IV SA/Wa 273/14

Uzasadnienie

IV SA/Wa 273/14

U Z A S A D N I E N I E

Zaskarżoną do Sądu Administracyjnego decyzją z dnia [...].11.2013 r. Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców utrzymał w mocy – po rozpoznaniu odwołania wniesionego przez pełnomocnika obywatelki [...] Republiki [...] pani V. T., ur. [...] r. - decyzję Wojewody [...] z dnia [...] sierpnia 2013 r. Nr [...] orzekającą o wydaleniu cudzoziemki z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w terminie 30 dni, od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna i zakazie ponownego wjazdu na to terytorium przez okres 6 miesięcy licząc od dnia wykonania decyzji lub gdy decyzja nie zostanie wykonana od dnia gdy decyzja stanie się ostateczna.

W dniu [...].02.2013 r. pełnomocnik cudzoziemki poinformował Wojewodę [...] o nielegalnym pobycie pani V. T. na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i wniósł o udzielenie jej zgody na pobyt tolerowany. W tym piśmie pełnomocnik strony wskazał, iż posiada ona dziecko z obywatelem polskim - panem K. K., które uzyskało polskie obywatelstwo, że przebywa ona w Polsce od wielu lat, porozumiewa się w języku polskim na podstawowym poziomie oraz zasymilowała się z polskim społeczeństwem.

Wojewoda [...] decyzją z dnia [...] sierpnia 2013 r. Nr [...] orzekł o wydaleniu pani V. T. z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i zakazie ponownego wjazdu na to terytorium przez okres 6 miesięcy, wskazując w podstawie prawnej art. 88 ust. 1 piet 1 i pkt 3 ustawy o cudzoziemcach. Jednocześnie organ I instancji przeprowadził analizę materiału dowodowego w kwestii faktycznych relacji istniejących pomiędzy cudzoziemką a obywatelem polskim - panem K. K., z którym - jak wskazuje cudzoziemka - posiada ona dwoje małoletnich dzieci: D. P. oraz M. K.. Organ I instancji stwierdził, że w przedmiotowej sprawie nie zachodzą przesłanki do udzielenia zgody na pobyt tolerowany wyrażone w art. 97 ust. 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. j

Pełnomocnik cudzoziemki złożył odwołanie do Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców.

Organ odwoławczy ustalił, że kontrolowane rozstrzygnięcie jest prawidłowe. Wskazał, że pismem z dnia [...].02.2013 r. pan M. G. poinformował Wojewodę [...] o nielegalnym pobycie pani V. T. na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Z dokumentu podróży cudzoziemki wynikało, iż posiadała wizę krajową wydaną w dniu [...].06.2011 r. przez konsula w P. na okres 365 dni, ważną od dnia [...].07.2011 r. do dnia [...].06.2012 r., a na terytorium Polski wjechała w dniu [...].07.2011 r. i, zgodnie ze swoim oświadczeniem, od tego czasu nie opuszczała go. Z akt dot. cudzoziemki oraz zapisów znajdujących się w Systemie Informatycznym "Pobyt" wynika, że nie posiadała ona i nie posiada żadnego innego tytułu pobytowego, uprawniającego ją do wjazdu i pobytu na terytorium naszego kraju. Wiza nr [...] wydana cudzoziemce w dniu [...].06.2011 r. znajduje się w wykazie wiz unieważnionych, z uwagi na fakt wydania ich niezgodnie z prawem. W związku z powyższym, w ocenie Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców, w przedmiotowej sprawie zachodzą obligatoryjne przesłanki do wydalenia pani V. T.z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej określone w art. 88 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach. W przedmiotowej sprawie bezsporne jest także, że cudzoziemka nie posiada środków finansowych niezbędnych do pokrycia kosztów pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i nie może wskazać wiarygodnych źródeł ich uzyskania, wobec czego w przedmiotowej sprawie zachodzi także okoliczność z art. 88 ust. 1 pkt 3 ww. ustawy.

Jak stanowi art. 90 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach, w decyzji o wydaleniu orzeka się o zakazie ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i państw obszaru Schengen, i określa okres tego zakazu.

Natomiast stosownie do art. 99 b pkt 1 ww. ustawy, zakaz ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i państw obszaru Schengen, o którym mowa w art. 90 ust. 1 pkt 4 i art. 97 ust. 2a, określa się na następujące okresy:

• od 6 miesięcy do 3 lat - w przypadkach, o których mowa w art. 88 ust. 1 pkt 1, , 3, 6, 11 lub 12.

