby dysponować beneficjent.

Ustawodawca w ustawie o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie wypowiada się w żaden sposób co do trybu i formy realizowania przez instytucję zarządzającą opisanego w art. 26 ust. 1 pkt 15a zadania. Nie istnieją podstawy prawne, by za właściwą dla nałożenia korekty finansowej uznać formę decyzji administracyjnej. W przepisach prawa krajowego i wspólnotowego nie ma regulacji, które stanowiłoby materialnoprawną podstawę korygowania nieprawidłowości właśnie w tej formie prawnej. Korekty mogą być skutkiem stwierdzenia nieprawidłowości nie tylko pojedynczej, ale także systemowej a nadto mogą być dokonane wskutek wykrycia nieprawidłowości powstałych także przed zawarciem umowy i wypłatą środków. Powyższe przemawiałoby przeciwko poglądowi, że korekty dokonywane są w administracyjnych sprawach o indywidualnym charakterze i w tej kwestii Naczelny Sąd Administracyjny podziela wyrażone w wyroku NSA z 25 marca 2014r. stanowisko (sygn. akt: II GSK 79/13 opubl. w CBOSA).

Nałożenie korekt finansowych jest rezultatem postanowień umownych, które beneficjent przyjął podpisując umowę a ustalenie i nałożenie korekt finansowych jest specyficznym skutkiem niewykonania umowy zgodnie z zasadami w niej przewidzianymi. Jedną z tych zasad jest bowiem w przypadku analizowanej umowy, obowiązek przestrzegania przepisów ustawy Prawo o zamówieniach publicznych. Nałożenie korekt finansowych jest rodzajem sankcji, którą strony umowy przewidziały w chwili jej zawierania.

Wreszcie nie można nie dostrzec, że tak jak ustawodawca nie przewidział dla czynności korekty finansowej formy decyzji, o czym była wyżej mowa, tak wyraźnie określił taką formę dla żądania zwrotu przyznanych środków finansowych. Rozwiązanie takie wydaje się zamierzone z poniżej przedstawionych powodów.

W sprawie poddanej kontroli instancyjnej, brak akceptacji ze strony beneficjenta dla stwierdzeń Instytucji Zarządzającej dotyczących naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, stał się podstawą do wystosowania przez Instytucję Zarządzającą pisma zawiadamiającego, że stanowisko Instytucji w zakresie nałożenia korekty finansowej nie uległo zmianie.

Ustalanie i nakładanie korekt jest uzależnione od uprzedniego stwierdzenia nieprawidłowości bowiem to ich wykrycie uruchamia procedurę weryfikacji wydatkowania udzielonej dotacji (w oparciu o określone kryteria i metodologię działania), a ponadto fakt niezapłacenia przez beneficjenta kwoty wynikającej z korekty finansowej (bez względu na to czy wynika to z braku środków finansowych na rachunku bankowym czy też z powodu kwestionowania podstawy faktycznej i prawnej korekty finansowej) powoduje, że organ musi zainicjować postępowanie administracyjne, które ma doprowadzić do wydania decyzji w przedmiocie zwrotu uprzednio udzielonych środków finansowych ustalonych właśnie w korekcie finansowej tak by móc ewentualnie w przyszłości wdrożyć egzekucję administracyjną. Korekta finansowa nie jest dokumentem mogącym stanowić tytuł wykonawczy.

Wszczęcie postępowania administracyjnego w przedmiocie zwrotu środków, powoduje, że beneficjent wyposażony w przymiot strony postępowania administracyjnego może podejmować wszystkie działania, które są niezbędne do podważenia podstawy prawnej i faktycznej, a więc także w części dotyczącej wysokości nałożonej korekty. Co więcej, pełną gwarancję co do prawidłowego ustalenia wysokości środków finansowych, które ma zwrócić, zabezpiecza dwuinstancyjne postępowanie prowadzone w tej sprawie. Otwarty system środków dowodowych gwarantuje właściwe odtworzenie procesu ustalania i wydawania korekty finansowej.

Wydanie decyzji o zwrocie środków poprzedza wcześniejsze dokonanie korekty przez państwo członkowskie. Takie a nie inne umiejscowienie korekty finansowej w systemie prawa krajowego i wspólnotowego nakazuje traktować ją jako składowy, a przynajmniej jako koniecznie poprzedzający, element decyzji określającej kwoty do zwrotu. Decyzja orzekająca o zwrocie środków powinna, ze względu na wysokość kwoty przypadającej do zwrotu, mieścić w sobie treści określone wcześniej w korekcie finansowej. Dla poprawności decyzji administracyjnej o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, wystraczającym jest ,,wkomponowanie" korekty finansowej w treść uzasadnienia decyzji, jednakże co wymaga wyraźnego i jednoznacznego podkreślenia, z korekty finansowej powinno wynikać jakich nieprawidłowości dopuścił się beneficjent, co stanowiło podstawę tych ustaleń, na jakiej podstawie i w oparciu o co ustalono i wyliczono konkretną kwotę do zwrotu.

