II SA/Kr 124/14

Uzasadnienie

W dniu 7 maja 2013 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Z. decyzją nr [...] znak: [...], umorzył postępowanie administracyjne w sprawie "ogrodzenia pełnego z desek wykonanego pomiędzy działkami ewid. nr [...] a nr [...] obr. [...], położonymi w Z. przy ul. K." na podstawie art. 105 K.p.a.

Postępowanie w niniejszej sprawie zostało wszczęte w związku z pismem I. M. z dnia 2 maja 2001 r. oraz dnia 4 maja 2001 r.

W dniu 21 czerwca 2001 r. pracownicy Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego przeprowadzili czynności kontrolne w terenie (akta administracyjne organu I instancji, karty nr 14-16). W ich toku ustalono, że pomiędzy działkami o nr ewid. [...] i [...] obr. [...] w Z. znajdują się: ogrodzenie, wykonane - zgodnie z oświadczeniem stron - pod koniec lat 70-tych XX wieku, które to ogrodzenie składa się z podmurówki betonowej (od strony posesji o nr [...] wysokości podmurówki ok. 9 cm, a od strony posesji o nr [...] wysokości podmurówki od 16 do 26 cm). W podmurówce wmontowane są słupki stalowe z rozłożoną siatką wysokości 1,5 metra. Ogrodzenie drewniane, wykonane od strony posesji o nr [...]. Ogrodzenie wykonane na podmurówce.

Wysokość ogrodzenia wynosi licząc od podmurówki 2,20 metra.

Inwestor W. P. oświadczył, że fundament betonowy z siatką został wykonany zgodnie z zatwierdzonym projektem i decyzją znak: [...] z dnia 7 czerwca 1979 r., natomiast ogrodzenie drewniane zostało wykonane w maju 2001 r. po uprzednim zgłoszeniu zamiaru jego wykonania w dniu 2 kwietnia 2001 r.

W dniu 5 grudnia 2001 r. przeprowadzono oględziny w sprawie (akta administracyjne organu I instancji, karty nr 26-30). Dokonano pomiaru ogrodzenia drewnianego i ustalono, iż jego wysokość jest mniejsza niż 2,20 metra.

W efekcie przeprowadzonego postępowania administracyjnego organ I instancji wydał w dniu 8 maja 2002 r. decyzję, którą odmówił wydania nakazu rozbiórki ogrodzenia pełnego z desek wykonanego pomiędzy działkami nr [...] a nr [...] w Z. przy ul. K. (akta administracyjne organu I instancji, karta nr 31).

Po przeprowadzeniu postępowania z odwołania I. M., [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia 30 maja 2003 r. znak: [...] uchylił zaskarżoną decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji (akta administracyjne organu I instancji, karta nr 56). Decyzja organu II instancji została zaskarżona do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie. Wyrokiem z dnia 24 października 2006 r. sygn. akt II SA/Kr 1772/03 Sąd ten uchylił ww. decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, wskazując, że organ odwoławczy naruszył zasady wynikające z art. 138 § 2 K.p.a.

Ponownie prowadząc postępowanie, pod sygnaturą akt [...], organ odwoławczy, działając na podstawie art. 136 K.p.a., zlecił Powiatowemu Inspektorowi Nadzoru Budowlanego uzupełnienie materiału dowodowego o protokół z oględzin ogrodzenia z desek impregnowanych rozgraniczającego działki nr [...] i nr [...], mających na celu ustalenie wysokości rzeczonego ogrodzenia mierzonego od poziomu gruntu (akta administracyjne organu I instancji, karta nr 79). Po przeprowadzeniu dodatkowego postępowania dowodowego [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wydał w dniu 3 sierpnia 2007 r. decyzję znak: [...], którą uchylił zaskarżoną decyzję organu I instancji w całości i orzekł: "Nie stwierdza się podstaw do wydania decyzji administracyjnej nakazującej rozbiórkę ogrodzenia pełnego z desek pomiędzy działkami o nr ewid. [...] i [...] obr. [...] położonymi w Z. w rejonie ul. C., którego inwestorem jest P. W. P." (akta administracyjne organu I instancji, karty nr 85-86). Również to rozstrzygnięcie Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego zostało zaskarżone do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, który wyrokiem z dnia 13 lutego 2008 r. sygn. akt II SA/Kr 1113/07 uchylił zaskarżoną decyzję organu II instancji z dnia 3 sierpnia 2007 r. oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji z dnia 8 maja 2002 r. (akta administracyjne organu I instancji, karty nr 89-94).