W związku z powyższym, organ odwoławczy uznał za zasadne orzeczenie wobec cudzoziemki zakazu ponownego wjazdu na terytorium Polski przez okres 6 miesięcy licząc od dnia wykonania decyzji lub gdy decyzja nie zostanie wykonana od dnia gdy decyzja stanie się ostateczna.

Jednocześnie, w ocenie Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców, w przedmiotowej sprawie nie zachodziły okoliczności uniemożliwiające wydanie decyzji o wydaleniu, określone w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach, zgodnie z którym decyzji o wydaleniu cudzoziemca nie wydaje się, a wydanej nie wykonuje, jeżeli zachodzą przesłanki do udzielenia zgody na pobyt tolerowany; cudzoziemiec jest małżonkiem obywatela polskiego albo cudzoziemca posiadającego zezwolenie na osiedlenie się lub zezwolenie na pobyt rezydenta długoterminowego UE i jego dalszy pobyt nie stanowi zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa i porządku publicznego, chyba że związek małżeński został zawarty w celu uniknięcia wydalenia; cudzoziemiec przebywa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na podstawie wizy Schengen upoważniającej tylko do wjazdu i pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w celu, o którym mowa w art. 26 ust. 1 pkt 26, lub zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony, udzielonego na podstawie art. 53a ust. 2; cudzoziemiec posiada ważne zezwolenie pobytowe lub inne zezwolenie uprawniające do pobytu, wydane przez inne państwo obszaru Schengen i jego dalszy pobyt nie stanowi zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa i porządku publicznego, chyba że nie udał się niezwłocznie na terytorium tego państwa obszaru Schengen po pouczeniu go o tym obowiązku przez organ właściwy do wydania decyzji o wydaleniu. Zgodnie z art. 89 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach, decyzji o wydaleniu ze względu na okoliczności, o których mowa w art. 88 ust. 1 pkt 1 lub 6, nie wydaje się cudzoziemcowi czasowo oddelegowanemu w celu świadczenia usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez pracodawcę mającego siedzibę na terytorium państwa członkowskiego Unii Europejskiej, państwa członkowskiego Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) - strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym lub Konfederacji Szwajcarskiej, uprawnionemu do przebywania i zatrudnienia na terytorium tego państwa. Z akt sprawy nie wynika, jak stwierdził organ, aby wobec pani V. T. zachodziła którakolwiek z wymienionych przesłanek.

Natomiast stosownie do art. 97 ust. 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, cudzoziemcowi udziela się zgody na pobyt tolerowany na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli jego wydalenie:

1) mogłoby nastąpić jedynie do kraju, w którym zagrożone byłoby jego prawo do życia, wolności i bezpieczeństwa osobistego, w którym mógłby zostać poddany torturom albo nieludzkiemu lub poniżającemu traktowaniu albo karaniu lub być zmuszony do prący lub pozbawiony prawa do rzetelnego procesu sądowego albo być ukarany bez podstawy prawnej w rozumieniu Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r.;

1a) naruszałoby prawo do życia rodzinnego w rozumieniu Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., lub naruszałoby prawa dziecka określone w Konwencji o prawach dziecka, przyjętej przez Zgromadzenie Ogólne Narodów Zjednoczonych dnia 20 listopada 1989 r. (Dz. U. z 1991 r. Nr 120, poz. 526 oraz z 2000 r. Nr 2, poz. 11), w stopniu istotnie zagrażającym jego rozwojowi psychofizycznemu;

2) jest niewykonalne z przyczyn niezależnych od organu wykonującego decyzję o wydaleniu i od cudzoziemca.

Organ nadmienił, że w dniu [...].05.2013 r. cudzoziemka została przesłuchana do protokołu i zeznała, że do Polski przyjechała w dniu [...].07.2011 r. na podstawie wizy i nie zdecydowała się na zalegalizowanie swojego pobytu, gdyż innym osobom, które przyjechały do Polski na podstawie podobnej wizy nie udało się przedłużyć pobytu, wobec czego nie złożyła nawet wniosku o udzielenie zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony. Aplikująca podała, iż tuż po przyjeździe do naszego kraju zaszła w ciążę i z tego względu zdecydowała się zostać w Polsce, gdzie korzystała z pomocy finansowej innych obywateli [...]. Zainteresowana podała, że pozostaje w konkubinacie z obywatelem polskim, ojcem jej dzieci - panem K. K., którego poznała po przyjeździe do Polski w barze, spotykała się z nim w swoim mieszkaniu, zaszła z nim w ciążę i 3 miesiące po urodzeniu pierwszego dziecka ponownie zaszła z nim w ciążę. Cudzoziemka zeznała, że nigdy nie zamieszkiwała z tym obywatelem polskim, nie prowadzi z nim wspólnego gospodarstwa domowego, nie łoży on na utrzymanie jej dzieci, nie wystąpiła o zasądzenie alimentów na ten cel, a wskazany obywatel polski widuje dzieci raz do kilku razy w miesiącu, poza tym kontaktują się telefonicznie raz lub kilka razy w miesiącu. Cudzoziemka podała, iż wskazany obywatel polski jest dla niej bliską osobą, lecz nie myśli o "utrwaleniu" ich związku i wyraża przyzwolenie na jego związanie się z inną osobą.

