VI SA/Wa 2905/13

Uzasadnienie

I. Stan sprawy przedstawia się następująco:

1. Spółka R. S.A. z siedzibą w W. – dalej: "Spółka" lub "Skarżąca" w dniu [...] czerwca 2002 r. uzyskała koncesję Nr [...], na rozpowszechnianie programu radiowego pod nazwą "[...]". W decyzji ustalono, że opłata za udzielenie koncesji wynosi [...] zł.

2. W dniu [...] września 2012 r. Spółka, w oparciu o art. 145a § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2013 r., poz. 267)- dalej: "k.p.a." i wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r. (sygn. akt P9/09), wystąpiła do KRRiT z wnioskiem o wznowienie postępowania administracyjnego w sprawie udzielenia koncesji Nr [...] z dnia [...] czerwca 2002 r. w części dotyczącej ustalenia wysokości opłaty za udzielenie koncesji. Spółka wniosła również o stwierdzenie wydania z naruszeniem prawa zaskarżonej decyzji oraz wskazanie okoliczności, iż z powodu upływu 5 letniego okresu od dnia doręczenia decyzji, nie ma możliwości uchylenia zaskarżonej części decyzji i wydania w tym zakresie nowej decyzji określającej opłatę za udzielenie koncesji na kwotę [...] zł.

3. Postanowieniem z dnia [...] listopada 2012 r. Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji wznowił postępowanie prowadzone na podstawie wniosku z dnia [...] września 2012 r. o stwierdzenie wydania z naruszeniem prawa koncesji Nr [...] z dnia [...] czerwca 2002 r. w zakresie w jakim ustalona została wysokość opłaty za udzielenie koncesji.

4. Decyzją z dnia [...] kwietnia 2013 r. Nr [...] Przewodniczący KRRiT umorzył postępowanie prowadzone na podstawie wniosku z dnia [...] września 2012 r. w zakresie w jakim ustalona została wysokość opłaty za udzielenie koncesji.

5. Pismem z dnia [...] kwietnia 2013 r. Skarżąca złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. Spółka wniosła o uchylenie decyzji w całości wobec jej nieważności, względnie o uchylenie decyzji, oraz wydanie orzeczenia co do istoty sprawy poprzez określenie, że opłata za udzielenie koncesji wynosi [...] zł.

6. Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji decyzją z dnia [...] sierpnia 2013 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] kwietnia 2013 r. w zakresie w jakim ustalona została wysokość opłaty za udzielenie koncesji. W uzasadnieniu decyzji Przewodniczący KRRiT nie zgodził się z argumentem Spółki, iż skoro wnosiła ona o wydanie decyzji merytorycznej, w odniesieniu tylko do części decyzji tj. opłaty za udzielenie koncesji to w tej części, koncesja nie jest uzależniona od okresu ważności, a określa jednorazowy obowiązek strony do wniesienia opłaty związany z udzieleniem koncesji. Przewodniczący KRRiT stwierdził, że wraz z wygaśnięciem decyzji wygasają także zawarte w niej uprawnienia i obowiązki. Podkreślił, że podstawą umorzenia postępowania było wygaśnięcie decyzji, które powoduje automatyczne usunięcie decyzji z obrotu prawnego. Przewodniczący KRRiT powołał się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 maja 2000 r., sygn. akt I SA170/00, w którym Sąd stwierdził, że "Określenie w decyzji administracyjnej terminu ważności powoduje, że decyzja taka wygasa z upływem terminu, na który została wydana. Przy tym w takim wypadku nie wydaje się decyzji stwierdzającej wygaśnięcie decyzji zawierającej termin jej ważności. Jest to zbędne, bo skutek wygaśnięcia jest już zawarty w decyzji wydanej z terminem jej ważności. Upływ czasu przesądza więc o usunięciu takiej decyzji z obrotu prawnego."

Przewodniczący KRRiT zaznaczył, że w uzasadnieniu decyzji Nr [...] wskazano, iż zaskarżona koncesja Nr [...] została udzielona na okres 10 lat i wygasła z dniem [...] czerwca 2012 r. Brak jest zatem możliwości zadośćuczynienia żądaniom Spółki dotyczącym decyzji, która została usunięta z obrotu prawnego.

