II SA/Kr 205/14

Uzasadnienie

Decyzją z dnia 3 grudnia 2008r., nr [...], znak: [...] Prezydent Miasta na wniosek Z. N. ustalił warunki zabudowy dla inwestycji polegającej na budowie [...] budynków mieszkalnych jednorodzinnych w zabudowie szeregowej oraz zjazdu na działkach nr ew. [...], [...], [...], obręb [...] przy ul. G. w K..

Postanowieniem z dnia 6 marca 2009r., znak: [...] postępowanie w przedmiotowej sprawie zostało wznowione z urzędu.

Po przeprowadzeniu postępowania, o jakim mowa w art. 149 § 2 kpa, decyzją z dnia 24 listopada 2009 r. Prezydent Miasta odmówił uchylenia własnej decyzji ostatecznej z dnia 3 grudnia 2008r. ustalającej warunki zabudowy.

Na skutek wniesionego przez Towarzystwo [...] w K. odwołania, Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...], decyzją z dnia 2 marca 2010 r. uchyliło decyzję organu l instancji z dnia 24 listopada 2009 r. i orzekło, że decyzja o warunkach zabudowy wydana została z naruszeniem prawa, lecz nie podlega uchyleniu, ponieważ w wyniku wznowienia zapadłaby wyłącznie decyzja odpowiadająca w swej istocie decyzji dotychczasowej.

Decyzja ta, na skutek wniesionej przez Towarzystwo [...] w K. skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach została przez ten Sąd uchylona (wyrok z dnia 16.06.2010, sygn. Akt II SA/Ke 281/10).

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy, Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] decyzją z dnia 10 listopada 2010 r. uchyliło decyzję Prezydenta Miasta z dnia 24 listopada 2009 r. o odmowie uchylenia decyzji ustalającej warunki zabudowy i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ l instancji.

Na skutek wniesienia przez Z. N. skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach na powyższe rozstrzygnięcie, Samorządowe Kolegium Odwoławcze uwzględniło wyżej wymienioną skargę i decyzją z dnia 24 stycznia 2011 r. uchyliło w całości własną decyzję z dnia 10 listopada 2010 r. oraz utrzymało w mocy decyzję Prezydenta Miasta z dnia 24 listopada 2009r.

Rozstrzygnięcie to zostało zaskarżone do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach przez Towarzystwo [...]. Sąd, wyrokiem z dnia 21 czerwca 2011 r. sygn. Akt II SA/Ke 217/11 (LEX nr 796673) uchylił wspomnianą decyzję SKO w [...] oraz utrzymaną nią w mocy decyzję organu l instancji z dnia 24 listopada 2009 r. W jego ocenie, nie bez znaczenia dla sprawy pozostaje nowa okoliczność faktyczna jaka została ujawniona w trakcie postępowania wznowieniowego, polegająca na istnieniu decyzji nakazującej rozbiórkę budynku mieszkalnego i budynku gospodarczego, położonych na działce nr ewid. [...] przy ul. G. w K.. Decyzja ta, dotyczy zabudowy, w oparciu o którą określono wymagania dotyczące nowej zabudowy w zakresie kontynuacji funkcji, parametrów, cech i wskaźników kształtowania zabudowy oraz zagospodarowania terenu, w tym gabarytów i formy architektonicznej obiektów budowlanych, linii zabudowy oraz intensywności wykorzystania terenu. Sąd wskazał, że z akt administracyjnych sprawy wynika, że decyzje nakazujące rozbiórkę samowolnie wybudowanych budynków zostały wydane przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla Miasta w dniu 15 czerwca 1998r., a następnie decyzjami z dnia 29 września 2006r, odroczono termin ich wykonania do dnia 31 grudnia 2012r. Zatem decyzja nakazująca rozbiórkę istniała w dniu wydania decyzji ustalającej warunki zabudowy tj. dnia 3 grudnia 2008r. Sąd uznał ponadto, że Prezydent Miasta w dniu wydania decyzji o ustaleniu warunków zabudowy nie wiedział o jej istnieniu. Z akt administracyjnych wynika, bowiem, że korespondencja dotycząca tej kwestii, rozpoczęła się dopiero pismem z dnia 8 kwietnia 2009 r. Natomiast, w dniu 15 maja 2009r. do Urzędu Miasta w [...] wpłynęła informacja Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego o wydanych decyzjach rozbiórkowych w stosunku do wymienionych nieruchomości. Sąd pierwszej instancji podkreślił ponadto, że działki zabudowane w warunkach samowoli budowlanej nie mogą być brane pod uwagę przy ustaleniu tzw. zasady dobrego sąsiedztwa, od której uzależniona jest możliwość ustalenia warunków zabudowy.

Skargi kasacyjne wniesione przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] oraz Z. N., zostały oddalone przez Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 15 lutego 2012 r. sygn. akt II OSK 2167/11. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, istotą rozstrzygnięcia sprawy prowadzonej w nadzwyczajnym postępowaniu wznowieniowym jest rozstrzygnięcie kwestii, czy działka zabudowana w ramach samowoli budowlanej może być brana pod uwagę przy ustalaniu tzw. zasady dobrego sąsiedztwa, od której uzależniona jest możliwość ustalenia warunków zabudowy.

