II SA/Gl 1779/13

Uzasadnienie

Pismem z 28 maja 2012 r. L. R. zawiadomiła Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w G. o dokonaniu wymiany i montażu nowego typu anten na maszcie rurowym stacji transmisyjnej znajdującym się na działce nr 1 obręb [...] przy ul. [...].

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w G. wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie robót budowlanych polegających na wymianie i montażu nowego typu anten, na ww. maszcie zrealizowanych bez zgody organu administracji architektoniczno budowlanej.

Po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego decyzją z [...] r. organ umorzył postępowanie. Uzasadniając rozstrzygnięcie wskazał że zgodnie z art. 29 ust 2 pkt 15 ustawy Prawo budowlane pozwolenia na budowę nie wymaga wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych na obiektach budowlanych. Organ na podstawie przeprowadzonych oględzin i przedłożonych przez inwestora dokumentów uznał, że dokonane roboty budowlane polegały na modernizacji istniejących i zainstalowaniu dodatkowych wsporników antenowych oraz zamontowaniu dodatkowych anten. Organ przyjął, że wykonane roboty budowlane nie naruszają konstrukcji istniejącego obiektu budowlanego, co oznacza że pozwolenie na budowę nie było potrzebne i dlatego umorzył wszczęte postępowanie jako bezprzedmiotowe na podstawie art. 105 k.p.a.

Odwołanie od powyższej decyzji złożyła L. R. Decyzji zarzuciła naruszenie:

– art. 105 k.p.a. w sytuacji gdy w sprawie doszło do typowej samowoli budowlanej,

– art. 3 pkt 6 ustawy Prawo budowlane poprzez pominięcie faktu, że doszło do samowoli budowlanej,

– art. 48 ust 1 ustawy Prawo budowlane poprzez jego nie zastosowanie w przypadku samowoli budowlanej,

– art. 50 ust. 1 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. nr 80, poz. 717 ze zm.) poprzez odstąpienie od zbadania zgodności inwestycji z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego,

– art. 6, 8 k.p.a. w związku z art. 2, 7 Konstytucji poprzez uznanie, że kwestię dotyczącą konieczności uzyskania przez inwestora decyzji środowiskowej dokonuje inwestor przedkładając kwalifikację przedsięwzięcia bez podstawy prawnej.

W wyniku odwołania [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją z [...]r. nr [...] uchylił decyzję i przekazał do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji.

W trakcie prowadzonego postępowania organ odwoławczy uzyskał informację [...] Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska z którego wynika, że montaż anten nowego typu na maszcie rurowym wykonanym dla stacji transmisyjnej GZB0007_E nie wymaga wdrożenia postępowania w sprawie przedsięwzięć mogących zawsze lub potencjalnie oddziaływać na środowisko.

Uzasadniając decyzję organ odwoławczy wskazał, że umorzenie postępowania przez organ I instancji w sprawie wyżej opisanych robót budowlanych polegających na wymianie i montażu anten było niezasadne.

Organ wyjaśnił, że zgodnie z przepisem art. 28 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29 - 31 tejże ustawy. Dodał, że zawarty w art. 29 katalog obiektów i robót budowlanych, zwolnionych z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę ma charakter zamknięty, a ponadto jako zawierający wyjątki od zasady ogólnej, to w stosunku do niego niedopuszczalne jest stosowanie wykładni rozszerzającej.

Zdaniem organu odwoławczego roboty budowlane polegające na wymianie i montażu anten nowego typu na istniejącym maszcie rurowym winny być kwalifikowane jako rozbudowa. Na poparcie tego stanowiska organ przywołał m.in. wyrok NSA z dnia 16 września 2008 r. II OSK 1036/07; wyrok NSA z dnia 19 lipca 2012 r., II OSK 630/11.

Organ zaznaczył, że w niniejszej sprawie inwestor zastąpił dotychczasowe anteny nowymi antenami, a ponadto zwiększył ilość dotychczasowych anten. Jeżeli w wyniku takiej zmiany doszło do zmiany parametrów obiektu, to mamy do czynienia z przebudową lub rozbudową stacji bazowej, a nie z montażem urządzeń na istniejącym obiekcie budowlanym. Organ zaznaczył że, rozbudowa istniejącej stacji bazowej telefonii komórkowej polegająca na wymianie niektórych jej elementów, które nie są identyczne z dotychczasowymi stanowi nowe przedsięwzięcie. To z kolei powoduje konieczność zbadania, czy jest ono zgodne z porządkiem planistycznym. Nie ma przy tym znaczenia, że nowe anteny umieszczane są na tym samym obiekcie.