Organ odwoławczy wskazał ponadto, że Spółka stwierdziła, że umorzenie postępowania doprowadzi do sytuacji, w której nie miałaby ona żadnego środka prawnego do ochrony swoich praw. W odpowiedzi na ten zarzut organ wyjaśnił, że Spółce przysługują środki ochrony prawnej, o których zakresie i dopuszczalności nie decyduje organ administracji publicznej, który wydał decyzję, ale treść kształtujących je przepisów prawa. W dalszej części uzasadnienia organ odwoławczy powołując się na orzecznictwo a także art. 40 b ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz.U. z 2011 r. Nr 43, poz. 226, z późn. zm.) – dalej: "u.r.t." stwierdził, że nie doszło do wydania "milczącej decyzji" w trybie art. 11 ust. 9 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. 2004 nr 173 poz. 1807 z późn. zm.) – dalej: "u.s.d.g.", a zatem brak jest podstaw do stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji w trybie art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. Przewodniczący KRRiT stwierdził, że w obecnie obowiązującym stanie prawnym brak w u.r.t. odesłania do art. 11 u.s.d.g., również sam art. 11 u.s.d.g. nie stanowi wprost o jego stosowaniu do postępowań prowadzonych przez Przewodniczącego KRRiT. Z tego względu art.11 u.s.d.g. nie znajduje zastosowania w sprawie.

Odnosząc się natomiast do argumentów Spółki w zakresie określenia wysokości opłaty za udzielenie koncesji wskazał, że nie dotyczą one stanu faktycznego będącego przedmiotem postępowania. Wyjaśnił, że decyzją z dnia [...] kwietnia 2013 r. nie określono wysokości opłaty za udzielenie koncesji, ale umorzono postępowanie prowadzone na podstawie wniosku Spółki o wznowienie postępowania administracyjnego w związku z jego bezprzedmiotowością. Organ odwoławczy również nie zgodził się merytorycznie ze Spółką, która wskazuje na konieczność stosowania przepisów o opłacie skarbowej do określenia wysokości opłaty za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych.

7. Pismem z dnia [...] września 2013 r. Skarżąca wniosła skargę na powyższą decyzję wnosząc o uchylenie zarówno decyzji zaskarżonej jak również poprzedzającej ją decyzji. Zaskarżonej decyzji Skarżąca zarzuciła:

1) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

- nie zastosowanie art. 2, art. 190 ust. 4, art. 193 i art. 79 Konstytucji RP, które są podstawą do odstąpienia od zasady tempus regit actum w przypadku decyzji wydawanej na skutek wznowienia postępowania administracyjnego;

- nie zastosowanie przepisu art. 40 ust. 1 u.r.t. w brzmieniu uwzględniającym wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19.07.2011 r. (sygn. P 9/09), a obowiązującym przed dniem 20 listopada 2012 r., które są podstawą do zastosowania przepisów ustawy o opłacie skarbowej, jako podstawy prawnej dla określenia wysokości opłaty za udzielenie koncesji,

- nie zastosowanie przepisów: art. 1 ust. 1 pkt 1 lit. c), oraz Załącznika, część III, pkt 44, pkt 2) ustawy o opłacie skarbowej (Dz. U. z 2012, poz. 1282 ze zm.) dalej: "u.o.s." które są podstawą do wskazania prawidłowej opłaty za udzielenie koncesji na kwotę 82 zł;

- błędne zastosowanie przepisów art. 40 u.r.t. (w brzmieniu obowiązującym od dnia 20 listopada 2013 r.) oraz przepisów rozporządzenia KRRiT z dnia 4 grudnia 2012 r. w sprawie wysokości opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych, w sytuacji gdy przepisy te nie powinny zostać zastosowane w sprawie niniejszej.