Prezydent Miasta decyzją z dnia 1 czerwca 2012 r., nr [...], znak [...] uchylił ostateczną decyzję własną z dnia 3 grudnia 2008r., nr [...] znak: [...] o ustaleniu warunki zabudowy dla inwestycji polegającej na budowie [...] budynków mieszkalnych jednorodzinnych w zabudowie szeregowej oraz zjazdu na działkach nr ew. [...], [...], [...] obręb [...] przy ul. G. w K. oraz umorzył w całości postępowanie w tej sprawie.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] decyzją z dnia 3 września 2012 r., znak [...] uchyliło w całości powyższą decyzję i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

Decyzją z dnia 7 maja 2013 r., nr [...] znak: [...] Prezydent Miasta na podstawie art. 151 § 1 pkt 2 w związku z art. 145 § 1 pkt 5 k.p.a. po przeprowadzeniu postępowania, co do przyczyn wznowienia oraz co do rozstrzygnięcia istoty sprawy oraz na podstawie art. 105 § 1 k.p.a.

1) uchylił decyzję ostateczną Prezydenta Miasta Nr [...] z dnia 03.12.2008r. znak: [...], ustalającą na wniosek Z. N. warunki zabudowy dla inwestycji polegającej na budowie [...] budynków mieszkalnych jednorodzinnych w zabudowie szeregowej oraz zjazdu na działkach Nr ew. [...], [...], [...] obręb [...] przy ul. G. w K.,

2) umorzył w całości postępowanie o jakim mowa w pkt 1).

Uzasadniając to rozstrzygnięcie organ I instancji wskazał, że w sprawie nie ulega wątpliwości, iż jedyną działką zabudowaną, dostępną z tej samej drogi publicznej tj. ulicy G. jest działka nr [...] - zabudowana w ramach samowoli budowlanej, o czym świadczą znajdujące się w aktach sprawy decyzje stwierdzające nakaz rozbiórki. Ponieważ samowola budowlana na działce nr [...] została stwierdzona ostatecznymi decyzjami nie może nasuwać wątpliwości, iż zabudowa ta nie może być brana pod uwagę przy ustalaniu zasady dobrego sąsiedztwa, a wobec braku innej działki zabudowanej z tej samej drogi publicznej, brak jest spełnienia warunku określonego w art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, tj. aby co najmniej jedna działka sąsiednia, dostępna z tej samej drogi publicznej, była zabudowana w sposób pozwalający na określenie wymagań dotyczących nowej zabudowy w zakresie kontynuacji funkcji, parametrów, cech i wskaźników kształtowania zabudowy oraz zagospodarowania terenu, w tym gabarytów i formy architektonicznej obiektów budowlanych, linii zabudowy oraz intensywności wykorzystania terenu, co wyklucza wydanie decyzji o warunkach zabudowy.

W tej sytuacji, znajduje uzasadnienie podjęte niniejszą decyzją rozstrzygnięcie o uchyleniu decyzji ostatecznej wydanej przez Prezydenta Miasta w dniu 3 grudnia 2008 r. ustalającej warunki zabudowy dla inwestycji polegającej na budowie 27 budynków mieszkalnych jednorodzinnych w zabudowie szeregowej oraz zjazdu na działkach nr ewid. [...], [...] i [...] obręb [...], przy ul. G. w K., w oparciu o dyspozycje wynikające z art. 151 § 1 pkt 2 Kodeksu postępowania administracyjnego, z których wynika, że organ, który wznowił postępowanie, po przeprowadzeniu postępowania co do przyczyn wznowienia oraz co do rozstrzygnięcia istoty sprawy jest zobowiązany uchylić decyzję dotychczasową, gdy stwierdzi istnienie podstaw do jej uchylenia na podstawie art. 145 § 1, art. 145a, lub art. 145b i wydaje nową decyzję rozstrzygającą o istocie sprawy. Podstawą uchylenia decyzji dotychczasowej jest przesłanka wymieniona w art. 145 § 1 pkt 5 kpa - nowe okoliczności faktyczne i nowe dowody istniejące w dniu wydania decyzji, nieznane organowi, w dacie wydania decyzji ustalającej warunki zabudowy dla opisanej inwestycji.

Prezydent Miasta wyjaśnił, że podstawę prawną do wznowienia postępowania stanowił art. 145 § 1 pkt 6 kpa, bowiem decyzja Nr [...] z dnia 03.12.2008r. znak: [...], ustalającą na wniosek Z. N., warunki zabudowy dla inwestycji polegającej na budowie [...] budynków mieszkalnych jednorodzinnych w zabudowie szeregowej przy ul. G. w K. w ocenie organu ją wydającego, została wydana bez uzyskania wymaganego prawem stanowiska innego organu, to jednak jak wywiódł Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w wyroku z dnia 16 czerwca 2010 r. sygn. akt II SA/Ke 281/10 (LEX nr 748670) w sprawie tej, przesłanka ta nie wystąpiła. W przytoczonym wyżej wyroku, Sąd potwierdził, że zgodnie z art. 149 § 2 kpa, który zakreśla granice postępowania rozpoznawczego, co do ustalenia podstaw wznowienia, postanowienie o wznowieniu postępowania nie zawęża tych granic tylko do podstawy prawnej wznowienia postępowania wyznaczonej w postanowieniu. Postanowienie to otwiera, bowiem postępowanie, co do przyczyn wznowienia a zatem do wszystkich podstaw wyliczonych w art. 145 § 1, art. 145a oraz art. 145b Kodeksu. W omawianym przypadku, jak to wcześniej wyjaśniono, taką przyczyną jest przesłanka określona w art. 145 § 1 pkt 5 kpa. Niezwykle istotne dla sprawy są, bowiem nowe okoliczności ujawnione już po wydaniu decyzji ustalającej warunki zabudowy dla opisanej inwestycji a mianowicie dowiedzenie, że istniejąca zabudowa na działce sąsiedniej, w oparciu, o którą określono wymagania dotyczące nowej zabudowy, powstała samowolnie i wydany został nakaz jej rozbiórki.