W aktach postępowania znajduje się także protokół przesłuchania pana K. K., które miało miejsce w dniu [...].05.2013 r. w siedzibie Urzędu Miasta Z., podczas którego zeznał on, iż zamieszkuje z rodzicami w Z., ma dziewczynę E. K., nie posiada własnych dzieci, a panią V. T. poznał około 6 miesięcy wcześniej w W.. Wskazany obywatel polski zeznał, iż chciał pomóc cudzoziemce w otrzymaniu obywatelstwa polskiego, wobec czego "dał jej dzieciom nazwisko", ale nie jest ich biologicznym ojcem oraz nie pozostaje w żadnym nieformalnym związku z cudzoziemką. Pan K. K. podał, iż aplikująca kontaktuje się z nim, gdy czegoś potrzebuje oraz, że nie łoży na utrzymanie dzieci, gdyż nie jest ich biologicznym ojcem.

Organ odwoławczy podał także, iż w dniu [...].06.2013 r. w siedzibie Urzędu Miasta Z. został również przesłuchany ojciec tego obywatela polskiego pan L. K., który zeznał, iż zamieszkuje z byłą żoną i z synem, który ukończył szkołę specjalną i większość czasu spędza w domu oraz zgodnie z jego wiedzą nie pozostaje w nieformalnym związku oraz nie posiada dzieci. Świadek nie słyszał o pani V. T. ani nie widział jej. Twierdził, iż jego syn nie jest biologicznym ojcem jej dzieci, podał także, iż nie wiedział, że jego syn uznał dzieci wskazanej obywatelki [...] oraz, nie wiedział, iż syn zameldował te dzieci w jego domu.

W dniu [...].06.2013 r. przesłuchano także matkę pana K. K. panią A. K., która zeznała, że jej syn jest upośledzony umysłowo i skończył szkołę specjalną. Nie pozostaje w nieformalnym związku, nie posiada dzieci, widziała raz panią V. T., o której wie, że zna jej syna. Świadek nie wiedziała, czy jej syn jest ojcem biologicznym dzieci tej cudzoziemki, choć zdawała sobie sprawę, że uznał jakieś dzieci i zrobił to, ponieważ chciał pomóc w ich pozostaniu w Polsce. Zeznała także, że syn jej nie łoży na utrzymanie dzieci i nie uczestniczy w ich wychowaniu.

Szef Urzędu wskazał, iż w aktach urodzenia dzieci pani V. T. widnieją dane pana K. K. jako ich ojca, który uznał swoje ojcostwo w dniu [...].05.2012 r. (w przypadku D. P., ur. [...] r.) i w dniu [...] r. (w przypadku M. K., ur. [...] r.). W dniu [...].01.2013r. Wojewoda [...] potwierdził posiadanie przez małoletniego D. P. obywatelstwa polskiego. Pismem z dnia [...].07.2013 r. Nr [...] Wydział Rejestracji Stanu Cywilnego i Ksiąg Zabużańskich Urzędu Stanu Cywilnego W. zawiadomił Prokuraturę Rejonową w Z. o podejrzeniu popełnienia przestępstwa z art. 272 i 272 Kodeksu karnego przez pana K. K. i w momencie wydawania zaskarżonej decyzji prowadzone było przez ten organ postępowanie.