2) naruszenie przepisów postępowania, tj. błędne zastosowanie art. 105 k.p.a., który nie powinien zostać zastosowany w niniejszej sprawie, naruszenie art. 35 k.p.a., brak zastosowania art. 11 u.s.d.g. oraz nie zastosowanie przepisu art. 40 ust. 1 u.r.t. w brzmieniu uwzględniającym wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19.07.2011 r. (sygn. P 9/09), a przed dniem 20 listopada 2012 r., które są podstawą do uznania, że organ nie wydając decyzji w terminie określonym przepisami k.p.a., wydał decyzję zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy i określił opłatę za udzielenie koncesji na kwotę [...] zł.

8. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie w całości podtrzymując dotychczasową argumentację.

II. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

1. Na wstępie wyjaśnić należy, iż zgodnie z przepisem art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.), kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów, wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) - dalej: "p.p.s.a.", sprawowana jest przez sądy administracyjne w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracji publicznej konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, lub ewentualnie ustalenie, że decyzja lub postanowienie organu dotknięte jest wadą nieważności (art. 145 § 1 lit. a-c p.p.s.a.).

2. Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną. Wykładnia powołanego przepisu wskazuje, że Sąd ma nie tylko prawo, ale i obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego, nawet wówczas, gdy dany zarzut nie został w skardze podniesiony. Z drugiej jednak strony, granicą praw i obowiązków Sądu, wyznaczoną w art. 134 § 1 p.p.s.a. jest zakaz wkraczania w sprawę nową. Granice te zaś wyznaczone są dwoma aspektami, mianowicie: legalnością działań organu oraz całokształtem aspektów prawnych tego stosunku prawnego, który był objęty treścią zaskarżonego rozstrzygnięcia.

3. Rozpoznając sprawę według powyższych kryteriów należy uznać, że skarga nie jest zasadna.

4. Dokonana przez Sąd, według wskazanych na wstępie kryteriów, kontrola legalności zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji wykazała, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż skontrolowane akty nie naruszają prawa w stopniu skutkującym ich uchyleniem.

5. W rozpoznawanej sprawie należy mieć na względzie, że postępowanie administracyjne poprzedzające wydanie zaskarżonej decyzji toczyło się w trybie wznowienia postępowania w sprawie zmiany koncesji Nr [...] dokonanego decyzją z dnia [...] grudnia 2009 r. [...], w zakresie w jakim została ustalona wysokości opłaty za zmianę koncesji. Innymi słowy skarżąca domagała się wznowienia postępowania w przedmiocie decyzji z dnia [...] grudnia 2009 r. [...] zmieniającej koncesję Nr [...] z dnia [...] czerwca 2002 r. ,w zakresie w jakim ustalona została wysokość opłaty za zmianę koncesji.

W związku z powyższym wyjaśnić należy, że wznowienie postępowania stanowi odstępstwo od ogólnej zasady trwałości decyzji, ustanowionej w art. 16 k.p.a. Postępowanie wznowieniowe ma charakter nadzwyczajny, odrębny od postępowania zwykłego, zakończonego decyzją ostateczną. Jego przedmiotem jest przeprowadzenie kontroli prawidłowości decyzji, wydanej w postępowaniu zwykłym, ale tylko w przypadku, gdy postępowanie, w którym zapadła ta decyzja dotknięte jest jedną z kwalifikowanych wad wyliczonych w art. 145 § 1 k.p.a. Przepis ten wymienia w sposób wyczerpujący przesłanki wznowienia postępowania, które są związane z kwalifikowaną wadliwością postępowania, powodującą możliwość ponownego rozpatrzenia sprawy w celu sprawdzenia, czy stwierdzona wada postępowania nie wpłynęła na treść decyzji i w konsekwencji wyeliminowanie rozstrzygnięcia wadliwego.

Możliwe jest również żądanie wznowienia postępowania w wypadku określonym w art. 145a k.p.a. Przepis ten wskazuje, że w przypadku, gdy Trybunał Konstytucyjny orzekł o niezgodności aktu normatywnego z Konstytucją, umową międzynarodową lub z ustawą, na podstawie którego została wydana decyzja można domagać się wznowienia postępowania. W sytuacji określonej w § 1 skargę o wznowienie wnosi się w terminie jednego miesiąca od dnia wejścia w życie orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego.