W toku ponownie prowadzonego postępowania organ I instancji przeprowadził w dniu 7 maja 2013 r. czynności kontrolne dotyczące ogrodzenia drewnianego pomiędzy działkami o nr [...] i nr [...] w Z. (akta administracyjne organu I instancji, karty nr 98-101). W ich toku ustalono, ze stan rzeczonego ogrodzenia nie uległ zmianie. Dokonano pomiaru ogrodzenia - ustalona wys. ok. 2,11 metra.

Odwołanie od powyższej decyzji wniosła I. M. wnosząc o jej uchylenie i podnosząc, że decyzja została wydana przedwcześnie wobec niezgromadzenia całości materiału dowodowego.

Decyzją z dnia 12 listopada 2013 r. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. znak: [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Z. z dnia 7 maja 2013 r.

W trakcie postępowania odwoławczego organ II instancji postanowieniem nr [...] z dnia 22 sierpnia 2013 r. znak: [...], działając na podstawie art. 136 K.p.a., zlecił organowi I instancji uzupełnienie materiału dowodowego o:

* przeprowadzenie dowodu z oględzin ogrodzenia pełnego z desek, o długości 19.2 metra. zlokalizowanego pomiędzy działkami nr [...] i nr [...] w Z. przy ul. K.;

* wypis z rejestru gruntów dla działek: nr [...] i nr [...] w Z., potwierdzający ich stan prawno-własnościowy.

Za pismem z dnia 24 września 2013 r. znak: [...], organ I instancji przesłał żądaną ww. postanowieniem dokumentację.

Organ odwoławczy dokonał powtórnego rozpatrzenia sprawy w granicach zakreślonych przez postępowanie pierwszoinstancyjne i stwierdził, że organ I instancji uczynił zadość przepisom Prawa budowlanego i postępowania administracyjnego. Analizie poddano dokumentacje zgromadzoną przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego - akta znak: znak: [...] w tym 25 kart stanowiących zlecone przez Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego uzupełnienie materiału dowodowego.

Wskazano, że przedmiotem niniejszego postępowania jest budowa ogrodzenia pełnego desek wykonanego pomiędzy działkami nr [...] a nr [...] w Z. przy ul. K.

Zgodnie z treścią art. 28 Prawa budowlanego roboty budowlane co do zasady można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Z powyższego obowiązku ustawodawca wyłączył roboty budowlane, o których mowa w art. 29 - 31 Prawa budowlanego. Art. 29 ust. 1 pkt 23 Prawa budowlanego stanowi, że pozwolenia na budowę nie wymaga budowa ogrodzeń, jednocześnie zgodnie z treścią art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyższej 2,20 metra wymaga zgłoszenia właściwemu organowi administracji architektoniczno-budowlanej.

W przedmiotowej sprawie ustalono, że inwestor wykonał ogrodzenie działki nr [...] - jest to ogrodzenie "pełne z desek". Ogrodzenie wykonano od strony działki nr [...], stanowiącej prywatną własność. Odnośnie wysokości rzeczonego ogrodzenia dokonano następujących ustaleń:

Wniosek I. M. był zasadny w czasie jego zgłoszenia. W oparciu o oględziny przeprowadzone w dniu 21 czerwca 2001 r. stwierdzono, że pomiędzy działkami nr [...] i nr [...] znajduje się ogrodzenie drewniane o wys. 2.20 metra, wykonane na podmurówce, która od strony działki inwestora tj. W. P. ma wysokość 9 cm, natomiast od strony działki sąsiedniej - od 16 do 26 cm.