Organ uznał, że skoro wykonane roboty budowlane zmieniły charakterystyczne parametry istniejącego obiektu budowlanego to była to rozbudowa. Zatem zasadne jest więc toczenie postępowania legalizacyjnego w trybie art. 51 Prawa budowlanego w przedmiocie rozbudowy polegającej na wymianie i montażu anten, a decyzja pierwszej instancji musiała zostać uchylona. Odnosząc się do zarzutów odwołania organ stwierdził, że w świetle poczynionych ustaleń pozostałe zarzuty zawarte w odwołaniu pełnomocnika skarżącej pozostają bez wpływu na treść rozstrzygnięcia.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach na powyższą decyzję wniosła [A] Sp. z o.o. w W. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

– art. 138 § 2 k.p.a poprzez jego zastosowanie gdy nie istnieją podstawy faktyczne do prowadzenia postępowania,

– art. 138 § 1 poprzez jego niezastosowanie w sytuacji gdy decyzja I instancji była zgodna z prawem,

– art. 6 k.p.a. w zw. z art. 7 Konstytucji RP poprzez nie działanie przez organ II instancji na podstawie i w granicach prawa,

– art. 7, 8, 77 § 1, 80, 107 § 3 poprzez błąd w ustaleniach faktycznych polegający na uznaniu, że inwestor zastąpił dotychczasowe anteny nowymi antenami, podczas gdy inwestor zamontował kolejne anteny nie demontując uprzednio zainstalowanych czy też nie wyjaśnienie w uzasadnieniu decyzji, jakie argumenty przemawiają za uznaniem robót polegających na instalacji anten na istniejącym maszcie rurowym za rozbudowę obiektu budowlanego w rozumieniu ustawy Prawo budowlane oraz nie wyjaśnienie jakie konkretnie charakterystyczne parametry użytkowe lub techniczne istniejącego obiektu budowlanego uległy zmianie wskutek wykonania ww. robót budowlanych, nie przytoczenie i nie wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji tj. art. 138 § 2 k.p.a. a także brak wyjaśnienia, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy,

– art. 61 § 1 i 3 k.p.a. poprzez niezweryfikowanie czy niniejsze postępowanie administracyjne winno zostać wszczęte z urzędu czy na żądanie strony zwłaszcza w kontekście faktu, iż PINB w G. podjął działania w sprawie na skutek skargi Pani L. R.,

– art. 10 § 1 k.p.a. poprzez nie zapewnienie stronom czynnego udziału w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji nie umożliwienie wypowiedzenia się, co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań,

– art. 29 ust. 2 pkt 15 w zw. z art. 30 ust. 1 pkt. 3 lit. b) ustawy Prawo budowlane poprzez ich niezastosowanie, pomimo, iż inwestycja Spółki polegająca na zainstalowaniu kolejnych anten, urządzeń sterujących na istniejącej wolno stojącej wieży antenowej stanowiła instalację urządzeń o wysokości poniżej 3 metrów na istniejącym obiekcie budowlanym

Uzasadniając zarzuty skargi spółka wskazała na to, że organ II instancji błędnie ustalił zakres wykonywanych robót. Wykonane roboty budowlane polegające na instalacji anten powinny być zakwalifikowane jako instalowanie urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, na obiektach budowlanych - czyli zgodnie z art. 29 ust 2 pkt 15 ustawy Prawo budowlane, jako roboty budowlane na które pozwolenie na budowę nie jest wymagane. Skarżąca Spółka poparła ten pogląd przytaczając szereg orzeczeń sądów administracyjnych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał w całości swoje stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Na rozprawie w dniu 2 kwietnia 2014 r. skarżący podtrzymał skargę, podniósł że wykonane roboty nie wymagały pozwolenia na budowę. Zaznaczył także, że przepisy prawa budowlanego nie posługują się pojęciami stacji transmisyjnej ani stacji bazowej. Dodał, że po dokonaniu montażu anten systemu GSM 900 i UMCS 2100 anten było w sumie 6 czyli po 2 z każdego systemu. Odnosząc się do dokumentacji techniczno-formalnej z 8 maja 2012 r. wskazał że została ona sporządzona w oparciu o projekt budowlany i nie można tego dokumentu uznać za dokumentację powykonawczą w rozumieniu prawa budowlanego.

Na rozprawie zostało dopuszczone do udziału w sprawie w charakterze uczestnika postępowania Ogólnopolskie Stowarzyszenie [B] z siedzibą w R. Prezes stowarzyszenia na rozprawie wniósł o oddalenie skargi, akceptuje decyzję II instancji. Wytłumaczył, że pojęcia stacji bazowej i stacji transmisyjnej są pojęciami technicznymi. Dodał, że w wyniku dołożenia nowych anten wielokrotnie wzrósł poziom i obszar oddziaływania elektromagnetycznego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Zaskarżoną decyzją uchylono decyzję organu I instancji z dnia [...] roku umarzającą postępowanie administracyjne w sprawie robót budowlanych polegających na wymianie i montażu anten nowego typu na istniejącym maszcie rurowym wykonanym dla stacji transmisyjnej GZB0007_E na działce nr 1, obręb [...] przy ul. [...] w G., a sprawę przekazano do ponownego rozpoznania organowi I instancji.