W świetle zacytowanych przepisów, obowiązkiem organu przed wszczęciem postępowania w sprawie wznowienia jest ocena dopuszczalności wznowienia postępowania. Na tym etapie organ ocenia jedynie, czy wystąpiły kumulatywnie przesłanki podmiotowe (czy wniosek złożyła osoba posiadająca przymiot strony) oraz przedmiotowe (czy sprawa została zakończona decyzją ostateczną), a także czy zachowany został określony przez ustawodawcę termin złożenia wniosku przez stronę. Na tym etapie nie jest natomiast dopuszczalne badanie, czy rzeczywiście wystąpiły przesłanki wymienione w art. 145 § 1 k.p.a., czy 145a k.p.a. Ta kwestia jest przedmiotem oceny już w postępowaniu wznowieniowym, otwierającym się po wydaniu postanowienia o wszczęciu postępowania.

W razie negatywnego wyniku ustaleń odnośnie przyczyn przedmiotowych i podmiotowych wznowienia, a także gdy doszło do uchybienia ustawowego terminu i nie został on przywrócony, organ nie wydaje postanowienia o wznowieniu postępowania, ale postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania w sprawie wznowienia.

W przypadku gdy organ wadliwie uznał, że nie zachodzą przeszkody do wznowienia postępowania i na podstawie art. 149 k.p.a. wydał postanowienie o wznowieniu postępowania, pomimo że wystąpiły przyczyny niedopuszczalności wznowienia lub uchybiono terminowi do złożenia żądania wszczęcia postępowania, postępowanie wznowieniowe jako bezprzedmiotowe winno podlegać umorzeniu na zasadzie art. 105 § 1 k.p.a. (por. B. Adamiak [w:] B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania Administracyjnego. Komentarz 2005, Wyd. C.H.BECK, s.669). W powyższych okolicznościach postępowanie wznowieniowe nie powinno bowiem w ogóle się toczyć, gdyż brak było podstaw do jego wszczęcia w drodze postanowienia. Dopiero po stwierdzeniu dopuszczalności wznowienia i po wydaniu postanowienia o wznowieniu postępowania, które otwiera postępowanie w sprawie wznowienia postępowania, organ w oparciu o art. 149 § 2 k.p.a. może przystąpić do ustalenia, czy zachodzi jedna z przesłanek wznowieniowych. Kolejnym krokiem - w przypadku pozytywnego wyniku dokonanej w tym zakresie oceny - jest przeprowadzenie postępowania w celu rozstrzygnięcia istoty sprawy, będącej przedmiotem decyzji ostatecznej, której postępowanie dotyczy oraz wydanie jednego z rodzajów decyzji kończących postępowanie w sprawie wznowienia postępowania, określonych w art. 151 k.p.a. Organ może odmówić uchylenia decyzji dotychczasowej, gdy stwierdzi brak podstaw do jej uchylenia na podstawie art. 145 § 1, art. 145a lub art. 145b k.p.a., albo uchylić decyzję dotychczasową, gdy stwierdzi istnienie podstaw do jej uchylenia na podstawie art. 145 § 1, art. 145a lub art. 145b k.p.a. i wydać nową decyzję rozstrzygającą o istocie sprawy. W przypadku gdy w wyniku wznowienia postępowania nie można uchylić decyzji na skutek okoliczności, o których mowa w art. 146 k.p.a., organ administracji publicznej ograniczy się do stwierdzenia wydania zaskarżonej decyzji z naruszeniem prawa oraz wskazania okoliczności, z powodu których nie uchylił tej decyzji.

Reasumując dotychczasowe rozważania, należy wyraźnie rozróżnić zakres działania i możliwości orzecznicze organu na etapie poprzedzającym wszczęcie postępowania w sprawie wznowienia oraz w toku postępowania w sprawie wznowienia.

6. Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy należy wskazać, że zaskarżoną decyzją organ utrzymał w mocy decyzję własną, którą na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. umorzono postępowanie wznowieniowe, uznając je za bezprzedmiotowe. Wynika to jednoznacznie zarówno z treści uzasadnienia obu decyzji, w którym organ wskazał, że wadliwie wznowiono postępowanie, które już w dacie wydania postanowienia o wznowieniu było bezprzedmiotowe z uwagi na wygaśnięcie koncesji dla R..