Powyższy wniosek skarżącej stał się bezzasadny, po tym jak W. P. obciął przedmiotowe ogrodzenie o 15 cm. Podczas oględzin przeprowadzonych w dniu [...] grudnia 2001 r. organ I instancji stwierdził, że przedmiotowe ogrodzenie miało wysokość poniżej 2.20 metra, nie wskazując jednak czy pomiar ten uwzględnił wysokość podmurówki, a więc czy pomiaru dokonano od poziomu gruntu, na którym znajduje się przedmiotowa podmurówka czy od poziomu podmurówki. Nie odniesiono się również do faktu, że podmurówka od strony działki skarżącej ma zróżnicowaną wysokość (od 16 do 26 cm).

Kolejne czynności kontrolne przeprowadzono w dniu 7 maja 2013 r. W ich toku ustalono, że stan rzeczonego ogrodzenia nie uległ zmianie. Dokonano pomiaru ogrodzenia (ustalona wysokość ok. 2,11 metra). Z załączonej dokumentacji fotograficznej wynika, że pomiaru dokonano od poziomu gruntu, w części opisowej brak jednak zapisu w tym zakresie. Dokonano również pomiaru podmurówki, nie mniej jednak znajdująca się w aktach Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego fotografia z jej pomiarem jest nieczytelna. Nie odniesiono się również do faktu, że podmurówka od strony działki skarżącej ma zróżnicowaną wysokość (od 16 do 26 cm).

Zauważono, że kwestia wysokości przedmiotowego ogrodzenia została podniesiona przez skarżącą w odwołaniu z dnia 27 maja 2013 r. I. M. zarzuciła organowi I instancji, że oględziny w trakcie których dokonano pomiaru ogrodzenia "przeprowadzono bez mojego udziału, bo o tej czynności dowodowej organ I instancji mnie nie powiadomił mimo, że miał taki obowiązek (art. 10 § 1 kpa, art. 79 § 1 kpa). Mając to na uwadze mam poważne wątpliwości co do prawdziwości twierdzeń o wysokości ogrodzenia i chcę je osobiście zweryfikować biorąc udział w oględzinach i ponownym pomiarze wysokości poszczególnych elementów ogrodzenia".

W związku z powyższym w rozpatrywanej sprawie zaszła konieczność przeprowadzenia oględzin rzeczonego ogrodzenia. Za pismem z dnia 24 września 2013 r. znak: [...], organ I instancji przesłał dokumentację żądaną postanowieniem organu odwoławczego nr [...] z dnia 22 sierpnia 2013 r. znak: [...], w tym protokół z oględzin przeprowadzonych w dniu 24 września 2013 r. Oględziny przeprowadzono w obecności I. M. i W. P.. W ich toku ustalono, że: "ogrodzenie pełne z desek znajdujące się między działkami ewid. [...] obr. [...], a [...] obr. [...] posiada różne parametry wysokości. Wysokość ogrodzenia mierzona w 4-rech różnych punktach posiada wysokość (jak na załączonym szkicu), tj. 2,18 m; 2,12 m; 2,10 m; 2,12 m - wymiary mierzone wraz z podmurówką. Podobne różnice wykazuje podmurówka, jej odkrycie wynosi: 13 cm, 6 cm, 3 cm, 8 cm. Opisane różnice wynikają częściowo z założonych spadków kostki brukowej oraz jej nierównomiernego osiadania. Podmurówka - stanowi fundament stałego ogrodzenia wykonanego z siatki, osadzonej na słupkach metalowych, które znajdują się bezpośrednio za ogrodzeniem z deski". Do protokołu załączono czytelny szkic, jak podaje to organ odwoławczy, z naniesieniem wykonanych pomiarów, a także dokumentację fotograficzną.

Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego stwierdził, że z powyższego wynika, że sporne ogrodzenie jest zmiennej wysokości jednak na całej jego długości wysokość ta nie przekracza 2,20 metra. Trafnie więc przyjął organ I instancji, że na wykonanie przedmiotowego ogrodzenia nie jest aktualnie wymagane uzyskanie zgody właściwego organu administracji architektoniczno-budowlanej.

Zgodnie z art. 105 § 1 K.p.a brak jest któregoś z elementów materialnego stosunku prawnego, a wobec tego nie można wydać decyzji załatwiającej sprawę przez rozstrzygnięcie jej co do istoty. Oznacza to, iż wszystkie elementy badanego stanu prawnego i faktycznego są tego rodzaju, że niepotrzebne jest postępowanie mające na celu wyjaśnienie wszystkich tych okoliczności w sprawie. Należy przy tym brać pod uwagę okoliczności podnoszone zarówno przez stronę, jak i przez organ z urzędu (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 11 września 2012 r., sygn. akt II SA/Lu 637/12, opub. w LEX nr 1258253).

Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego podzielił stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu zawarte w wyroku z dnia 11 stycznia 2012 r. sygn. akt II SA/Wr 639/11, opub. w LEX nr 1121591.

Wskazano, że przesłankę do umorzenia postępowania stanowi bezprzedmiotowość, która zaistniała w trakcie toczącego się postępowania administracyjnego i powstała na skutek zdarzeń i innych faktów prawnych. W ustalonym stanie faktycznym organ powiatowy zobligowany był zatem do umorzenia postępowania w sprawie wobec zaistniałej jego bezprzedmiotowości.

Na marginesie organ II instancji zwrócił uwagę na uchybienia proceduralne organu I instancji w zakresie art. 10 K.p.a. Przed wydaniem skarżonej decyzji organ I instancji nie zawiadomił stron postępowania o możliwości zapoznania się i wypowiedzenia, co do zebranego w sprawie materiału dowodowego. Nadto I. M. nie została zawiadomiona o planowanej na dzień 7 maja 2013 r. kontroli, na co strona wskazała w odwołaniu. W ocenie organu odwoławczego powyższe uchybienia pozostają bez wpływu na prawidłowość rozstrzygnięcia organu powiatowego. Organ podzielił w tym zakresie stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego zawarte w wyroku z dnia 18 grudnia 2012 r. sygn. akt II OSK 1490/11, opub. w LEX nr 1286271 "zarzut naruszenia postanowień art. 10 § l k.p.a. przez niezawiadomienie strony o zebraniu materiału dowodowego oraz możliwości wypowiedzenia się, co do tego i składania wniosków może odnieść skutek wówczas, gdy stawiająca go strona wykaże, że zarzucane uchybienie uniemożliwiło jej dokonanie konkretnych czynności procesowych. Na stronie stawiającej zarzut spoczywa ciężar wykazania istnienia związku przyczynowego między naruszeniem przepisów postępowania a wynikiem sprawy". I. M. nie poniosła szkody z tytułu braku ww. zawiadomienia, co potwierdza chociażby fakt skorzystania z uprawnienia do złożenia odwołania. Nadto mając na uwadze powyższe uchybienia, w toku postępowania odwoławczego Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego przeprowadził postępowanie uzupełniające oraz zawiadomił strony o uprawnieniu wskazanym w art. 10 K.p.a.

Z powyższą decyzją nie zgodziła się I. M. zaskarżając ją do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie w terminie. Wniosła o uchylenie w całości zaskarżonych decyzji oraz zasądzenie kosztów postępowania zarzucając naruszenie art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego oraz art. 10 ust. 1 i art. 79 § 2 K.p.a., a także art. 7 i 77 K.p.a.