Podstawą prawną wydania zaskarżonej decyzji był art. 138 § 2 kpa.

W dacie wydania zaskarżonej decyzji art. 138 § 2 kpa stanowił: "organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy".

Istotnie w zaskarżonej decyzji wyraźnie, w odrębnym akapicie nie wskazano na konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy, naruszenie przepisów postępowania oraz okoliczności, które organ I instancji winien wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Jednakże z zaskarżonej decyzji ewidentnie wynikają powody wydania rozstrzygnięcia z art. 138 § 2 kpa.

Organ odwoławczy umorzenie postępowania w sprawie robót budowlanych polegających na wymianie i montażu anten nowego typu na istniejącym maszcie rurowym wykonanym dla stacji transmisyjnej GZB0007_E na działce nr 1 uznał za niezasadne.

Roboty budowlane polegające na wymianie i montażu anten nowego typu na istniejącym maszcie rurowym są bowiem rozbudową. "Rozbudowa istniejącej stacji bazowej telefonii komórkowej polegająca na wymianie niektórych jej elementów, które nie są identyczne z dotychczasowymi i będą wytwarzać promieniowanie o dużo większej mocy – stanowi nowe przedsięwzięcie, wobec czego należy badać, czy jest ono zgodne z zapisami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a nie ma przy tym znaczenia, że nowe anteny umieszczone są na istniejącym już maszcie" (tu wyrok NSA z 16 września 2008 roku – II OSK 1036/07, wyrok NSA z dnia 19 lipca 2012 roku, II OSK 630/11).

Zdaniem organu odwoławczego, wobec ustalenia w postępowaniu poprzedzającym wydanie decyzji przez organ I instancji, zastąpienie przez inwestora dotychczasowych anten nowymi antenami, zwiększenie ich ilości, to należy zbadać czy doszło do zmiany parametrów obiektu bo wtedy dochodzi do przebudowy lub rozbudowy stacji, a nie montażu urządzeń na istniejącym obiekcie. Wskazano także, że zmiana parametrów technicznych i użytkowych może także powiększyć obszar oddziaływania na środowisko. Decyzja czyni więc zadość wymaganiom art. 138 § 2 kpa.

Nie ma racji skarżąca twierdząc, że organ odwoławczy niewłaściwie ustalił stan faktyczny.

Skarżąca Spółka posiadała bowiem pozwolenie na budowę (decyzja Prezydenta Miasta G. z [...] roku) stacji transmisyjnej GZB0007_E, składającej się z masztu rurowego typu "[...]" wraz z zespołem anten radioliniowych (5 anten radioliniowych o średnicy 0,3 m i 0.6 m oraz szaf telekomunikacyjnych (3 sztuki) – na działce nr 1.

Natomiast z protokołu z dnia 11 października 2012 roku wynika, że na maszcie rurowym o wysokości 27 metrów (na działce nr 1) zainstalowano anteny sektorowe systemu GSM 900 i UMTS 2100 oraz 1 antenę radioliniową, a montaż dodatkowych anten spowodował powstanie na istniejącym maszcie stacji bazowej.

Już porównanie pozwolenia na budowę z dnia [...] roku oraz protokołu z 11 października 2012 roku świadczy o wymianie anten na maszcie "[...]". Jak się wydaje z kwalifikacji przedsięwzięcia z maja 2012 roku (sporządzonych przez R. K.) dla system GSM 900 i dla system UMTS 2100 anten każdego typu to jest GMS 900 i UMTS2100 będzie 3 (dla każdego sytemu).

Niewątpliwie więc stacja na której budowę udzielono pozwolenia w dniu [...] roku ulegnie rozbudowie lub przebudowie. Brak w aktach administracyjnych porównania elementów stacji objętych pozwoleniem z dnia [...] roku z elementami (anteny), których istnienie stwierdzono w czasie oględzin w dniu 11 października 2012 roku. W związku z tym nie ma możliwości wykluczenia, że doszło do zamocowania elementów, które nie są identyczne z dotychczasowymi, a więc co najmniej rozbudowy stacji, co pociąga za sobą konieczność zbadania czy ta rozbudowa jest zgodna z porządkiem planistycznym.

Nadto Sąd pragnie zwrócić uwagę, że "dokumentacja techniczno-formalna antenowej konstrukcji wsporczej" wykonana przez T. M. z dnia 8 maja 2012 roku nie jest dokumentacją powykonawczą (w rozumieniu prawa budowlanego) co wynika z jej treści, a także porównania daty jej sporządzenia (8 maja 2012 roku) z datą wykonania spornych robót (III dekada maja 2012 roku).

Mając na uwadze powyższe Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 roku, poz. 270 ze zm.), oddalił skargę.