Skoro postępowanie wznowieniowe jest nowym postępowaniem administracyjnym w stosunku do postępowania prowadzonego w trybie zwykłym (głównym) zatem organ administracji publicznej wydając decyzję co do meritum sprawy na podstawie art. 151 § 1 pkt. 2 kpa, jest zobowiązany stosować przepisy obowiązujące w chwili wydania tej nowej decyzji - (wyrok WSA w Opolu z dnia 20 marca 2008r. Sygn. II SA/Op 325/07 - LEX nr 479300J.

Dla terenu objętego wnioskiem o ustalenie warunków zabudowy, Rada Miasta uchwaliła Miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego terenu "KIELCE ZACHÓD -OBSZAR V.8 - STOKOWA- BRUSZNIA - GRABINA" (uchwała Nr XXIII/493/2012 z dnia 9 lutego 2012r.), który został ogłoszony w Dzienniku Urzędowym Województwa Świętokrzyskiego z dnia 28.03.2012, póz. 972. Plan ten wszedł w życie 12 kwietnia 2012 r. Tym samym, od tej daty postępowanie o ustalenie warunków zabudowy i zagospodarowania terenu nie może być kontynuowane. Zgodnie, bowiem z art. 4 ust. 2 oraz art. 59 ust. 1 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (j.t. Dz. U. z 2012 r., póz. 647, ze zm.) ustalenie warunków zabudowy w drodze decyzji możliwe jest wyłącznie w sytuacji, gdy brak jest miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Co do zasady, bowiem, określenie sposobu zagospodarowania i warunków zabudowy terenu następuje w planie miejscowym (art. 4 ust. 1 cyt. wyżej ustawy).

Jak wynika z utrwalonego orzecznictwa sądowo-administracyjnego, uchwalenie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla terenu objętego wnioskiem o warunki zabudowy, uniemożliwia merytoryczne rozpatrzenie tego wniosku i czyni postępowanie bezprzedmiotowym. Bezprzedmiotowość powstała w toku postępowania administracyjnego stanowi przesłankę jego umorzenia i na powstanie tego skutku nie ma wpływu fakt, że w momencie wszczęcia postępowania z wniosku o wydanie decyzji o warunkach zabudowy jego merytoryczne rozpoznanie było możliwe - tak NSA w wyroku z dnia 13 grudnia 2006 r., sygn. akt II OSK 65/06; NSA w wyroku z dnia 19 października 2012 r., sygn. akt II OSK 1138/11; WSA w Krakowie w wyroku z dnia 21 grudnia 2010 r., sygn. akt II SA/Kr 1171/10 - LEX nr 753446.

W przypadku wystąpienia określonych zmian stanu normatywnego lub faktycznego w toku postępowania, jak ma to miejsce w niniejszej sprawie, nie jest możliwe wydanie decyzji rozstrzygającej o istocie sprawy tj. decyzji o warunkach zabudowy, do czego obliguje art. 151 § 1 pkt 2 Kodeksu postępowania administracyjnego dla jakiejkolwiek inwestycji a postępowanie w tej sprawie podlega umorzeniu na podstawie art. 105 § 1 kpa, zgodnie z którym, gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości lub w części, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości lub w części.

W zaistniałej sytuacji, wniosek Z. N. z dnia 18 maja 2012 r. dotyczący przeprowadzenia uzupełniającej analizy urbanistycznej przy uwzględnieniu rozszerzonego obszaru analizowanego nie może być uwzględniony.

Po rozpoznaniu odwołania wniesionego od powyższej decyzji przez Z. N. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] decyzją z dnia 5 sierpnia 2013 r., znak: [...] - na podstawie art.138 § 2 k.p.a. uchyliło w całości zaskarżoną decyzję i przekazało sprawę do organu I instancji, celem ponownego rozpatrzenia.

Przepis art. 59 ust. 1 ustawy z dnia 27 marca 2003 roku o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz.U.2012, póz. 647, ze zm.) stanowi, iż zmiana zagospodarowania terenu w przypadku braku planu miejscowego, polegająca na budowie obiektu budowlanego lub wykonaniu innych robót budowlanych, a także zmiana sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części, z zastrzeżeniem art. 50 ust. 1 i art. 86 wymaga ustalenia, w drodze decyzji, warunków zabudowy. Przepis art. 50 ust.2 stosuje się odpowiednio.

W dniu 28 marca 2012r. w Dzienniku Urzędowym Województwa Świętokrzyskiego /póz. 9727 opublikowano Uchwałę Nr XXIII/493/2012 Rady Miasta Kielce z dnia 9 lutego 2012r. w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego terenu "Kielce Zachód --Obszar V.8 - Stokowa- Brusznia - Grabina" na obszarze miasta Kielce.

Załącznik graficzny-w/w uchwały wskazuje, iż działki nr ewid. [...], [...], [...] obręb [...] przy ul. G. w K. objęte zostały ustaleniami w/w miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, który wszedł w życie 30-dni po jego opublikowaniu.

Nadesłany przez organ I instancji materiał dowodowy dokumentuje, że w dacie wejścia z życie planu miejscowego w obrocie prawnym pozostawały:

- decyzja ostateczna Prezydenta Miasta nr [...] z dnia 03.12.2008r. znak: [...] ustalająca, na wniosek P. Z. N., warunki zabudowy dla inwestycji polegającej na budowie [...] budynków mieszkalnych jednorodzinnych w zabudowie szeregowej oraz zjazdu na działkach nr ewid. [...], [...], [...] obręb [...] przy ul. G. w K.