Przyjęcie rozwiązania, zakładającego nakładanie korekt finansowych w drodze decyzji administracyjnych doprowadziłoby do sytuacji wydania dwóch odrębnych decyzji administracyjnych w jednej w istocie sprawie. Pierwsza dotyczyłaby nałożenia korekty, a druga - na podstawie ustawy o finansach publicznych, stanowiłaby żądanie zwrotu kwoty określonej w korekcie. Jednak obie dotyczyłyby tej samej sprawy, tyle że na innych nieco etapach. W tej sytuacji trudno zaaprobować pogląd o konieczności wydania dwóch decyzji, gdyż w takim niejako podwójnym procedowaniu można byłoby doszukiwać się naruszenia jednej z podstawowych reguł postępowania administracyjnego wyrażającej się w zasadzie poszanowania powagi rzeczy osądzonej. Ponadto tego rodzaju sposób dochodzenia do odzyskania środków finansowych wadliwie wydatkowanych przez beneficjenta, niweczyłby podstawowy cel instytucji zwrotu tych środków jakim jest szybkie, sprawne i efektywne odzyskanie środków, które przecież ,,wracają" do budżetu i mogą być ponownie wydatkowane. Konieczność wydawania dwóch decyzji czyniłoby całą procedurę odzyskiwania środków nieprzejrzystą, czasochłonną i generującą dodatkowe koszty, a ideę wspierania programów operacyjnych przyjmowanych na określony czas iluzoryczną.

Biorąc pod uwagę powyższe wywody nie można zaakceptować poglądu, że forma decyzji administracyjnej jest także wymagana dla dokonania korekty finansowej przez państwo członkowskie. Analiza przepisów prawa wspólnotowego i równolegle obowiązujących regulacji krajowych pozwala wywieść wniosek, że forma decyzji administracyjnej przewidziana jest tylko dla orzekania w przedmiocie zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich jeżeli beneficjent wykorzystał je niezgodnie z przeznaczeniem, wykorzystał z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. lub też pobrał nienależnie lub w nadmiernej wysokości.(art. 207 u.f.p.).

W kontekście zaprezentowanych rozważań, Sąd II instancji jako nietrafne uznał zarzuty przedstawione w pkt I petitum skargi kasacyjnej, odnoszące się do naruszenia przepisów prawa materialnego. Wśród szczegółowych zarzutów, wymienionych w pkt od 1 do 8 pkt I petitum skargi kasacyjnej (w większości omówionych powyżej) Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela zarzutu naruszenia art. 22 ust. 2, art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 3, art. 29 ust. 2 u.p.z.p., który wedle kasatora miał polegać na ich niewłaściwym zastosowaniu.

Prawo zamówień publicznych podporządkowane jest zasadom, wśród których najistotniejsze są zasada niedyskryminacji, zasada równości oraz zasada uczciwej konkurencyjności postępowania. Stanowią one fundament wszystkich postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, niezależnie od ich wartości, a zatem także niezależnie od podlegania danego zamówienia publicznego reżimowi prawa wspólnotowego czy też prawa polskiego. Są one wspólne dla wszystkich postępowań, w których następuje wydatkowanie środków publicznych. W prawie wspólnotowym katalog podstawowych zasad zawierają już preambuły obu dyrektyw oraz wskazane są w treści przepisów szczegółowych odnoszących się do podstawowych zasad postępowań w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. Mają one na celu udostępnienie rynku zamówień publicznych wszystkim przedsiębiorcom na równych zasadach w celu realizacji podstawowego celu zamówień publicznych, jakim jest efektywne wydatkowanie środków publicznych. Z tego powodu zamawiający kształtując politykę zamówień publicznych powinni uwzględniać szerszy kontekst rynkowy, a w szczególności uregulowania prawne dotyczące ochrony konkurencji." (Anna Gorczyńska, Naruszenia konkurencji w prawie zamówień publicznych w świetle orzecznictwa [w:] Ekonomiczne i prawne zagadnienia zamówień publicznych. Polska na tle Unii Europejskiej. Międzynarodowa konferencja naukowa 21-22 czerwca 2010 r. w Łodzi. Wyd. UZP Warszawa 2010).

Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 u.p.z.p., o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Ustawodawca nie określił sposobu zdobywania wiedzy czy doświadczenia. Zależy to od rodzaju prowadzonego postępowania, stopnia jego skomplikowania, zakresu wymaganych wiadomości czy umiejętności specjalnych i jest konkretyzowane przez zamawiających w poszczególnych postępowaniach. Jednocześnie jednak ustawodawca w art. 22 ust. 2 u.p.z.p. nałożył na zamawiających obowiązek, że nie można określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Paragraf 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605, z 2008r. Nr 188, poz. 1155) określa, że w celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku posiadania przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia, zamawiający może żądać wykazu wykonanych robót budowlanych w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że roboty te zostały wykonane należycie. Zatem, ani z art. 22 u.p.z.p., ani z cytowanego rozporządzenia nie da się wywieść prawo zamawiającego do decydowania o tym, że będzie preferował wykonawców, którzy wykonali oznaczone roboty jako "główny wykonawca budowlany." Ustawa z 7 lipca 1994r. Prawo budowlane, nie definiuje takich pojęć jak: inwestor, generalny wykonawca czy podwykonawca. Określenia inwestor, wykonawca, podwykonawca, są używane w przepisach 647 - 658 k.c. i na ich podstawie można wywieść pełnioną rolę w procesie budowlanym. Pojęcie "głównego wykonawcy budowlanego" pozostaje niezdefiniowane w odrębnych przepisach. Doświadczenie wykonawcy zdobyte i ugruntowane przy wykonywaniu robót odpowiadających swoim rodzajem robotom stanowiącym przedmiot zamówienia, jest niezależne od tego czy wykonawca roboty referencyjne wykonywał w charakterze wykonawcy, podwykonawcy czy "głównego wykonawcy." Stawianie takich warunków odnośnie sposobu nabycia doświadczenia, jest nieuprawnione i nie znajduje podstaw w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych. Jest oczywiste, że w interesie zamawiającego leży, by jego zamówienie realizowane było przez wykonawcę dysponującego niezbędną wiedzą i doświadczeniem nabytym przy wykonywaniu prac o takim samym lub podobnym charakterze. Ma więc zamawiający prawo do określenia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia warunku udziału w postępowania i opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Prawo to nie daje jednak zamawiającemu nieograniczonej swobody we wprowadzaniu tych warunków, gdyż przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nakazują przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7 ustawy) i zabraniają określania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 22 ust. 2 ustawy), czyli wprowadzać nieuzasadnione bariery ograniczające oferentom wzięcie udziału w przetargu. Przy opracowywaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający zobowiązany jest zatem zachować niezbędną równowagę między jego interesem polegającym na uzyskaniu gwarancji należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców, których nie wolno w drodze wprowadzenia w specyfikacji nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w przetargu i dopuszczać do udziału w nim tylko niewielki krąg wykonawców. Sprzeczne z tą zasadą jest również wyeliminowanie z udziału w przetargu tych wykonawców, którzy prace wykonywali w charakterze podwykonawców. Wcale bowiem nie jest wykluczone, że wiedza i doświadczenie podwykonawcy jest równe, a może i większe od takiego wykonawcy, który przy pracach budowlanych posługuje się głównie podwykonawcami. Doświadczenie wykonawcy zdobyte i ugruntowane przy wykonywaniu robót odpowiadających swoim rodzajem robotom stanowiącym przedmiot zamówienia, jest niezależne od tego czy wykonawca roboty referencyjne wykonywał w charakterze wykonawcy, podwykonawcy czy "głównego wykonawcy." (wyrok KIO z 8 czerwca 2009r. sygn. akt: KIO/UZP/676/09 LEX nr 508605).

Zamawiający zobowiązany jest w oparciu o art. 29 ust. 1 ustawy do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, zgodnie z ust. 2 przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Należyte przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia stanowi obowiązek Zamawiającego, a niewypełnienie tego obowiązku prowadzi do naruszenia zasad Prawa zamówień publicznych, co w konsekwencji wpływa na wynik postępowania. Zamawiający zobowiązany jest do sporządzenia tzw.: "neutralnego" opisu przedmiotu zamówienia, wyczerpująco oraz sporządzonego w sposób przejrzysty. Opis przedmiotu zamówiona powinien umożliwiać wykonawcom jednakowy dostęp do zamówienia i nie może powodować nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję. Naruszenie zasady uczciwej konkurencji określonej w ustawie z uwagi na niewłaściwe opisanie przedmiotu zamówienia zachodzi, między innymi w sytuacji, gdy Zamawiający opisze przedmiot zamówienia przez zbytnie dookreślenie przedmiotu powodujące, bez uzasadnienia, wskazanie na konkretny produkt. Naruszenie to polega również na dookreśleniu opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który nie znajduje uzasadnienia ani w technicznym ani w funkcjonalny uregulowaniu potrzeb Zamawiającego. (wyrok KIO z 22 lipca 2013r. sygn. akt: KIO 1589/13 LEX nr 1395882).