Skarżąca podniosła, że wnioski organów administracji co do wysokości spornego ogrodzenia są wadliwe. Twierdzą one, że ma ono mniejszą niż 2,20 metra wysokość, gdy wysokość ta jest większa. Prawdą jest, że elementy ogrodzenia nad podmurówką (fundamentem) mają 2,20 metra wysokości lecz organy administracji pomijają że i podmurówka (fundament) ma pewną wysokość (wysokość ponad otaczającym ją gruntem) i ta wysokość winna być wliczona do wysokości ogrodzenia. Wysokość ogrodzenia to bowiem wysokość od gruntu, a nie jak chcą tego organy administracji, wysokość od podmurówki (fundamentu). Podmurówka czy fundament stanowi nierozłączny element ogrodzenia i bez niego ogrodzenie istnieć nie może. Skoro ogrodzenie ma większą wysokość niż wskazana w przytoczonym przepisie prawa, to na jego budowę niezbędne było dokonanie zgłoszenia, czego inwestor zaniechał. Skoro zaś tak to organy nadzoru budowlanego winny wdrożyć stosowne postępowanie w celu sprawdzenia, czy jest ono wybudowane zgodnie z ustaleniami planu zagospodarowania przestrzennego i zgodnie z warunkami technicznymi a zaniechały.

Skarżąca podniosła, że w czasie oględzin spornego ogrodzenia organ l instancji nie umożliwił jej wzięcia udziału w tej czynności dowodowej. Inwestor sprzeciwił się jej obecności na gruncie a organ l instancji na to nie zareagował. Zatem skarżąca nie daje wiary ustaleniom poczynionym podczas tych oględzin, dokonanych z pogwałceniem prawa (art. 10 ust. 1 i art. 79 § 2 K.p.a.).

W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. w całości podtrzymał stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji nie widząc podstaw do jej zmiany z powodu argumentów podnoszonych w treści skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Sąd administracyjny w ramach kontroli działalności administracji publicznej, przewidzianej w art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm.), w skrócie jako "P.p.s.a.", uprawniony jest do badania czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania, nie będąc przy tym związanym granicami skargi (art. 134 P.p.s.a.).

Analiza prawidłowości kontrolowanego postępowania administracyjnego prowadzi do wniosku, że zaskarżona decyzja została wydane przedwcześnie, bez wyjaśnienia istotnych w sprawie okoliczności. Zarzuty zaś zawarte w skardze są zasadne i Sąd je podziela.

Podstawowym obowiązkiem wynikającym już z art. 7 K.p.a. organu administracyjnego prowadzącego postępowanie administracyjne jest należyte zgromadzenie materiału dowodowego pozwalające na dokładnie ustalenie stanu faktycznego sprawy. Zgodnie zaś z art. 77 § 1 K.p.a. obowiązkiem organu administracyjnego jest zebranie w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego i jego rozpatrzenie. Obowiązek ten stosuje się do postępowania prowadzonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r., poz. 1409 z późn. zm.).

Istota tej sprawy sprowadza się do ustalenia, czy wybudowane ogrodzenie pełne z desek pomiędzy działkami nr [...] i nr [...] przy ul. K. w Z. ma wysokość większą niż 2,20 metra, czy też mniejszą. Brak ustalenia tej przesłanki stanowił podstawę do uchylenia poprzednio wydanych w tej sprawie decyzji przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, który w uzasadnieniu prawomocnego wyroku z dnia 13 lutego 2008 r. sygn. akt II SA/Kr 1113/07 wyraźnie nakazał skrupulatne badanie tej okoliczności. Wskazania co do dalszego postępowania wiązały organy administracji stosownie do art. 153 P.p.s.a. Mimo to, tej okoliczności organy administracji nie ustaliły w sposób nie budzący wątpliwości.