Jak wykazano wyżej, takie stwierdzenie byłoby prawidłowe jedynie w sytuacji, gdyby brak było przesłanek podmiotowych lub przedmiotowych do wznowienia postępowania, bądź gdy wniosek o wznowienie zostałby złożony z uchybieniem ustawowego terminu. W niniejszej sprawie wystąpił brak przedmiotu postępowania.

W tym miejscu wydaje się właściwym poczynienie pewnych uwag o charakterze ogólnym. Z analizy przepisów k.p.a. odnoszących się do wznowienia postępowania wynika wprost, że ten tryb nadzwyczajny ma zastosowania do decyzji ostatecznych, a ponadto aktów prawnych znajdujących się w obrocie prawnym, co jest kluczową kwestią w niniejszej sprawie. Powyższe potwierdza wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 lutego 2013 r. sygn. akt II OSK 1731/2011, z którego wynika, że "skoro można eliminować w trybie nadzwyczajnym wznowienia postępowania wyłącznie akty nadal obowiązujące, o czym świadczy art. 151 k.p.a., to niewątpliwie brak jest podstaw prawnych do tego, aby prowadzić postępowanie administracyjne, analizować i oceniać akt, który już swą ważność utracił.

7. W niniejszej sprawie mamy sytuację następującą: Strona domagała się wznowienia postępowania w sprawie zmiany koncesji Nr [...] z dnia [...] czerwca 2009 r. dokonanego decyzją z dnia [...] grudnia 2009 r. [...], w części dotyczącej ustalenia wysokości opłaty za zmianę koncesji.

Wniosek Skarżącej został złożony w dniu [...] września 2012 r. Jako podstawę wniosku wskazano art. 145 a § 1 k.p.a. i wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r. wydany w sprawie o sygn. akt P 9/09. W powyższym wyroku Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 40 ust. 2 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz. U. z 2011 r. Nr 43, poz. 226, Nr 85, poz. 459 i Nr 112, poz. 654) jest niezgodny z art. 217 oraz art. 92 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Trybunał Konstytucyjny w pkt. 2 wyroku wskazał, że Rozporządzenie Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 4 lutego 2000 r. w sprawie opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych (Dz. U. Nr 12, poz. 153 i Nr 90, poz. 1007, z 2002 r. Nr 58, poz. 541 oraz z 2007 r. Nr 124, poz. 870) jest niezgodne z art. 92 ust. 1 Konstytucji. Wyżej wskazane regulacje były podstawą decyzji z dnia z dnia [...] grudnia 2009 r. [...]. Powyższe orzeczenie weszło w życie w dniu 3 sierpnia 2012 r. Przepisy, które na mocy wyroku TK uznane zostały za niekonstytucyjne stanowiły podstawę prawną decyzji z dnia [...] grudnia 2009 r.

Koncesja Nr [...] z dnia [...] czerwca 2002 r. wygasła z dniem [...] czerwca 2012 r., co nie jest sporne między stronami, gdyż została udzielona na 10 lat. Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela stanowisko organu wyrażone w zaskarżonej decyzji, że określenie w decyzji terminu jej ważności powoduje, że wygasa ona z upływem terminu na który została wydana. Z upływem określonego w decyzji okresu dochodzi automatycznie do usunięcia jej z obrotu prawnego bez potrzeby stwierdzenia jej wygaśnięcia w trybie art. 162 § 1 pkt 1 k.p.a. (podobne stanowisko znajduje odzwierciedlenie w licznych wyrokach Sądów Administracyjnych VI SA/Wa 2109/05, VII SA/Wa 386-08, III SA/Kr1223-10, II SA/Op 63/06).