- postanowienie Prezydenta Miasta z dnia 06.03.2009 r. znak: [...], którym "z urzędu" wznowiono postępowanie zakończone w/w decyzją ostateczną Prezydenta Miasta nr [...] z dnia 03.12.2008r. znak: [...].

Nadesłane akta sprawy wskazują także, że wydane w tej sprawie po wznowieniu postępowania orzeczenia zostały wyeliminowane z obrotu prawnego.

Nadesłane akta sprawy dokumentują, że dnia 01.06.2012r. (data wydania decyzji organu I instancji nr [...].) miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego terenu "Kielce Zachód - Obszar V.8 - Stokowa- Brusznica -Grabina" na obszarze Miasta Kielce, opublikowany w dniu 28 marca 2012r. w Dzienniku Urzędowym Województwa Świętokrzyskiego był już obowiązujący.

Stosownie do treści art.105 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego, organ administracji publicznej zobowiązany jest do umorzenia postępowania administracyjnego, w sytuacji, gdy z jakiejkolwiek przyczyny stało się ono bezprzedmiotowe. Bezprzedmiotowość postępowania administracyjnego oznacza, iż brak jest któregoś z elementów materialnego stosunku prawnego, a wobec tego nie można wydać decyzji załatwiającej sprawę przez rozstrzygniecie jej co do istoty.

Za sytuację tego rodzaju należy m.in. uznać stan, w którym w systemie prawa nie istnieje podstawa prawna, upoważniająca jakikolwiek organ administracji do merytorycznego załatwienia określonego żądania w drodze orzeczenia administracyjnego. Stan taki wystąpił w niniejszej sprawie.

W analizowanej sprawie organ I instancji zobowiązany był, zatem, z chwilą wejścia w życie planu miejscowego, do umorzenia postępowania wznowieniowego prowadzonego przez Prezydenta Miasta, wszczętego "z urzędu" postanowieniem z dnia 06.03.2009r., nie zaś, jak to uczynił, do umorzenia postępowania w sprawie.

Niedopuszczalne jest, zatem, zdaniem Kolegium, prowadzenie przez organ I instancji, po wejściu w życie planu miejscowego, postępowania zmierzającego do oceny spełnienia warunków art. 61 ust. l -5 ustawy, w tym dokonywanie ustaleń dotyczących kontynuacji funkcji.

Po wejściu w życie planu miejscowego, niedopuszczalne jest rozstrzyganie w zakresie ustalania warunków zabudowy tj. rozstrzyganie zarówno w zakresie pozytywnym, jak też negatywnym dla inwestora, w tym także w postępowaniu wznowieniowym.

Zaznaczyć należy, iż organ może umorzyć postępowanie jedynie w takim zakresie, w jakim je prowadzi to jest, w jakim zostało ono wszczęte.

Z akt sprawy nadesłanych przez organ I instancji wynika, że przed Prezydentem Miasta wszczęte zostało postępowanie nadzwyczajne tj. postępowanie wznowieniowe. Zatem postępowanie to, winno zostać umorzone w takim właśnie zakresie.

Wprawdzie w dniu wszczęcia postępowania wznowieniowego istniała podstawa do jego prowadzenia, to jednak w dniu wejścia w życie planu miejscowego możliwość ta ustała.

Z treści cytowanego art.105 § l k.p.a. wynika, iż dla uznania postępowania za bezprzedmiotowe nie ma znaczenia fakt, iż w dacie jego wszczęcia bezprzedmiotowość ta nie występowała. Niezależnie, zatem od fazy postępowania, w której pojawi się jego bezprzedmiotowość istnieją przesłanki do jego obligatoryjnego umorzenia z urzędu.

W konsekwencji powyższego, uchylenie przez organ I instancji, funkcjonującej już w obrocie prawnym ostatecznej decyzji o ustaleniu warunków zabudowy, w istocie stanowiło orzekanie w przedmiocie ustalania warunków zabudowy, w dacie obowiązywania planu miejscowego. W ocenie Kolegium, taka decyzja nie może pozostać w obrocie prawnym.

O ile, bowiem, co do zasady istnieje podstawa prawna do merytorycznego załatwienia wniosku strony o ustalenie warunków zabudowy w sytuacji, gdy teren inwestycji nie jest objętym planem miejscowym (podstawą tą jest cytowany wcześniej art. 5 9 § l ustawy), o tyle brak jest takiej podstawy tj. ustalenia tych warunków albo też odmówienia ich ustalenia, w sytuacji, gdy teren ten jest objęty planem. Przepisy ustawy z dnia 27 marca 2003 r o planowaniu i zagospodarowaniu •przestrzennym, nie dopuszczają możliwości wydawania decyzji w tym zakresie, w czasie, kiedy obowiązuje plan miejscowy.

Mając na uwadze obowiązującą w postępowaniu administracyjnym zasadę dwuinstancyjności, wynikającą z art.15KPA Kolegium wypełniając dyspozycję art. 138 § 2 k.p.a., postanowiło uchylić zaskarżoną decyzję w całości i sprawę przekazać do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, gdyż decyzja ta wydana została z naruszeniem przepisów postępowania. Kolegium wskazało jednocześnie, jakie okoliczności należy uwzględnić przy ponownym rozpatrywaniu sprawy.

Jednocześnie podkreślono, iż w związku z wejściem w życie planu miejscowego w niniejszej sprawie zastosowanie ma art. 65 w/w ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym dotyczący wygaszania decyzji WZ niezgodnych z planem miejscowym, który wszedł w życie po wydaniu decyzji. Stwierdzenie wygaśnięcia takich decyzji następuje w trybie art. 162 § 1 pkt 1 Kodeksu postępowania administracyjnego.