Wprawdzie organ II instancji podjął, w ramach uzupełniającego postępowania dowodowego czynności zmierzające do ustalenia wysokości ogrodzenia, ale sporządzony w dniu 24 września 2013 r. protokół oględzin wraz z załączonym szkicem nie został wykonany precyzyjnie. Rysunek przedstawia bowiem pomiary wysokości przedmiotowego ogrodzenia najprawdopodobniej tylko na długości 15 metrów, a samo ogrodzenie ma długość ponad 19 metrów. Sam rysunek wskazuje na wysokość tego ogrodzenia od 212 cm, poprzez 210 cm, 213 cm, 218 cm i 219,5 cm, ale ta ostatnia wysokość już nie znajduje się w opisie z protokołu oględzin. Sam rysunek mało precyzyjnie wyznacza płaszczyznę poziomą powierzchni terenu działki nr [...], od którego mierzono wysokość ogrodzenia. Tym samym Sąd nie potwierdza stanowiska organu odwoławczego, że szkic sporządzony w trakcie tych oględzin jest czytelny. Także dołączone do tego protokołu zdjęcia wskazują na dodatkowe wątpliwości dotyczące wysokości tego ogrodzenia. Na jednym z tych zdjęć przedmiotowe ogrodzenie jest wyższe niż wysokość otworu garażu i samych drzwi garażowych uchylnych (akta administracyjne organu I instancji karta nr 133), a także jest wyższe niż dolna krawędź połaci dachowej tego garażu. Z doświadczenia życiowego Sąd wywodzi, że w przypadku ewentualnego zamontowania w tym garażu drzwi garażowych uchylnych o wymiarach standartowych, ich wysokość przekraczałaby 2.20 metra (minimalne wysokości standartowych drzwi garażowych uchylnych wynoszą od 2280 mm). Oczywiście nie oznacza to, że w tej sprawie przedmiotowe drzwi garażowe musza mieć wysokość ponad 2.20 metra, ale właśnie poprzez porównanie tych drzwi i wysokości ogrodzenia mogą zrodzić się dodatkowe wątpliwości co do wysokości samego ogrodzenia.

Znaczenie ma także kwestia liczenia poziomu terenu, od którego należy mierzyć wysokość ogrodzenia. Jak wynika bowiem z akt sprawy najprawdopodobniej poziom działki nr [...] jest inny (wyższy) niż poziom działki nr [...]. Stąd ta sama podmurówka ma na działce nr [...] wysokość od 3 do 13 cm, a na działce nr [...] więcej - nawet 26 cm.

Obowiązujące przepisy nie określają sposoby mierzenia ogrodzenia. Posiłkowo można zastosować wiążącą definicję sposobu mierzenia wysokości budynku. Zgodnie z § 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2002 r. Nr 75, poz. 690 z późn. zm.) wysokość budynku mierzy się od poziomu terenu przy najniżej położonym wejściu do budynku lub jego części, znajdującym się na pierwszej kondygnacji nadziemnej budynku, do górnej powierzchni najwyżej położonego stropu, łącznie z grubością izolacji cieplnej i warstwy ją osłaniającej, bez uwzględniania wyniesionych ponad tę płaszczyznę maszynowni dźwigów i innych pomieszczeń technicznych, bądź do najwyżej położonego punktu stropodachu lub konstrukcji przekrycia budynku znajdującego się bezpośrednio nad pomieszczeniami przeznaczonymi na pobyt ludzi.

Przez analogię wysokość ogrodzenia także należy mierzyć od najniższego poziomu terenu, na którym zostało ono wykonane, a w przypadku, gdyby poziom terenu był zróżnicowany i w najniższym jego poziomie wysokość przekraczałaby 2,20 metra - wówczas wysokość ogrodzenia należy mierzyć od każdego punktu, który wyznacza inny poziom tego terenu. W ten sposób będzie można ustalić, czy którakolwiek część ogrodzenia przekracza wysokość 2,20 metra, albo też które części tego ogrodzenia taką wysokość przekraczają.