W ocenie Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców, wobec cudzoziemki nie mają zastosowania przepisy art. 97 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, gdyż jej wydalenie nie nastąpiłoby do kraju, w którym zagrożone byłoby jego prawo do życia, wolności i bezpieczeństwa osobistego, w którym mogłaby zostać poddana torturom albo nieludzkiemu lub poniżającemu traktowaniu albo karaniu lub być zmuszona do pracy łub pozbawiona prawa do rzetelnego procesu sądowego albo być ukarana bez podstawy prawnej w rozumieniu Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., gdyż w trakcie postępowania podawała ona, iż nie obawia się powrotu do kraju pochodzenia z ww. powodów oraz brak jest informacji, które mogłyby wskazywać na to, że wydalenie jest niewykonalne z przyczyn niezależnych od organu wykonującego decyzję o wydaleniu i od cudzoziemki, gdyż cudzoziemka posiada ważny dokument podróży potwierdzający jej obywatelstwo.

W ocenie Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców, w sprawie nie zachodzą także przesłanki do udzielenia pani Y. T. zgody na pobyt tolerowany na podstawie art. 97 ust. 1 pkt 1a ww. ustawy, w którym znajduje się bezpośrednie odniesienie do poszanowania życia rodzinnego w rozumieniu art. 8 Europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r. Szef Urzędu zaznaczył, że w sprawie istotny jest fakt, iż cudzoziemka nie pozostaje w formalnym lub nieformalnym związku z obywałem polskim panem K. K., nie prowadziła i nie prowadzi z nim wspólnego gospodarstwa domowego oraz nie zamieszkuje z nim, wobec czego nie można uznać, iż istnieją między nią a tym obywatelem polskim więzi o charakterze rodzinnym. Ponadto z zeznań tego obywatela polskiego wynika, że nie jest ojcem biologicznym jej dzieci - małoletniego D. K. i małoletniej M. K., uznanie przez niego ww. dzieci miało jedynie na celu "udzielenie im pomocy", znajdują się one pod stałą opieką matki oraz, co należy podkreślić, nie są w ogóle znane rodzicom pana K. K.. Z przytoczonych zeznań wynika także, jak zaznaczył organ odwoławczy, że ten obywatel polski nie uczestniczy w wychowywaniu dzieci i nie łoży na ich utrzymanie oraz rzadko je widuje. W związku z powyższymi ustaleniami nie można uznać, aby istniały więzi pomiędzy panem K. K. i panią V. T. oraz pomiędzy panem K. K. a jej małoletnimi dziećmi. W związku z powyższym podnoszone przez cudzoziemkę okoliczności, tj. fakt pozostawiania w związku z obywatelem polskim i posiadanie z nim wspólnych dzieci, nie mieszczą się w zakresie gwarancji konwencyjnej, gdyż nie mamy do czynienia ze stanem faktycznym stanowiącym wartość chronioną, tj. z życiem rodzinnym w rozumieniu z art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności.

Niemniej jednak należy zgodzić się z organem I instancji, że pomiędzy panią V. T. a jej dziećmi istnieją więzi rodzinne i korzysta ona z życia rodzinnego ze swoimi dziećmi w rozumieniu art. 97 ust. 1 pkt la ww. ustawy w związku z art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, w której stwierdzono, iż każdy ma prawo do poszanowania swego życia prywatnego i rodzinnego i niedopuszczalna jest ingerencja władzy publicznej w korzystanie z tego prawa za wyjątkiem przypadków przewidzianych przez ustawę i koniecznych w demokratycznym społeczeństwie z uwagi na bezpieczeństwo państwowe, bezpieczeństwo publiczne lub dobrobyt gospodarczy kraju, ochronę porządku i zapobieganie przestępstwom, ochronę zdrowia i moralności lub ochronę praw i wolności innych osób. Przytoczony art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności nie gwarantuje jednak nieograniczonego prawa do łączenia z rodziną, ani też ochrony przed rozłączeniem z członkami rodziny, a jedynie ogranicza dyskrecjonalne uprawnienia państwa w kwestii ochrony wjazdu i pobytu oraz w zakresie wydaleń. Europejski Trybunał Praw Człowieka wymaga natomiast istnienia silnych związków rodzinnych, jednoznacznego zaistnienia faktu ingerencji państwa oraz zaistnienia przeszkód uniemożliwiających zorganizowanie normalnego życia rodzinnego w innym państwie, z krajem pochodzenia włącznie oraz wyważenia praw jednostki w kontekście interesu ogólnego. Zgodnie z orzecznictwem Europejskiego Trybunału Praw Człowieka art. 8 nie można bowiem interpretować "do narzucenia państwu konieczności poszanowania dokonanego przez cudzoziemca wyboru miejsca zamieszkania.