Strona skarżąca domagała się natomiast wznowienia postępowania w przedmiocie decyzji z dnia [...] grudnia 2009 r. [...], która to decyzja była decyzją ściśle powiązaną z decyzją - koncesją na rozpowszechnianie programów radiowych Nr [...] z dnia [...] czerwca 2002 r., gdyż wprowadzała zmiany do wyżej wskazanej koncesji, nie kreowała natomiast nowych praw i obowiązków nakładanych na skarżącą poza wskazaną koncesją. Innymi słowy w wyniku wydania decyzji z dnia [...] grudnia 2009 r. dokonano ustalenia nowego brzmienia zapisów Koncesji Nr [...] z dnia [...] czerwca 2002 r. Skoro więc wygasła Koncesja Nr [...] to tym samym wygasły wszystkie decyzje ją zmieniające w tym decyzja z [...] grudnia 2009 r. i nie ma potrzeby stwierdzenia ich wygaśnięcia w trybie art. 162 §1 pkt 1 k.p.a., gdyż z upływem określonego w decyzji okresu dochodzi automatycznie do usunięcia jej z obrotu prawnego. Wygaśniecie decyzji oznacza natomiast, że przestaje ona kształtować jakiekolwiek praw i obowiązki administracyjne, czy też wywoływać dla jej adresatów inne skutki prawne. Z chwilą więc wygaśnięcia decyzji nie jest możliwe wznowienie postępowania w sprawie tej decyzji, gdyż nie znajduje się ona w obrocie prawnym.

8. Podsumowując należy wskazać, że organ słusznie umorzył postępowania w niniejszej sprawie, gdyż koncesja oraz decyzja której dotyczy wniosek o wznowienie postępowania wygasły z mocy praw z dniem [...] czerwca 2012 r., a wniosek o wznowienie został złożony po ich wygaśnięciu w dniu [...] września 2012 r.

9. Odnosząc się do zarzutów skargi na wstępie trzeba wyjaśnić, że organ nie wydał w niniejszej sprawie rozstrzygnięcia merytorycznego, gdyż było to niemożliwe z uwagi na brak przedmiotu postępowania, co szerzej zostało wyjaśnione na wstępie uzasadnienia. Tak więc jak słusznie zauważył organ w odpowiedzi na skargę w niniejszej sprawie nie mogło dojść do naruszenia wskazanych w skardze przepisów prawa materialnego, gdyż z uwagi na umorzenie postępowania (bezprzedmiotowość) wskazane w skardze przepisy nie mogły być przez organ stosowane.

10. Jeżeli zaś chodzi o zarzuty skargi dotyczące naruszenia przepisów postępowania Sąd nie dopatrzył się, co zostało wyżej wskazane, naruszenia art. 105 k.p.a. Jeżeli chodzi o naruszenie art. 35 k.p.a. to naruszenie to nie podlega rozpatrzeniu w niniejszym postępowaniu. Ustawodawca przewidział środki prawne mające na celu zapobieżenie przewlekłemu postępowaniu lub bezczynności organu, z których to środków według wiedzy Sądu strona nie skorzystała.

Jeżeli chodzi o możliwość zastosowania w niniejszej sprawie art. 11 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (u.s.d.g.) Sąd doszedł do wniosku, że nieuprawnione w tej sytuacji było stanowisko skarżącej, że jej wniosek samoistnie wszczął postępowanie wznowieniowe, które zakończyło się fikcją prawną - wydaniem decyzji przez Przewodniczącego KRRiT w dniu [...] listopada 2012 r., zgodnie z art. 11 ust. 9 u.s.d.g., uwzględniającą w całości żądanie skarżącej zawarte we wniosku z dnia [...] września 2012 r.

Sąd nie podzielił stanowiska spółki, że do postępowania w sprawie ustalenia opłaty za koncesję, przewidzianej przez art. 40 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji zastosowanie ma art. 11 ust. 9 u.s.d.g. Jak wynika z art. 40b ustawy o radiofonii i telewizji przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (tylko jej rozdział 5) stosuje się do kontroli działalności gospodarczej. Przepis ten uzyskał aktualne brzmienie na podstawie art. 9 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o zmianie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 18, poz. 97 z późn. zm.). Wcześniej przepis ten miał brzmienie: "W sprawach nieuregulowanych w niniejszym rozdziale stosuje się przepisy ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej.".