Powyższą decyzję zaskarżył do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach [...] w K., zarzucając jej naruszenie prawa, tj. przepisów art 151 § 1 pkt 2 w związku z art. 145 § 1 pkt 5 k.p.a. poprzez ich błędną wykładnię. Na tej podstawie strona skarżąca wniosła o uchylenie opisanej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi ją wydającemu.

W uzasadnieniu skargi podniesiono, że instytucja wznowienia postępowania ma charakter nadzwyczajny. Dotyczy, bowiem kontroli prawidłowości wydanej decyzji ostatecznej. Zasadniczo istotą przesłanek wymienionych w art. 145, 145a i 145b k.p.a. stanowiących podstawę wznowienia postępowania zakończonego decyzją ostateczną są dwie przyczyny: brak znajomości stanu faktycznego przez organ prowadzący postępowanie lub brak obiektywności tego postępowania. W omawianej sprawie nie budzi wątpliwości, że Prezydent Miasta wydając na wniosek Z. N. decyzję ustalającą warunki zabudowy działek nr [...], [...], [...] obr. [...] przy ul. G. w K. nie wiedział, że istniejąca zabudowa na działce położonej w sąsiedztwie planowanej inwestycji powstała nielegalnie w związku, z czym, nie może ona być brana pod uwagę przy ustalaniu zasady dobrego sąsiedztwa i stanowić podstawy do określenia wymagań dotyczących nowej zabudowy w zakresie kontynuacji funkcji, parametrów, cech i wskaźników kształtowania zabudowy oraz zagospodarowania terenu, o jakich mowa w art. 61 ust. 1 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (j.t. Dz. U. z 2012 r, póz. 647, ze zm.) . Potwierdził to zarówno Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w wyroku z dnia 21 czerwca 2011 r. sygn. akt II SA/Ke 217/11 oraz Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 15 lutego 2012 r. sygn. akt II OSK 2167/11. Z powyższego wynika więc, że wznowienie postępowania w omawianej sprawie było zasadne.

Art. 151 § 1 k.p.a. przewiduje tylko dwa możliwe sposoby zakończenia wznowionego postępowania. W razie braku podstaw z art. 145 § 1, art. 145a lub art. 145b k.p.a. odmawia się uchylenia dotychczasowej decyzji wydanej w postępowaniu zwyczajnym, a gdy podstawy te są - uchyla się dotychczasową decyzję i wydaje nową, rozstrzygającą o istocie sprawy.

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego podkreśla się również, że w decyzji, którą organ wydaje na podstawie art. 151 § 1 pkt 2 k.p.a., należy zawrzeć rozstrzygnięcie usuwające z obrotu prawnego decyzję opartą o wadliwe ustalenie faktyczne, a następnie rozstrzygnięcie załatwiające sprawę merytorycznie, (wyrok NSA z dnia 30 października 1996 r., SA/Wr 3437/95, LEX nr 27359).

W omawianej sprawie, organ pierwszej instancji weryfikując w trybie wznowieniowym decyzję ostateczną Prezydenta Miasta nr [...] z dnia 03 grudnia 2008r., znak: [...], na podstawie art. 151 § 1 pkt 2 k.p.a. orzekł o jej uchyleniu z przyczyn podanych w uzasadnieniu oraz umorzył postępowanie w tej sprawie, bowiem dla tego terenu Rada Miasta uchwaliła Miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego. Takie rozstrzygnięcie zgodne jest z dyspozycją wynikającą z art. 4 ust. 2 oraz art. 59 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym ( Dz. U. z 2012 r., póz. 647, ze zm. ) zgodnie z którą ustalenie warunków zabudowy w drodze decyzji możliwe jest wyłącznie w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. W tym miejscu należy podkreślić, że nie ma racji Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] twierdząc, że z chwilą wejścia w życie planu miejscowego, organ l instancji zobowiązany był do umorzenia postępowania wznowieniowego a nie umorzenia postępowania w sprawie ustalenia warunków zabudowy. Jak to dowiedziono wyżej, w decyzji wydanej na podstawie art. 151 § 1 pkt 2 k.p.a. organ ma obowiązek orzec o istocie sprawy. Sformułowanie mówiące, że organ właściwy do wznowienia postępowania "wydaje nową decyzję rozstrzygającą o istocie sprawy" oznacza, że organ winien na nowo rozstrzygnąć sprawę. W tej konkretnej sytuacji istotą sprawy jest rozstrzygnięcie dotyczące prowadzonej na wniosek Z. N. sprawy ustalenia warunków zabudowy dla inwestycji polegającej na budowie [...] budynków mieszkalnych jednorodzinnych w zabudowie szeregowej oraz zjazdu na działkach nr ewid. [...], [...], [...] obr. [...] przy ul. G. w K..

Podkreślenia w tym miejscu wymaga, iż wbrew twierdzeniom Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] w kwestionowanej decyzji, art. 151 § 1 pkt 2k.p.a. dopuszcza wydanie w charakterze "nowej decyzji rozstrzygającej o istocie sprawy" także rozstrzygnięcia umarzającego postępowanie uprzednio zakończone uchylaną obecnie decyzją ostateczną, a ma to miejsce wówczas, gdy postępowanie stało się bezprzedmiotowe. Jak wynika, bowiem z orzecznictwa sądowo – administracyjnego rozstrzygnięcie co do istoty sprawy nie odnosi się wyłącznie do rozstrzygnięcia merytorycznego, bowiem obejmuje ono również rozstrzygnięcie merytoryczne - umorzenie postępowania -tak: wyrok WSA w Opolu z dnia 19 lipca 2011 r. sygn. akt II SA/Op 244/11, LEX nr 852999, jak również Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, w wyroku z dnia 7 września 2011 r. Sygn. Akt II SA/GI 167/11, LEX nr 96635, w którym czytamy, że "artykuł 151 § 1 pkt 2 k.p.a. dopuszcza wydanie w charakterze nowej decyzji rozstrzygającej o istocie sprawy" także rozstrzygnięcia umarzającego postępowanie uprzednio zakończone uchyloną obecnie decyzję ostateczną, a ma to miejsce wówczas, gdy postępowanie stało się bezprzedmiotowe".