Zgodnie z wypracowaną w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka konstrukcją stosowania art. 8 cytowanej Konwencji w tych przypadkach, jak podkreślił organ odwoławczy, konieczne jest badanie, czy mamy do czynienia ze stanem faktycznym stanowiącym wartość chronioną, czy doszło do ingerencji władzy publicznej w tę wartość, czy ta ingerencja w prawo do poszanowania swojego życia prywatnego i rodzinnego - nie wykroczy poza dopuszczalny zakres ingerencji, tj. czy przeszła test legalności (jest przewidziana przez prawo), czy przeszła co najmniej jeden z wymienionych w klauzuli celów oraz czy przeszła test konieczności (jest konieczna w demokratycznym społeczeństwie dla osiągnięcia założonych celów przy uwzględnieniu zasady proporcjonalności, gwarancji proceduralnych, a także przy uwzględnieniu marginesu swobody oceny państwa). W przedmiotowej sprawie mamy do czynienia ze stanem faktycznym stanowiącym wartość chronioną, tj. życiem rodzinnym w rozumieniu art. 8 Konwencji, a wydalenie cudzoziemki z Polski będzie zasadniczo ingerencją władzy publicznej w tę wartość.

W ocenie Szefa Urzędu, w przedmiotowej sprawie ingerencja w prawo do życia rodzinnego jest uzasadniona na podstawie art. 8 ust. 2 Konwencji, gdyż spełnione zostają łącznie warunki: legalności, celowości i konieczności tej ingerencji. Przede wszystkim, wydanie decyzji o wydaleniu zostało podjęte w zgodzie z obowiązującym prawem i nie ma podstaw do udzielenia cudzoziemce ochrony na podstawie przewidzianych w prawie przesłanek, a jej wydalenie będzie miało miejsce, z uwagi na jej nielegalny pobyt w Polsce, z co najmniej jednego z powodów wymienionych w ust. 2 art. 8 EKPC, tj. z uwagi na bezpieczeństwo publiczne lub dobrobyt gospodarczy kraju, ochronę porządku i zapobieganie przestępstwom. Należy także wskazać, iż podjęte przez organ środki są proporcjonalne i wyważone, i biorą pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy, w tym sytuację małoletnich dzieci pani V. T., wobec czego spełniona zostaje wymóg testu konieczności.

W przedmiotowej sprawie cudzoziemka świadomie nie zalegalizowała swojego pobytu w Polsce, choć długoterminowa wiza, na podstawie której wjechała, umożliwiała jej to bez konieczności opuszczenia terytorium naszego kraju. Urodziła w Polsce najpierw jedno dziecko nie mając zamiaru regulowania swojej sytuacji pobytowej, a następnie przebywając nielegalnie ponownie urodziła dziecko. Ponadto, w ocenie organu wyjazd cudzoziemki wraz z dziećmi z Polski nie spowoduje przerwania jej życia rodzinnego, które, jak wykazano powyżej, prowadzi ona wyłącznie ze swoimi dziećmi, które mogą bez przeszkód udać się wraz z matką do kraju jej pochodzenia. Z uwagi na krótkotrwały pobyt cudzoziemki w naszym kraju (od 2011 r.) cudzoziemka nie utraciła więzi kulturowych i rodzinnych w państwie pochodzenia, wobec tego zaadoptowanie się w Wietnamie nie będzie dla niej uciążliwy, szczególnie że jak sama podała ma tam rodziców, rodzeństwo i dziadków. Odnosząc się natomiast do sytuacji małoletnich dzieci cudzoziemki, tut. organ stwierdził, iż wyjazd wraz z matką do [...] nie wpłynie niekorzystnie na ich rozwój psychofizyczny, gdzie z uwagi na swój wiek będą mogły swobodnie zaadoptować się, gdyż w Polsce nie wytworzyły więzi z panem K. K. i z jego rodziną oraz są wychowywane przez matkę w kręgu kultury i języka [...]. Wskazać należy ponadto, iż wobec aplikującej orzeka się jedynie 6 miesięczny zakaz wjazdu na terytorium Polski, wobec czego będzie mogła ona ponownie, w niedługim czasie starać się o wizę wjazdową do naszego kraju.