Pozostaje jeszcze kwestia ustalenia, czy w przypadku ogrodzenia jego wysokość winna być mierzona od poziomu terenu tej działki, na której inwestor wykonał takie ogrodzenie, czy też od poziomu sąsiedniej działki, w stosunku do której takie ogrodzenie zostało wykonane.

Sąd w tej sprawie stanął na stanowisku, że w razie wykonania ogrodzenia w całości na terenie jednej działki (działki inwestora), wysokość tego ogrodzenia należy ustalać poprzez jej zmierzenie od poziomu terenu działki inwestora im to nawet, gdyby działka sąsiednia znajdowała się poniżej poziomu działki, na której takie ogrodzenie jest wykonywane. W tym ostatnim przypadku, gdy poziomy powierzchni terenu obu sąsiednich działek są różne, może okazać się, że część "ogrodzenia" stanowiłaby w istocie mur oporowy, chroniący przed osuwaniem się terenu z jednej działki na drugą lub innym oddziaływaniem z terenu działki położonej wyżej na działkę położoną niżej. Taka jednak sytuacja, jak się wydaje, w tej sprawie nie zachodzi i Sąd jej nie analizuje.

Mając powyższe na uwadze Sąd stwierdził, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a.), a to naruszenie obejmowało brak przeprowadzenia postępowania zmierzającego do ustalenia, jaka jest rzeczywista wysokość całego ogrodzenia na działce nr 66.

Zgodnie z art. 141 § 4 P.p.s.a. ponownie prowadząc postępowanie organ II instancji winien przeprowadzić uzupełniające postępowanie dowodowe lub zlecić organowi I instancji uzupełnienia tego postępowania poprzez ponowne przeprowadzenie dowodu z oględzin przedmiotowego ogrodzenia i dokonania precyzyjnego pomierzenia jego wysokości. W tym celu należy precyzyjnie sporządzić rysunek wskazujący na poziom terenu działki nr [...] przy przedmiotowym ogrodzeniu, sporządzić zdjęcia zawierające wyraźnie podaną skalę taśmy lub innego urządzenia mierniczego (analogicznie jak na zdjęciach na karcie nr 99 akt administracyjnych) - tylko z większą ostrością wykonania zdjęcia, powalającą na odczytanie wyniku pomiaru), dokonać pomiaru wysokości całego ogrodzenia a także zbadać, czy to ogrodzenie znajduje się w całości na działce nr [...], czy też na działce nr [...]. Gdyby ogrodzenie to znajdowało się na dwóch działkach (lub tylko na działce nr [...]), wówczas należy zmierzyć jego wysokość albo tylko od poziomu powierzchni działki nr [...] (jeżeli ogrodzenie byłoby w całości na działce nr [...]) lub od poziomu obu działek – jeżeli ogrodzenie to byłoby wykonane na tych dwóch działkach i wówczas za wysokość maksymalna należałoby uznać najwyższa wysokość ogrodzenia bez względu na to, na której działce to ogrodzenie byłoby wykonane.

Należy także zapewnić przy przeprowadzaniu tego dowodu z oględzin uczestnictwo skarżącej I. M., a gdyby okazało się, że ogrodzenie to znajduje się także na działce nr [...] – należy zawiadomić o postępowaniu także K. L. jako współwłaściciela działki nr [...] (akta administracyjne sprawy, karta nr 130). Dopiero wyjaśnienie tych okoliczności pozwoli na należyte ustalenie stanu faktycznego i wydanie prawidłowego rozstrzygnięcia.

O kosztach rozstrzygnięto na podstawie art. 200 P.p.s.a. w związku z art. 205 § 1 P.p.s.a. W tej sprawie zwrot kosztów postępowania obejmuje zwrot kwoty uiszczonego wpisu.