Prezydent Miasta wydając decyzję o uchyleniu w całości własnej decyzji nr [...], znak: [...] z dnia 03 grudnia 2008 r. ustalającej warunki zabudowy dla opisanej wyżej inwestycji słusznie orzekł o umorzeniu postępowania, bowiem na skutek wejścia w życie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obejmującego teren działek nr [...], [...], [...] obr. [...] przy ul. G. w K. nie ma podstaw prawnych do wydania decyzji ustalającej warunki zabudowy.

Gdyby przyznać rację Samorządowemu Kolegium Odwoławczemu w [...], że należy umorzyć postępowanie wznowieniowe a nie postępowanie o ustalenie warunków zabudowy, to w obrocie prawnym pozostałaby decyzja dotknięta istotną wadą wymienioną w art. 145 § 1 pkt 5 k.p.a. stanowiąca podstawę wznowienia postępowania administracyjnego, bowiem na jaw wyszły istotne, nowe okoliczności nieznane wcześniej organowi ustalającemu warunki zabudowy.

Nie do zaakceptowania jest również prezentowane przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] stanowisko, że w związku z wejściem w życie planu miejscowego w niniejszej sprawie zastosowanie ma art. 65 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym nakładający na organ, który wydał decyzję o warunkach zabudowy obowiązek jej wygaszenia w trybie art. 162 § 1 pkt 1 Kodeksu postępowania administracyjnego po pierwsze, dlatego, że w punkcie pierwszym decyzji z dnia 07 maja 2013 r. Prezydent Miasta wyeliminował już z obrotu prawnego decyzję ustalającą warunki zabudowy dla przedmiotowej inwestycji a po wtóre, do czasu wydania tej decyzji, decyzja ustalająca warunki zabudowy wydana w postępowaniu pierwotnym, została skonsumowana przez wydane przez organ administracji architektoniczne - budowlany pozwolenie na budowę.

W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] wniosło o jej oddalenie i w całości podtrzymało stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z dnia 23 grudnia 2013 r., sygn. II OW 185/13 Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie wyznaczył Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie do rozpoznania sprawy.

Rozpoznając skargę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Skarga jest zasadna i prowadzi do uchylenia decyzji organu II instancji.

Zgodnie z dyspozycją art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. z 2012 r. poz. 270), zwanej dalej w skrócie p.p.s.a. sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Stosownie do przepisu art. 145 p.p.s.a. kontrola ta sprawowana jest w zakresie oceny zgodności zaskarżonych do sądu decyzji z obowiązującymi przepisami prawa materialnego jak i przepisów proceduralnych – o ile ich naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj. treść wydanej decyzji lub postanowienia. Przepis art. 134 § 1 p.p.s.a. stanowi, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Tak, więc sąd administracyjny, nie będąc związany granicami skargi, ocenia legalność decyzji administracyjnej w szerokim zakresie niezależnie od trafności zarzutów sformułowanych w skardze jak i ponad te zarzuty – w razie stwierdzenia naruszenia przepisów prawa materialnego bądź postępowania mającego wpływ na wynik postępowania.

W trakcie postępowania wznowionego Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] wydawało decyzje, które ostatecznie nie ostały się po wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie sygn. II OSK 2167/11. Pozostało jedynie ważne postanowienie Prezydenta Miasta z dnia 6 marca 2009r., znak: [...] którym wznowiono z urzędu postępowanie w sprawie ustalenia warunków zabudowy inwestycji.

W międzyczasie wszedł w życie Miejscowy Plan Zagospodarowania Przestrzennego Kielce Zachód z dnia 9 lutego 2012 r , ogłoszony 28 marca 2012 r., co ma istotne znaczenie dla orzekania w sprawie warunków zabudowy (tzn. uniemożliwia to orzekanie).

Kluczowa przy rozpoznaniu niniejszej sprawy jest właśnie ocena, co oznacza dla samego prowadzonego postępowania wznowieniowego wejście w życie planu miejscowego.

Istotne są również wiążące wskazania zawarte w wyrokach: WSA w Kielcach sygn. II SA/Ke 281/10 i sygn. II SA/Ke 217/11, ten ostatni utrzymany w mocy przez NSA w Warszawie wyrokiem sygn. II OSK 2167/11.

W wyroku z dnia 16 czerwca 2010 r. sygn. akt II SA/Ke 281/10 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach wyjaśnił, że w sprawie doszło do wydania na podstawie art. 145 § 1 pkt 6 kpa postanowienia o wznowieniu z urzędu postępowania (...) Organ I instancji uzasadnił wznowienie postępowania tym, że w dniu wydania decyzji o warunkach zabudowy, tj. 3 grudnia 2009 r. obowiązywała już – od dnia 15 listopada 2008 r. - ustawa z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz. U. Nr 199/08 poz. 1227 ze zm.), która przewidywała, że organem właściwym do wydania uzgodnienia będzie Regionalny Dyrektor Ochrony Środowiska w Kielcach, a nie działający z upoważnienia Wojewody Wojewódzki Konserwator Przyrody, który w sprawie postanowieniem z dnia 14 listopada 2009 r. uzgodnił bez uwag projekt decyzji

Dalej Sąd stwierdza, że nie było podstaw do wznawiania postępowania administracyjnego z przyczyny, o jakiej mowa w art. 145 § 1 pkt 6 kpa.