Należy także dodać, iż zgodnie z art. 3 ust. 2 Konwencji o prawach dziecka (Dz. U. z 1991r., Nr 120, poz. 526 z późn. zm.) Państwa-Strony działają na rzecz zapewnienia dziecku ochrony i opieki w takim stopniu, w jakim jest to niezbędne dla jego dobra, biorąc pod uwagę prawa i obowiązki jego rodziców, opiekunów prawnych lub innych osób prawnie za nie odpowiedzialnych, i w tym celu będą podejmowały wszelkie właściwe kroki ustawodawcze oraz administracyjne. Zgodnie z art. 9 ust. 1 Konwencji o prawach dziecka, Państwa-Strony zapewnią, aby dziecko nie zostało oddzielone od swoich rodziców wbrew ich woli, z wyłączeniem przypadków, gdy kompetentne władze, podlegające nadzorowi sądowemu, zdecydują zgodnie z obowiązującym prawem oraz stosowanym postępowaniem, że takie oddzielenie jest konieczne ze względu na najlepiej pojęte interesy dziecka. Taka decyzja może być konieczna szczególnie w przypadkach nadużyć lub zaniedbań ze strony rodziców, gdy każde, z rodziców mieszka oddzielnie, a należy podjąć decyzję odnośnie do miejsca pobytu lub zamieszkania dziecka. W ocenie Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców, przedmiotowe rozstrzygnięcie nie narusza wyżej cytowanych przepisów Konwencji o prawach dziecka, gdyż zebrany w sprawie materiał dowodowy nie pozwala na stwierdzenie, iż wyjazd cudzoziemki z małoletnimi dziećmi wpłynie niekorzystnie na ich interesy. Zgodnie z treścią preambuły do Konwencji Praw Dziecka, "dzieci mają prawo do szczególnej troski i pomocy, (...) dziecko dla pełnego i harmonijnego rozwoju swojej osobowości powinno wychowywać się w środowisku rodzinnym, w atmosferze szczęścia, miłości i zrozumienia".

Z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie nie wynika zatem, by wobec cudzoziemki w chwili obecnej zachodziły okoliczności wymienione w art. 89 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach w związku z art. 97 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, mogące skutkować udzieleniem jej zgody na pobyt tolerowany.

We wniesionej skardze podano, że [...] nie jest państwem demokratycznym, osobom tam powracającym grożą prześladowania. Skarżąca czuje się związana ze społecznością polską, a o legalizację pobytu nie wystepowała znając przypadki innych [...], którym się to nie udawało. W późniejszym piśmie procesowym wniosła o zawieszenie postępowania sądowego do czasu rozstrzygnięcia kwestii obywatelstwa jej dzieci. Wszczęte z urzędu postępowanie, mające na celu odebranie jej dzieciom polskiego obywatelstwa, jeszcze się nie zakończyło i obecnie są obywatelami polskimi.

W odpowiedzi na skargę Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców wniósł o jej oddalenie i podtrzymał w całości swe stanowisko w sprawie wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Skarga zasługiwała na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 88 ust. 1 pkt 1 i pkt 3 ustawy o cudzoziemcach, cudzoziemcowi wydaje się decyzję o wydaleniu z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli przebywa na tym terytorium bez ważnej wizy, jeżeli jest wymagana, lub innego ważnego dokumentu uprawniającego do wjazdu i pobytu na tym terytorium oraz nie posiada środków finansowych niezbędnych do pokrycia kosztów pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i nie może wskazać wiarygodnych źródeł ich uzyskania.

Mimo wszystko jednak, brak jest podstaw do wydalenia, o ile spełnione zostaną przesłanki do uzyskania przez cudzoziemca pobytu tolerowanego.

W rozpatrywanej sprawie trafnie ustalił organ odwoławczy, że cudzoziemka nie posiada środków finansowych niezbędnych do pokrycia kosztów pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i nie może wskazać wiarygodnych źródeł ich uzyskania, wobec czego zachodzi okoliczność z art. 88 ust. 1 pkt 3 ww. ustawy. Jej wjazd na terytorium Polski był nielegalny (na podstawie nieważnej wizy). Cudzoziemka nie podjęła uprzednio prób legalizacji swego pobytu. Bezsporny jednakże pozostaje też fakt, że jako ojciec dzieci cudzoziemki, do chwili obecnej, figuruje pan K. K., który uznał swoje ojcostwo odnośnie D. P. , ur. [...] r. - w dniu [...].05.2012 r., a co do M. K., ur. [...] r - w dniu [...].05.2013 r.