Choćby ta zmiana wskazywała, że przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej mają ograniczone, ściśle określone zastosowanie do uregulowań ustawy o radiofonii i telewizji (tak NSA w wyroku z dnia 11 października 2012 r., sygn. akt II GSK 1088/11, opubl. orzeczenia.nsa.gov.pl).

W powyższym wyroku NSA podkreślił, że "do dnia [...] marca 2009 r. w sprawach nieuregulowanych w rozdziale 5 - Koncesja na rozpowszechnianie programów - ustawy radiofonii i telewizji, zastosowanie miały przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Po tej dacie jedynie do kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy, o której mowa w art. 33, stosuje się przepisy rozdziału 5 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej".

Ponadto w myśl art. 46 ust. 1 pkt 5 u.s.d.g. wymaga uzyskania koncesji działalność w zakresie rozpowszechniania programów radiowych i telewizyjnych, z wyłączeniem programów rozpowszechnianych wyłącznie w systemie teleinformatycznym, które nie są rozprowadzane naziemnie, satelitarnie lub w sieciach kablowych. Zatem prowadzenie powyższej działalności nie podlega wszystkim regułom zasady swobody działalności gospodarczej, co potwierdza art. 5 pkt 5 u.s.d.g., iż działalność regulowana oznacza działalność gospodarczą, której wykonywanie wymaga spełnienia szczególnych warunków, określonych przepisami prawa.

Zatem w przypadku działalności koncesjonowanej (regulowanej) nie ma zastosowania art. 11 ust. 9 u.d.g. tworzący fikcję załatwienia sprawy przez organ zgodnie z wnioskiem, po upływie określonego terminu (terminy z k.p.a. plus termin z art. 11 ust. 7 u.s.d.g.).

Należy podzielić stanowisko organu, że w niniejszej sprawie nie mają zastosowania przepisy o opłacie skarbowej, wynika to wprost z uzasadnienia wyroku TK z dnia 19 lipca 2011r., sygn. akt P9/09 (Dz. U. 2011 r. Nr 160, poz. 963) "w wypadku działalności gospodarczej podlegającej koncesjonowaniu (katalog dziedzin podlegających koncesjonowaniu zawarty jest w art. 46 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. 2004 nr 173 poz. 1807 z późn. zm.) - o ile przepisy ustaw odrębnych nie stanowią inaczej - za udzielenie lub zmianę koncesji zgodnie z art. 62 ust. 1 usdg pobierana jest opłata skarbowa (wysokość tej opłaty jest uregulowana w załączniku do ustawy z dnia 16 listopada o opłacie skarbowej. Działalność polegająca na rozpowszechnianiu programów radiowych i telewizyjnych ma jednak w tym zakresie odrębne uregulowania zawarte w ustawie o radiofonii i telewizji. Podstawą prawną obowiązku uiszczenia opłaty za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych jest art. 40 ust. 1 urt".

11. W zakresie zarzutów, podnoszonych przez pełnomocnika Skarżącej na rozprawie, odnośnie naruszenia przez organ art. 151 § 2 k.p.a. nie zasługują one na uwzględnienie. Zdaniem Skarżącej w sytuacji gdy w wyniku wznowienia postępowania nie można uchylić decyzji na skutek okoliczności, o których mowa w art. 146 k.p.a., organ administracji publicznej ograniczy się do stwierdzenia wydania zaskarżonej decyzji z naruszeniem prawa oraz wskazania okoliczności, z powodu których nie uchylił tej decyzji. W ocenie Sądu norma prawna określona w art. 151 § 2 k.p.a. dotyczy jedynie decyzji, które znajdują się w obiegu prawnym. Natomiast w tym przypadku organ zasadnie umorzył postępowania w niniejszej sprawie, gdyż koncesja oraz decyzja której dotyczy wniosek o wznowienie postępowania wygasły z mocy praw z dniem [...] czerwca 2012 r., wobec czego do takiej decyzji art. 151 § 2 k.p.a. zastosowany już być nie mógł.

12. Biorąc powyższe pod rozwagę na podstawie art. 151 p.p.s.a. Sąd skargę oddalił.