Należy jednak pamiętać, że z art. 149 § 2 kpa, który zakreśla granice postępowania rozpoznawczego, co do ustalenia podstaw wznowienia wynika, że postanowienie o wznowieniu postępowania nie zawęża tych granic tylko do podstawy wznowienia postępowania wyznaczonej w postanowieniu. (...) W zaskarżonej decyzji Samorządowe Kolegium Odwoławcze, z naruszeniem wskazanych wyżej przepisów kodeksu postępowania administracyjnego, a także ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku, ograniczyło badanie podstaw wznowienia postępowania zakończonego ostateczną decyzją z dnia 3 grudnia 2008 r. ustalającą warunki zabudowy dla inwestycji polegającej na budowie [...] budynków mieszkalnych jednorodzinnych w zabudowie szeregowej oraz zjazdu na działkach nr ewid. [...], [...], [...] obręb [...] przy ulicy G. w K., jedynie do podstawy określonej w postanowieniu organu I instancji z dnia 6 marca 2009 r. wznawiającym postępowanie w sprawie, tj. do podstawy, o jakiej mowa w art. 145 § 1 pkt 6 kpa. Organ II instancji pominął w ten sposób konieczną ocenę sprawy z punktu widzenia wszystkich podstaw wznowienia z art. 145 § 1, za wyjątkiem podstawy, o jakiej mowa w art. 145 § 1 pkt 4 kpa, a to z racji wznowienia postępowania z urzędu.

Po kolejnej decyzji SKO w [...] - WSA w Kielcach wydał wyrok z dnia 21 czerwca 2011 r., sygn. II SA/Ke 217/11, w którym stwierdził , że :

• Rozstrzygając ponownie sprawę Kolegium stanęło na stanowisku, że w sprawie nie występuje żadna z podstaw wznowienia określona w art.145 § 1 i 145 a kpa. Z takim poglądem nie można się zgodzić.

• Zdaniem Sądu w sprawie wystąpiła przesłanka określona w art. 145 § 1 pkt 5 kpa, zgodnie, z którą, w sprawie zakończonej decyzją ostateczną wznawia się postępowanie, jeżeli wyjdą na jaw istotne dla sprawy nowe okoliczności faktyczne lub nowe dowody istniejące w dniu wydania decyzji, nie znane organowi, który wydał decyzję.

• Błędne uznano, że istnienie decyzji rozbiórkowych z dnia 15 czerwca 1998r., nie wyczerpuje przesłanki określonej w art. 145 § 1 pkt 5 kpa bowiem powoduje wadliwość zaskarżonej decyzji jako naruszającej ten przepis.

Z tego powodu zachodzi konieczność uchylenia decyzji na podstawie art.145 §1 pkt 1 c P.p.s.a.

Oddalając skargę kasacyjną od tego wyroku NSA w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z dnia II OSK 2167/11 z dnia 15 lutego 2012 r. stwierdził, że:

"Następna kwestia podnoszona w skargach kasacyjnych to rozstrzygnięcie, czy w sprawie zaistniała przesłanka do wznowienia postępowania określona w art. 145 § 1 pkt 5 k.p.a. Po pierwsze nie ulega wątpliwości, iż ostateczna decyzja o nakazie rozbiórki budynków na działce nr [...] istniała w chwili wydania decyzji ustalającej warunki zabudowy z dnia 3 grudnia 2008 r. i po drugie Prezydent Miasta powziął wiadomość o istnieniu tej decyzji dopiero po uzyskaniu informacji od właściwego w tym zakresie organu, jakim jest Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. w dniu 15 maja 2009 r. a więc po wydaniu decyzji o warunkach zabudowy. Zarzuty zawarte w skargach kasacyjnych, iż decyzje o rozbiórce wydał Prezydent Miasta i powinien wiedzieć o tej decyzji wydając decyzję o warunkach zabudowy są niezasadne, przede wszystkim jak to podniesiono w skardze kasacyjnej Z. N. na przestrzeni ponad 15 lat od wydania decyzji rozbiórkowej nastąpiły przekształcenia organów nadzoru budowlanego a więc trudno zarzucać Prezydentowi Miasta, iż powinien znać tysiące wcześniej wydanych decyzji z różnego zakresu właściwości. Należy zauważyć, iż decyzję o warunkach zabudowy wydaje organ architektoniczno – budowlany a kwestię legalności inwestycji badają organy nadzoru budowlanego. Dlatego też zasadnie Sąd I instancji przyjął, iż wiedzę o wydaniu decyzji rozbiórkowej dotyczącej zabudowy na działce nr [...] Prezydent Miasta powziął, po otrzymaniu w dniu 15 maja 2009 r. informacji pisemnej od właściwego organu, jakim był Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K.. Po trzecie nie może być wątpliwości, iż mając na uwadze te rozważania decyzja o rozbiórce ma istotne znaczenia dla toczącego się postępowania o warunkach zabudowy, tym bardziej, iż dotyczy jedynej działki zabudowanej dostępnej z tej samej drogi publicznej.

Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w pełni zaaprobował stanowisko Sądu I instancji, że przesłanka określona w art. 145 § 1 pkt 5 k.p.a. do wznowienia postepowania w sprawie zaistniała i faktycznie powinna mieć istotny wpływ na postępowanie w sprawie wydania warunków zabudowy dotyczących inwestycji na działkach nr ewid. [...], [...], [...] przy ul. G. w K.

Zgodnie z powyższym zarówno organy orzekające w niniejszej sprawie, jak i Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie przy jej ponownym rozpoznaniu obecnie są związane poglądem, że postępowanie wznowiono wprawdzie na podstawie art. 145 § 1 pkt 6 k.p.a., ale zasadna była przesłanka z art. 145 § 1 pkt 5 k.p.a. - co należy wziąć pod rozwagę z urzędu. Nie ma jednocześnie potrzeby wydawania nowego postanowienia o wznowieniu na nowej podstawie.

Skoro zaistniała przesłanka wznowienia, to postępowanie o ustalenie warunków zabudowy "otwiera się na nowo" i należy wydać nową decyzję w sprawie zainicjowanej wnioskiem o ustalenie warunków zabudowy.

Wydanie takiej decyzji nie jest jednak możliwe ze względu na wejście w życie Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego Kielce Zachód z dnia 9 lutego 2012 r , ogłoszonego w dniu 28 marca 2012 r.

Niedopuszczalne jest prowadzenie po wejściu w życie MPZP postępowania zmierzającego do oceny spełnienia przesłanek art. 61 ust 1-5 ustawy o planowaniu przestrzennym, dlatego postępowanie w sprawie ustalenia warunków zabudowy należy umorzyć, przy jednoczesnym uchyleniu decyzji o ustaleniu warunków zabudowy na podstawie art. 151 § 1 pkt 2 kpa.

Należy również mieć na względzie, że w artykule tym mowa jest o " rozstrzygnięciu o istocie sprawy ", jednak to pojęcie dotyczy nie tylko rozstrzygnięcia merytorycznego, ale również ewentualnego umorzenia postępowania.( Komentarz do kpa pod redakcją prof. Romana Hauzera i prof. Marka Wierzbowskiego , Wydawnictwo C.H.Beck, Warszawa 2014 strona 639 , teza 4 do art. 151 kpa)

Uprzednio jednak należy zbadać zachowanie terminu z art. 146 § 1 kpa a w konsekwencji rozważyć zastosowanie art. 151 § 2 kpa.

Jednocześnie zwrócić należy na treść art. 138 § 1 kpa , który statuuje zamknięty katalog rozstrzygnięć podejmowanych przez organ odwoławczy i wbrew zapatrywaniom zaprezentowanym przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] w zaskarżonej decyzji - w pkt 2 stanowi że organ odwoławczy uchyla zaskarżoną decyzję w całości albo w części i w tym zakresie orzeka co do istoty sprawy albo uchylając tę decyzję – umarza postępowanie pierwszej instancji w całości albo w części.

Zgodzić się przy tym należy ze stanowiskiem doktryny i judykatury, że decyzje, w których organ odwoławczy jedynie uchyla zaskarżoną decyzję bez umorzenia postępowania w sprawie są, co do zasady, uznawane w orzecznictwie za wydawane z rażącym naruszeniem prawa. ( wyrok NSA z dnia 1 marca 1995 r SA/Wr 1890/94,Legalis; wyrok NSA z dnia 12 lutego 1996 r SA/SZ 2157/95, Legalis, cytowane za komentarzem do Kpa pod redakcją prof. Romana Hauzera i prof. Marka Wierzbowskiego, Wydawnictwo C.H.BECK , Warszawa 2014 , teza 11 do art. 138 , str 574. )

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ II instancji weźmie te okoliczności pod rozwagę, oceniając prawidłowość wydanej przez organ I instancji decyzji.

Nieprawidłowe jednak jest stanowisko organu I instancji wyrażone w decyzji z dnia 7 maja 2013 r., nr [...] znak: [...] uzasadniające samo uchylenie decyzji o warunkach zabudowy faktem złego zastosowania zasady dobrego sąsiedztwa i wzięcia pod uwagę parametrów budynku wybudowanego samowolnie, bowiem już samo istnienie podstawy wznowienia daje podstawę uchylenia decyzji - a takie sformułowanie, jakiego użył Prezydent Miasta zasugerowało Samorządowemu Kolegium Odwoławczemu, że sprawa ustalenia warunków zabudowy badana jest merytorycznie, co nie jest trafne.

Argumentacja Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] zawarta w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i w odpowiedzi na skargę nie jest przekonująca, gdyż Samorządowe Kolegium Odwoławcze jednoznacznie wyjaśnia, że po wejściu w życie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego niedopuszczalne stało się orzekanie w sprawie warunków zabudowy, ale skoro tak, to właśnie należy uchylić wadliwą decyzję i umorzyć postępowanie dotyczące warunków zabudowy, a nie samo postępowanie wznowieniowe jak przyjęto w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Art. 65 ustawy z dnia 27 marca 2003 r o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym ( Dz. U. Nr 80 , poz. 717 ze zm.) dotyczący wygaszania decyzji o warunkach zabudowy niezgodnych z planem miejscowym i stwierdzenie wygaśnięcia takich decyzji na podstawie art. 162 § 1 pkt 1 kpa , stanowi o możliwości wszczęcia nowego postępowania w trybie nadzwyczajnym a decyzje wydawane są w I instancji i przysługuje od nich odwołanie. ( Uchwała SN z dnia 15.12.1984 r , III AZP 8/83, OSNC 1985 , Nr 10,poz. 143)

Wszystkie naprowadzone motywy sprawiły, że orzeczono na zasadzie art. 145 § 1 pkt c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2012 poz. 270),