Fakt ten jest bezsporny, a postępowanie mające zrewidować to ojcostwo i odebrać dzieciom cudzoziemki obywatelstwo polskie - jako nabyte niezgodnie z prawem - pozostaje w toku, podobnie jak postępowanie karne prowadzone przeciwko panu K. K. (sprawa o podejrzenie popełnienia przestępstwa z art. 272 i 272 Kodeksu karnego). W myśl zasady nakazującej organom przestrzeganie swej właściwości, Szef Urzędu nie mógł w tym zakresie rozstrzygać i przesądzać o prawidłowości lub nie nabycia obywatelstwa polskiego przez małoletnich – D. P. i M. K.. Mogą to zrobić tylko uprawnione do tego organy. Skoro zatem w czasie orzekania w tym przedmiocie przez organ odwoławczy cudzoziemka była matką dwojga nieletnich obywateli polskich, jedyną osobą je wychowującą, którą z jej dziećmi łączą silne więzi, to ta okoliczność winna zostać przez organ uwzględniona. Szef Urzędu nie mógł przesądzić o sposobie zakończenia postępowania tyczącego obywatelstwa tych dzieci. Winien zatem w szerszym zakresie uwzględnić fakt, że w art. 97 ust. 1 pkt 1a cyt. ustawy znajduje się bezpośrednie odniesienie do poszanowania życia rodzinnego w rozumieniu art. 8 Europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r. W ocenie Sądu, w opisanym stanie faktycznym występuje wartość chroniona, w postaci życia rodzinnego w rozumieniu art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności. Pomiędzy panią V. T. a jej dziećmi istnieją więzi rodzinne i korzysta ona z życia rodzinnego ze swoimi dziećmi w rozumieniu art. 97 ust. 1 pkt 1a cyt. ustawy w związku z art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, w której stwierdzono, iż każdy ma prawo do poszanowania swego życia prywatnego i rodzinnego i niedopuszczalna jest ingerencja władzy publicznej w korzystanie z tego prawa za wyjątkiem przypadków przewidzianych przez ustawę i koniecznych w demokratycznym społeczeństwie z uwagi na bezpieczeństwo państwowe, bezpieczeństwo publiczne lub dobrobyt gospodarczy kraju, ochronę porządku i zapobieganie przestępstwom, ochronę zdrowia i moralności lub ochronę praw i wolności innych osób. Należy zgodzić się z Szefem Urzędu, że nie jest to nieograniczone prawo do łączenia z rodziną, ani też ochrona przed rozłączeniem z członkami rodziny, a jedynie ogranicza dyskrecjonalne uprawnienia państwa w kwestii ochrony wjazdu i pobytu oraz w zakresie wydaleń. W rozpatrywanej sprawie niewątpliwie istnieją silne związki wskazanych, nieletnich obywateli polskich z ich matką panią V. T.. Jako obywatele polscy, tak długo jak będą nimi pozostawali, mają prawo przebywać, zamieszkiwać w Polsce i mieć zapewnioną w tym czasie opiekę swej matki. Nie jest to więc sytuacja, w której dochodzi do narzucenia państwu konieczności poszanowania dokonanego przez cudzoziemca wyboru miejsca zamieszkania. Cudzoziemka ma zatem prawo przebywania w Polsce, z racji bycia jedynym rodzicem zajmującym się jej dziećmi – obywatelami polskimi, mającymi prawo do legalnego pobytu w Polsce. Nie może tego prawa wykluczyć fakt nielegalnego jej przebywania na terenie naszego kraju. Mimo, że stanowi to naruszenie porządku prawnego, w zestawieniu z ochroną wartości w postaci życia rodzinnego obywateli polskich, nie przesądza o zasadności wydalenia. Cudzoziemka wina zatem móc pozostać w Polsce ze względu na dobro swych dzieci tak długo, jak długo jej dzieciom będzie przysługiwało obywatelstwo polskie. Do zapewnienia środków do życia i ich alimentacji obecnie, w świetle polskiego prawa, zobowiązany jest ich ojciec – K. K. - przez fakt uznania za swoje dzieci. Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy pozostają oświadczenia pana K. K.. Wskazany obywatel polski zeznał, iż chciał pomóc cudzoziemce w otrzymaniu obywatelstwa polskiego, wobec czego "dał jej dzieciom nazwisko", ale nie jest ich biologicznym ojcem oraz nie pozostaje w żadnym nieformalnym związku z cudzoziemką. Pan K. K. podał, iż aplikująca kontaktuje się z nim, gdy czegoś potrzebuje oraz, że nie łoży na utrzymanie dzieci, gdyż nie jest ich biologicznym ojcem.

Prawidłowa ocena stanu faktycznego sprawy, istniejącego w dniu orzekania przez Szefa Urzędu, winna prowadzić organ do konstatacji, że jest to stan faktyczny stanowiący wartość chronioną.