Także zarzuty naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw z art. 184 u.f.p. z 2009r. oraz art. 211 ust. 1 u.f.p. z 2005r. są niezasadne.

Stan prawny dotyczący zwrotu dotacji w zakresie mającym znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy w istocie nie uległ zmianie z dniem wejścia w życie przepisów u.f.p. (tj. 1 stycznia 2010r.). Przesłanki zwrotu środków, są na tyle zbieżne w powoływanych przepisach obu ustaw o finansach publicznych, że ewentualnie wadliwe powołanie podstaw prawnych przy badaniu zaistnienia tych przesłanek nie ma istotnego znaczenia dla wyniku sprawy.

W piśmiennictwie podnosi się, że nienależne pobranie środków może być konsekwencją nieprawidłowości nie tylko po stronie beneficjenta. Do tych nieprawidłowości mogą przyczynić się instytucje przyznające środki. W każdej sytuacji, niezależnie od przyczyny wystąpienia nieprawidłowości, należy orzec o zwrocie. W obu powoływanych w sprawie ustawach o finansach publicznych ustawodawca nie zdefiniował wprost nienależnego pobrania środków. Definicji takiej nie ma też w przepisach unijnych. Przyjmuje się, że pobranie bez podstawy prawnej oznacza pobranie środków bez umocowania w jakimkolwiek przepisie prawa, gdy nie ma przepisu upoważniającego do pobrania środków. (W. Miemiec, Przesłanki determinujące zwrot środków przeznaczonych na finansowanie programów realizowanych przez JST z udziałem bezzwrotnych środków europejskich, Finanse komunalne 1-2/212).

Ustosunkowując się do zarzutów naruszenia przepisów postępowania przedstawionych w pkt II 1) petitum skargi kasacyjnej, Naczelny Sąd Administracyjny uznał je za chybione, zasadniczo z przyczyn opisanych powyżej.

Dodatkowo należy zaznaczyć, że Skarżąca Gmina B. reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika w toku postępowania administracyjnego miała zapewniony czynny udział na każdym etapie postępowania co jednoznacznie obrazuje treść akt administracyjnych z których wynika jakie czynności były inicjowane przez skarżącą w tej sprawie.

Chybiony jest zarzut naruszenia art. 97§1 pkt 4 k.p.a., art. 101§1 i 3 pkt 4 k.p.a.

W obowiązujących przepisach jest umocowanie dla instytucji zarządzającej do samodzielnego stwierdzenia (skontrolowania i ustalenia), iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, które mogło mieć wpływ na jego wynik, które to umocowanie wynika z art. 26 ust. 1 pkt 1, pkt 14, pkt 15 i pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Przepisy te realizują postanowienia wynikających z treści art. 60 pkt a) i b) i art. 98 ust. 1 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Oznacza to zatem, że IZ nie musiała zawieszać postępowania w tej sprawie i zwracać się do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o sporządzenie opinii.

W skardze kasacyjnej zarzucono naruszenie art. 141§4 p.p.s.a. Skuteczność tego zarzutu uzależniona jest od wykazania istoty tego naruszenia. W myśl powołanego przepisu, uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie a ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania, jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji. Zatem zarzut wadliwego sporządzenia uzasadnienia zaskarżonego orzeczenia może okazać się zasadny jedynie wówczas, gdy z powodu braku w uzasadnieniu elementów wymienionych w tym przepisie zaskarżone orzeczenie nie poddaje się kontroli instancyjnej. Wnoszący skargę kasacyjna nie wykazał jednak powyższej okoliczności. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wszystkie niezbędne elementy, a w szczególności wskazuje podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Z treści uzasadnienia w sposób jednoznaczny wynika, w jakim zakresie stanowisko organu wyrażone w zaskarżonej decyzji zostało zaakceptowane przez Sąd I instancji. Sąd I instancji wskazał także w sposób jednoznaczny na przedmiot postępowania, odniósł się do kwestii podnoszonej przez skarżącego. Oceny powyższej nie może zmienić odwołania się kasatora do art. 135 p.p.s.a., który upatruje naruszenie tego przepisu w ustaleniu korekty w formie zwykłego pisma zamiast decyzji administracyjnej.

W związku z powyższym, na podstawie przepisu art. 184 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, jak w sentencji wyroku.

O zwrocie kosztów postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205§2 p.p.s.a. W skład tych kosztów wchodzi wynagrodzenie pełnomocnika Skarżącej które określono w oparciu o §14 ust. 2 pkt 2 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28 września 2002r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1349 ze zm.).