Wobec tego należało przyjąć, że doszło do ingerencji władzy publicznej w prawo do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego cudzoziemca, wykraczającej poza dopuszczalny zakres ingerencji. Prawo do pozostania matki wraz z jej małoletnimi dziećmi, obywatelami polskimi na terenie Polski winno być chronione w demokratycznym społeczeństwie, czyni bowiem zadość zasadzie proporcjonalności. Bezsporne jest w sprawie, że mamy tu do czynienia ze stanem faktycznym stanowiącym wartość chronioną, tj. życiem rodzinnym w rozumieniu art. 8 Konwencji, a wydalenie cudzoziemki z Polski, wobec posiadania przez jej dzieci obywatelstwa polskiego, będzie stanowiło nieuprawnioną ingerencją władzy publicznej w tę wartość.

W tym kontekście nie można podzielić przekonania organu odwoławczego, że w chwili wydania zaskarżonej decyzji zostały łącznie spełnione warunki: legalności, celowości i konieczności tej ingerencji.

Wbrew twierdzeniom Szefa Urzędu, nie został spełniony wymóg testu konieczności. Organ odwoławczy przyjął, iż dzieci cudzoziemki z pewnością polskie obywatelstwo utracą, jako nielegalnie nabyte, jest to jednak założenie przedwczesne.

Mając na uwadze, że dzieci te są obywatelami polskimi organ w sposób nieuprawniony uznał, iż wyjazd wraz z matką do [...] jest najlepszym rozwiązaniem, akceptowalnym przez prawo. Jak długo bowiem są obywatelami polskimi, tak długo mają prawo przebywać legalnie w Polsce i mieć zapewnioną opiekę swojej matki - cudzoziemki. Bez znaczenia jest przy tym fakt, że nie wytworzyły więzi z panem K. K. i z jego rodziną oraz są wychowywane przez matkę w kręgu kultury i języka [...]. Nie zmienia tego faktu zastosowanie przez organy jedynie 6 miesięcznego zakazu wjazdu na terytorium Polski.

Zgodnie z art. 3 ust. 2 Konwencji o prawach dziecka Państwa-Strony działają na rzecz zapewnienia dziecku ochrony i opieki w takim stopniu, w jakim jest to niezbędne dla jego dobra, biorąc pod uwagę prawa i obowiązki jego rodziców, opiekunów prawnych lub innych osób prawnie za nie odpowiedzialnych, i w tym celu będą podejmowały wszelkie właściwe kroki ustawodawcze oraz administracyjne.

Zgodnie z treścią preambuły do Konwencji Praw Dziecka, "dzieci mają prawo do szczególnej troski i pomocy, (...) dziecko dla pełnego i harmonijnego rozwoju swojej osobowości powinno wychowywać się w środowisku rodzinnym, w atmosferze szczęścia, miłości i zrozumienia".

W myśl art. 9 ust. 1 Konwencji o prawach dziecka, Państwa-Strony zapewnią, aby dziecko nie zostało oddzielone od swoich rodziców wbrew ich woli, z wyłączeniem przypadków, gdy kompetentne władze, podlegające nadzorowi sądowemu, zdecydują zgodnie z obowiązującym prawem oraz stosowanym postępowaniem, że takie oddzielenie jest konieczne ze względu na najlepiej pojęte interesy dziecka. Taka decyzja może być konieczna szczególnie w przypadkach nadużyć lub zaniedbań ze strony rodziców, gdy każde, z rodziców mieszka oddzielnie, a należy podjąć decyzję odnośnie do miejsca pobytu lub zamieszkania dziecka. Taka sytuacja w rozpatrywanej sprawie nie miała miejsca.

Mając na uwadze, że kwestia obywatelstwa polskiego małoletnich dzieci cudzoziemki pozostaje w toku, organ odwoławczy mógł jedynie rozważyć zawieszenie prowadzonego postępowania, do czasu wyjaśnienia tej kwestii, mającej zasadnicze znaczenia dla rozstrzygnięcia wniosku cudzoziemki.

Z przytoczonych przyczyn Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c oraz art. 152 ustawy z dnia 30.08.2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r., poz. 1270 ze zm.) - orzekł jak w pkt. I i II sentencji.

O kosztach postępowania, na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 1 ustawy z dnia 30.08.2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, rozstrzygnięto w pkt. III sentencji, mając na uwadze fakt, że skarżącej przyznane zostało prawo pomocy w zakresie zwolnienia od kosztów sądowych.

Ponownie rozpoznając sprawę, po uprawomocnieniu się tego orzeczenia, należy zastosować się do wskazań i oceny prawnej zawartych w niniejszym wyroku.